我国民事诉讼行为保全制度的完善

2021-11-07肖晨璐

客联 2021年9期

肖晨璐

摘要：民事诉讼行为保全作为一项临时性的救济措施，旨在给予申请人预防性的紧急权利保护。2013年修订的《民事诉讼法》中首次规定了一般民事诉讼程序中的行为保全制度。但由于法律规范过于原则，行为保全在启动、审查、担保和救济等方面欠缺具体的规定。为弥补保全制度的不足，建议厘清行为保全的启动条件，丰富行为保全的审查内容，优化审查程序，健全行为保全的担保机制，灵活认定担保数额，构建多方面、系统化的行为保全救济途径。

关键词：行为保全;启动;审查;担保;救济

一、民事诉讼行为保全制度概况

行为保全制度起源于古罗马法中的禁止令状，后经过教会法和欧洲王室法逐步发展为行为保全制度i。现如今很多国家都存在类似的制度，英美法系的“中间禁令”和大陆法系的“假处分”都是该制度的体现。而我国在2000年生效实施的《海事诉讼特别程序法》中规定了“海事强制令”和“海事请求保全”，首次将行为纳入保全对象，打破了我国保全对象仅限于财产的局限性，填补了立法的空白ii。随后在《著作权法》、《专利法》、和《商标法》中规定了“申请诉前责令停止侵害”，丰富了行为保全的适用范围。但行为保全制度的适用也仅限海事领域和知识产权领域，无法适用于一般的民事诉讼案件。直到2013年《民事诉讼法》的修订才使得行为保全制度在一般民事诉讼中得以正式确立。

民事诉讼行为保全是指为了避免给当事人和利害关系人造成难以弥补的损害以及保障将来的生效判决能够有效的执行，由申请人向法院提出申请，或在特殊情况下法院依职权主动启动，使对方当事人作出或禁止作出一定行为的临时性救济措施。这一制度的确立，即是我国民事诉讼司法实践的需要，也是完善我国立法体系的要求。行为保全制度在《民事诉讼法》中的首次正式确立，实现了行为保全适用于一般民事案件这一重大立法突破，但行为保全在启动、审查、担保和救济等方面的立法还不完善，司法实践中还存在很多亟待解决的问题。

二、我国民事诉讼行为保全制度的规定与不足

（一）行为保全的启动难题

我国《民事诉讼法》规定，对于可能造成判决难以执行或者其他损害的情况下，当事人可以提出保全的申请，即使当事人没有提出申请，人民法院在必要的时候也可以裁定采取保全措施。不难看出，我國行为保全的启动方式有两种，依据当事人的申请或者法院依职权启动保全。在最初起草《民事诉讼法》修正案时，对于是否规定法院可依职权启动保全颇有争议。有的学者认为，行为保全是为了防止出现对当事人权利造成难以弥补损害，而赋予当事人的诉讼权利。当事人有权做出判断，选择启动或不启动保全措施，法院不能强加干涉。另一些学者认为，我国目前的法制建设还不够完善，当事人可能并不了解自己所享有的诉讼权利，规定法院依职权启动保全措施能更好的维护当事人的合法权利。权衡利弊，最终立法机关将以当事人申请为主，法院裁定为辅的保全启动模式写入我国《民事诉讼法》。这一规定与英美法系和大陆法系相关规定均有不同，是我国的立法创造。法院依职权启动保全旨在全方面的保护当事人的权利，这一立法意图是好的，但是因为界定模糊，规范不清而在实践中存在很多问题。

