浅议行政处罚法中证据先行登记保存制度

摘 要：《行政处罚法》第三十七条第二款规定赋予了行政机关在调查取证阶段享有先行证据保全这一特殊权力，在实务中很大程度上方便了行政机关的调查活动，但是关于先行证据保存制度的法律属性在理论上存在一定争议，笔者通过对证据先行登记保存制度的分解阐述、论证，探究该制度的法律本质，以期对今后工作有所裨益。

关键词：行政处罚法;先行登记保存;负责人批准制度;本质属性

一、关于对“先行登记保存”内涵的理解

（1）首先是“先行”的含义，“先行”是指行政机关在调查收集证据时，可能会遇到特殊、紧急的情况，如证据不能及时的被固定，就会存在灭失或者日后难以取得的风险，因此要及时对该疑似证据进行登记保存，以便在法定时间内对该项证据进行进一步核查以及转化成法定形式的证据。“先行”的目的在于能够保证证据保存的及时性。值得论述的是，“证据可能灭失或者以后难以取得”是对将来情形的一种判断，即一种主观判断，要求行政机关对将来的主观判断提供现有的客观事实证据明显加重行政机关的负担。笔者认为，只要行政机关有初步的违法行为证据，在不违反比例原则的情况下，可以在裁量幅度范围内对相关的证据进行先行登记保存，避免后期再投入更大的力量去收集证据。

（2）再者是“登记”的含义，“登记”一方面是要求行政机关对已保存的证据进行详细清点登记、列出清单，保障行政相对人的财产权利，另一方面也是通过法定的方式—清单双方签字确认、一式两份，防止当事人事后否认。关于登记的对象，在司法实践中有的人民法院认为违法行为人使用的车辆或者其他违法工具不是易腐、易毁物品，不应作为登记保存的对象。笔者不同意此种观点，虽然车辆及其他承载工作不是易腐、易毁物品，但是当事人利用该工具运输或者承载其他物品的全部行为构成了违法，行政机关保存的是当事人违法行为时的全部物品状态，理应包括工具及其所承载的物品，当然这其中应排除运输的是生鲜或者某些危险物等不应当保存物品的情况。

（3）第三就是“保存”的含义，笔者认为“保存”是该项制度的核心，除了对涉案证据进行登记外，还要向行政相对人及相关人施加不得销毁或者转移证据的限制性义务，这种方式实质上是对涉案证据起到了封存作用，力求最大程度上展现调查时当事人的“违法行为状态”，以便在法定期间内对其进一步深入调查及转化为行政处罚的证据。至于保存的方式，行政机关通常会采取自己保存或交由第三人保管，当然对保存的物品需经双方签字确认认可。

综上，按照《行政处罚法》的规定，“先行证据保存”是行政机关为了为了防止意外情形出现，以及日后的调查取证和后续的行政处罚作出的，是对当事人财产采取的一种临时性限制的强制措施，具有查封、扣押的法律性质。根据“实体从旧，程序从新”的法律适用原则，《行政强制法》行政强制措施概念中的防止证据损毁与《行政处罚法》规定的“证据保存”具有相同法律属性，可以说“证据保存”在《行政强制法》实施以后就被行政强制措施所吸收了，理应属于一种特殊的行政强制措施。依照新修订的《行政诉讼法》的规定，如当事人对该行政行为不服，可以以该登记保存这一行政行为依法向人民法院提起行政诉讼，提出解除登记保存、确认违法等诉讼请求，由此看来，先行登记保存行为也是具有可诉性。

二、关于对条文中“七日内及时作出处理决定”的释义

筆者认为，先行登记保存主要是通过现场双方清点、登记、确认并保存的措施，防止涉嫌违法行为人打破被检查时的证据状态，为日后的证据固化、提取提供实现的可能。这个过程需要一个时间限定，法律就给了行政机关7日的法定期限，要求行政机关在7日内将登记保存的物品，进一步的调查取证以制作成处罚的证据，如果7日法定期限到，行政机关就必须对证据保存及当事人的相关行为作出处理决定，解除保存措施应依法解除;依法应当没收的应予以没收;依法销毁的应依法销毁。如果为了进一步调查，确有控制的必要，应在7日法定期限内作出查封、扣押的行政强制措施决定。

三、登记保存前行政机关负责人批准制度的评析

《行政处罚法》第三十七条只有一个模糊的规定，行政机关执法人员在先行证据保存前应取得行政机关负责人批准，但是处罚法并未对取得行政机关负责人批准的形式及特殊情况下的相应处置作出具体规定，这就给行政实务造成了一定困难，通常会存在以下争议：一是证据保存之前取得负责人批准的形式是必须是书面的还是也可以口头的，二是遇到紧急状况下无法第一时间取得负责人批准该如何处置。相关法律都未对上述两种情况作出明文规定，这对行政执法活动造成一定的困境。笔者认为，按照前文所论述，《行政处罚法》中的证据保存是一种特殊的行政强制措施，而《行政强制法》第十九条规定“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”。这就为证据先行保存制度提供了制度构建的援引，即在紧急情况下，证据保存前可以取得行政机关负责人的口头批准，但事后24小时内应补办书面批准手续，以及连口头批准都来不及取得的情况下，行政执法人员需要当场实施证据保存的，应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取证据保存的，应当立即解除。

四、结语

通过前文的阐述，我们已对该项制度有了比较清晰的认识。先行登记保存行为应属于《行政强制法》第九条行政强制措施种类中第（五）项其他类的行政强制措施，以及作为行政机关在执法活动中的一项行政行为，其显然具有可诉性。对于行政机关而言，应遵循比例原则，在自由裁量的范围内合理使用该项特殊权力。

参考文献：

[1]贺浩.简析先行登记保存行为[J]，法制与经济，2015年2月总第403期，40-41页.

[2]马天跃.公路管理站能否将小型货车作为证据先行登记保存[J]，人民法院报，2017年10月11日第006版.

[3]刘军.《行政强制法》出台背景下先行登记保存的性质与操作实务再探[J]，中国工商管理研究，2011年第9期.

作者简介：

朱美君（1990.12～ ），女，汉族，江苏涟水人，本科，检察官助理。