在实践中，法院依职权主动启动保全的情况寥寥无几。相较于身处于权利争议中的当事人而言，法院并不能及时知晓符合行为保全的情况。如若在当事人正式起诉前法院就介入纠纷，对当事人的争议进行实体审查，不仅会违背“不告不理”的诉讼原则，同时还会使法官产生先入为主的观念，影响日后的正式审判。但是如果不对争议进行全面的实体审查，造成对当事人的权利界定不清，错误的启动保全，给当事人带来损害的同时还要承担国家赔偿责任。不仅有损司法公信力，而且会降低法院的工作效率和积极性。除此之外，法律对法院主动启动保全的条件规定模糊，也是造成启动难的原因之一。我国将诉前行为保全和诉讼行为保全分开界定，认为诉前行为保全必须具有紧迫性才能启动，而诉讼行为保全则无此要求。这样一来，紧迫性就成为诉前行为保全启动的前提，而行为保全作为一项救济措施，意在避免当事人的权利受到难以弥补的损害。无论是在诉讼之前还是在诉讼进行中，只要有造成当事人权利损害的可能，就应当启动保全程序，和是否处于紧迫状态并没有多大联系。在英美法系中，中间禁令也存在情况紧急的相关规定，但也只是法官可凭借一方的申请做出决定的条件，并非启动禁令的前提条件iii。所以，将诉前行为保全和诉讼行为保全区分界定，并无意义，甚至有违保全制度的立法意图。

（二）行为保全审查内容和程序的缺失

行为保全的审查是关乎行为保全程序进行和终止的关键环节，该环节的科学立法对保障双方当事人的权利至关重要。但是目前，当事人向法院申请行为保全，法院应该审查哪些方面，通过何种途径审查，我国法律均未有明确的规定。行为保全内容和程序上存在的问题，是对行为保全制度完善和改进的重要着手点。

第一，行为保全审查内容的判断标准模糊。对于依据当事人的申请启动的行为保全，应对当事人是否因实体权利纠纷而具有保全请求权进行审查。对于法院依职权启动的保全，不存在保全请求权的问题，该如何进行审查，法律没有规定，也成为了一大实务难题。另外我国目前立法中规定的审查内容仅有是否存在使判决难以执行给当事人造成损害的因素，但并没与规定具体的审查标准，在司法实践中法官常把案件的胜诉可能性和当事人对行为保全提供的担保作为法院裁定行为保全的条件。保全请求的裁定不应该依赖对实体问题的审查做出。行为保全制度设置的目的是为了避免当事人的权益遭受难以弥补的损害，保障判决结果能够有效执行，旨在使争议双方当事人的权利恢复平衡。而对实体权利做出判断后再裁定保全，岂不是本末倒置，不能实现当初的立法目的，也违背公平正义的价值追求。

第二，当事人缺乏对行为保全审查程序的参与。我国对保全的审查大多是采取书面、单方审讯的方式进行，法院在当事人双方没有参与的情况下做出保全的裁定。但是行为保全不同于财产保全，对财产保全的审查以书面形式进行不提前通知被申请人，是为了防止被申请人提前知悉而转移财产，财产保全更注重保密性。并且财产保全只是暂时性的对财产采取保全措施，如果不再存在财产保全的必要就会及时的归还。而行为保全是对被申请人行为的强制或限制，并且行为保全一经做出很难恢复原状，具有不可逆转性。所以行为保全的做出要考虑到其特殊性和对双方权利状态产生的巨大影响，相较于财产保全应更加慎重。这就要求行为保全的做出程序要经过双方当事人的参与，法院应给与双方当事人充分的辩论机会，保障当事人的程序参与权。

（三）行为保全担保数额难以认定

行为保全作为一项程序性保全措施，常因申请人处于的利益遭受侵害的紧迫状态，以及制度避免预期损害的特点，而存在程序上的快捷性和实体的上不确定性的特点。担保的做出是为了减少行为保全给被申请人带来的损害可能性，同时也加大了对申请人的威慑作用，能有效的防止申请人滥用权利。我国《民事诉讼法》规定，当事人申请诉前行为保全必须提供担保，而诉讼中的行为保全由法院裁定是否需要提供担保。可以看出，我国对诉前行为保全和诉讼中行为保全是否应提供担保有不同的规定。但实践中，可能会存在申请人经济状况差无法负担担保、被申请人经济状况良好行为保全不会给其带来利益损失或者损失很小，又或者是公益诉讼案件当事人提出的申请。行为保全因其内容、当事人经济状况和行为性质的不确定性，而产生的预期损害也随之具有不确定性，并不因在诉前或在诉讼中而有所不同。所以对诉前和诉讼中的担保规定不同并没有实际意义。

行为难以衡量，难以估值，保全行为对被申请人的损害也只是预估。法院在确定申请人担保数额时没有可以衡量的标准，只能依靠法官的经验对被申请人的损失进行预估。如果对担保额估值过低不足以达到为被申请人避免损失的目的，对担保额估值过高又会给申请人造成负担，架空行为保全避免申请人权益受到侵害的宗旨。而我国法律对担保额又采用固定数额的模式，这种规定使担保数额不能精确对应被告可能遭受的损失，是因为受制于法律的滞后性，与立法之初没有考虑到保全的功能和不确定性的特点，这一缺陷应在后续的立法进程中做出突破iv。

（四）行为保全救济难以实现

行为保全的救济是对因保全行为而受有利益损失的申请人、被申请人以及利害关系第三人的保护措施。行为保全的救济主要包括：当事人的复议和错误行为保全的赔偿两部分内容。当前我国实践中在这两方面面临着许多问题。

第一，救济措施单一，欠缺体系化。立法规定当事人对行为保全裁定不服的，可以向作出裁定的法院申请复议一次，且复议期间不停止执行。复议只经过一级法院，并且是向原审法院提出申请，有时甚至是作出该裁定的法官审理。这种法院自我监督的方式很难发挥复议制度的纠错功能。

第二，复议程序流于形式。就算法院自我监督的复议模式能够发挥作用，复议程序的目的也往往得不到实现。因为一方面行为保全的特殊性在于其不可逆性，即使救济机制完善，也难以恢复原状。另一方面行为保全是程序性救济措施，法院对实体纠纷尚未审结，即使复议也很难认定保全行为是否合理。

第三，保全错误认定采客观归责原则。实践中对保全错误的判断常采用客观归则原则，把保全的撤销同保全的错误联系起来，而不考虑申请人的主观状态、被申请人的损失和行为保全与被申请人的损失之间的因果关系。

三、民事诉讼行为保全制度的优化与完善

（一）优化行为保全的启动程序

我国法院对行为保全制度的启动难题，根源于法律对行为保全启动条件没有清晰明确的规定。立法上的模糊，导致司法实践中的应用困难。想要改进就必须明确规定行为保全的启动条件，特别是应明确法院依职权启动行为保全的条件，才不至于使该规定形同虚设。完善法院依职权启动行为保全，就应当厘清行为保全的适用条件。

第一，严格限制法院依职权启动行为保全，只能在当事人起诉后适用。当事人起诉，法院可以对相关争议、证据进行审查，既有利于降低法院错误启动保全的可能性，又不会违背“不告不理”的诉讼原则。

第二，必须是在情况紧急的条件下法院才能依职权做出行为保全。法院在审理过程中发现适用行为保全的情形，并且如不及时采取保全措施，当事人的权利会遭到难以弥补的损害。这时法院可以主动依职权启动行为保全，而不必等待当事人提出申请。

第三，对法院依职权启动的行为保全附加一定的期限。该期限足以应对紧急情况下对当事人权利造成损害的危险。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，如果期限届满，当事人没有提出保全申请，保全措施自动解除。另外除了应当细化法院依职权启动行为保全的条件，还应当取消诉前行为保全启动的紧迫性要件，真正实现制度和目的衔接。

第四，行为保全不得使当事人之间的实体请求提前实现，正如德国学者认为的，无论何种假处分都不允许达到最终清偿的目的v。

（二）明确行为保全的审查内容和程序

纵观两大法系，无论是英美法系的禁令制度还是大陆法系假处分的规定，对行为保全的申请条件、审查程序和操作规则的规定都相当完备，其所体现的程序正义和利益衡量精神对完善我国保全制度的审查内容和审查程序具有参考价值。

第一，就我国保全审查内容的完备上可从中借鉴，取其精华，与我国的具体实际相结合，制定适用于我国的行为保全审查内容。可从以下几个方面着手：1、审查申请人是否具有实体请求权。申请人因双方当事人的实体争议而享有请求权即保全请求权，这是申请人申请行为保全的权利基础，也是人民法院做出裁定的事实依据。因此法院在做出裁定前应当对当事人之间是否存在产生保全请求权的实体争议进行审查。2、权衡双方当事人的利益。英国的中间禁令中规定，对原告得不到禁令而遭受的损失是否将超过被告因禁令暂时受到限制遭受的损害与不便进行的权衡，是做出禁令的决定因素之一。法律就是要保护每一个人的合法权益不受侵害，所以要兼顾申请人与被申请人双方的利益。法院在作出裁定前应考虑双方的经济能力、申请人提交的证据对于被申请人的影响范围、以及保全行为给双方当事人造成的权力影响的对比等因素。对采取保全措施的后果和不采取保全措施而后果相衡量，从而对保全行为的裁定与否做出科学的判断和依法认定。3、行为保全的必要性。法院裁定的保全必须在客观上有保全的必要，如申请人权利受到侵害或可能受到侵害，或者对被申请人行为的保全是对申请人权利的合理保護vi。

第二，我國民事诉讼行为保全在程序上存在的突出问题，也可以从国外的立法和实践经验中汲取智慧。《美国联邦民事诉讼规则》规定了两种中间禁令，而预备禁令和临时禁令最大的不同就在审查程序。预备禁令必须经过听证，不得在未通知对方的情况下做出。而临时性禁令则可以在紧急情况下不适用听证程序vii。《法国民事诉讼法》对于紧急审理程序采用对审原则，但如果情况确实紧急，法官会通过书面审理当事人的证据来判断是否做出相应的裁决。美国和法国在民事行为保全领域的规定赋予双方当事人平等陈述机会、采纳双方审寻主义或者当事人平等主义viii。这为我国民事诉讼行为保全审查程序的优化提供了思路。我国可以借鉴相关规定，在保全程序中纳入辩论原则，同时借鉴法国的司法经验，在情况紧急的时候允许书面审查，形成以双方参与辩论为原则，以法官书面审查为例外的行为保全审查方式。

（三）健全行为保全中的担保机制

我国行为保全制度的功能不清晰，导致行为保全担保环节的设计不完善，明确行为保全功能，以功能为导向设计程序细节。在担保的数额、担保的必要性等方面均有优化的空间。

第一，针对民事诉讼中行为保全担保的定性不清问题，应当取消“诉前必须担保，诉中可以担保”的模式，采用诉前诉中通用的担保模式。行为保全的担保，必要但不必须，因为这样的担保可能损害双方当事人的利益。在维护被告利益的同时，也要考虑原告方的保全目的。灵活处理担保要求，给予法官自由裁量权，由法官对双方当事人的情况以及保全的内容作出是否提供担保的判断ix。对于公益案件以及申请人经济负担重且给被申请人带来的损失较小的情况，可以做出免于担保的决定x。同时对担保的提供方式不应仅局限在担保物一种，为了达到当事人双方利益保障的平衡点，可以采取担保物担保和担保人担保并行的“双轨制”。对于那些提供物保困难的申请人，法院应允许其选择担保人的担保方式。

第二，我国《民事诉讼法》中没有确定担保数额的衡量标准，只能依靠法官凭经验进行自由裁量。除此之外对担保额还采用固定数额的模式，一旦确定则不可更改担保数额，没有留出变动、纠错的空间。值得关注的是，我国《海诉法》中，规定了当事人提供担保后，可根据具体情况，向法院申请增加、减少担保数额甚至是取消担保xi。而且《海事诉讼法司法解释》第45条还规定了“有条件发还担保”的做法xii。美国法中“中间禁令”也因被申请人损害的不确定性，而赋予申请人变更担保数额的权利。我国在对民事诉讼行为保全的担保数额的确定上，首先，要从被申请人可能遭受的损失来确定担保数额。法官对损失的预判应做到实际且可预见，对于不确定的、间接的损失不应当包含在内xiii。其次，担保数额的裁定要从充分弥补的角度出发，全面保障被申请人的利益。全面是指从多角度、全方位考虑行为保全给被申请人带来的可预见损失，全面不等于充足。担保数额应从能满足较高程度的心证出发，并不是要补足被申请人的全部损失xiv。最后，应打破固定担保数额的规定，允许当事人申请变更保全数额。行为保全旨在减少当事人遭受不可弥补损害的可能，损害的不确定性决定了保全数额应当存在变动的空间，可变动的担保数额更有利于实现行为保全的立法意图。

（四）构建行为保全救济的多种途径

行为保全的救济主要由当事人的复议和错误行为保全的赔偿两方面组成。而当前我国立法的不完善使得保全的救济面临着复议体系单一、复议目的得不到实现以至复议程序流于形式和保全错误的认定标准不清等众多问题，想要从源头上解决问题就要完善立法体系。

第一，建立全方面、多层次的救济机制。当事人对保全裁定不服的向做出裁定法院的上一级法院提出申请，原审法院不再参与。这样避免了原审法院自己裁定自己监督的弊端，更有利于保全救济纠错功能的实现。除了申请复议，当事人还可以向做出裁定的法院提出异议，并且根据行为保全程序阶段的不同，当事人既可以对行为保全的裁判提出异议，也可以对行为保全的执行提出异议xv。对异议处理不服的还可向上级法院起诉。另外确立第三人的异议权，实现全方位的救济。从我国《民事诉讼法》的规定来看，对保全的救济多偏向申请人和被申请人，缺乏对第三人权利的保护。应当规定对因行为保全而直接受有利益损失的利害关系第三人，享有向做出裁定法院提出异议的权利。第三人还可以因正当权益受到侵害而向法院提出异议之诉。

第二，完善错误保全的赔偿机制。我国对错误保全的判断常常和保全的撤销相联系，采用客观归责原则，概念混淆、制度定位不清，使得实践中的问题层出不穷。美国法中间禁令制度的经验可以为我国提供参考，美国法的中间禁令将保全申请的错误与案件的结果剥离，规定案件的结果不直接对应中间禁令的正确与否，还以主客观相结合的标准判断中间禁令的正误，单纯“诚信”标准不足以判断，还要结合案情充分思考。我国应有所借鉴，首先，明确担保责任的适用条件。担保责任的启动应当在明确审查申请人是否有过错、被申请人是否有损失的前提下进行。其次，法院作出裁定依据的保全审查不同于实体审查，保全的裁定并不是在实体审判完成后做出的，行为保全的错误与案件的审理结果相关但不等同，将保全的错误与否和案件的审判结果剥离是正确认定错误保全的关键。最后，错误保全的赔偿数额，应当就双方的财力和损失进行综合评估xvi。

第三，确立保全赔偿之诉。错误行为保全即使已经获得了担保范围内的救济，但因为担保数额只是保全申请时对预期可能产生损害的估值，所以担保不足以弥补保全错误造成的全部损失的情况时有发生。这种情况下，允许当事人因担保数额不够或是没有担保而提起保全赔偿之诉来弥补担保的漏洞。

四、结语

民事诉讼行为保全是我国一项重要的临时救济措施，对申请人和被申请人的利益保护都是必不可少的。行为保全制度在《民事诉讼法》中的确定，完整了我国的保全体系。司法实践中的不断探索进一步使行为保全制度得到了发展和优化。任何一个制度的确立都需要经过产生、发展、完善的过程，行为保全制度也一样，虽然目前仍处在完善优化的阶段，但在立法层面和司法实践方面的努力，必将促进我国民事诉讼行为保全制度的建设和完善，更好的实现为当事人权益提供保障的立法目的。

注释：

i 参见江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期，第56页。

ii 参见周翠：《论民事诉讼中的临时性救济制度》，载《诉讼法论丛》第6卷，法律出版社2001年版，第462页。

iii 参见杨宜良、杨大明著：《禁令》，中国政法大学出版社2000年版。

iv 参见李曼：《民事行为保全担保制度的完善路径》，载《当代法学》2018年第3期，第122页。

v 参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克著：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第423页。

vi 参见丁文严：《民事行为保全的申请与审查》，载《人民司法》2017年34期，第79页。

vii《美国联邦民事诉讼规则》第65条。

viii 参见王福华：《民事保全程序中的程序保障》，载《法律科学》2002年第6期，第96页。

ix 参见李曼：《民事行为保全担保制度的完善路径》，载《当代法学》2018年第3期，第120页。

x 参见范跃如：《试论我国行为保全制度及其构建与完善》，载《法学家》2004年第5期，第129页。

xi 《海事诉讼特别程序法》第七十七条：提供担保后，提供担保的人有正当理由的，可以向海事法院申请减少、变更或者取消担保。