辨声识理

王婉卿

摘 要：在人类法律发展浩瀚的历史长河中，法律文化植根于民族特定的社会经济土壤，或一枝独秀，或万紫千红。随着东西方经济交流的日益频繁，东西方法律文化也相互渗透和影响。一个国家的法律文化特色有其自成一格的内在逻辑，是民族精神的载体，所以人类社会的法律文化才会如此五彩缤纷。新时代的到来，中国哲学社会科学的繁荣兴盛出现崭新局面，中国特色、中国风格、中国气派的学科、学术和话语体系逐步健全，中国的国际话语权不断增强。西方学者提出的所谓“法律东方主义”愈发引人深思。它的本质是“西方中心论”下傲慢与偏见的产物，是对中国特色社会主义法治进程与规律的误读，亦是毫无根据的结论。高举马克思法学思想伟大旗帜，才能在这些纷杂的声音中甄别真理，积极构建中国特色的法律文化体系，为实现我国建成社会主义法治国家的宏伟目标奠定坚实基础。

关键词：法律文化;法律东方主义;马克思法学思想

中图分类号：DF01文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2021.01.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

文明交流超越文明隔阂，文明互鉴增进人类福祉。随着经济全球化与逆全球化的博弈，中国在国际舞台上的作用日益重要。建立在以西方为中心的法律话语霸权逐渐衰落，中国的崛起引人瞩目。在中国的法治进程中，如何挖掘本土法律资源、合理借鉴优秀传统法律文化是一个现实的课题。早在19世纪末，马克思在“人类学笔记”中，就揭示了法律文化的多样性以及发展的基本规律，指出东方社会法律文化的特质。

一、法史学视野下的东方社会法律文化

（一）法律文化与法律发展

“文化”这个术语的词源来自拉丁语“cultura”，其本义是指人类在改造自然界的过程中，对土壤、土地的耕作、栽培、加工和改良。可见，“文化”与人类的劳动息息相关，人类通过改变自然界，使之适应自己的需要，从而达到与自然界和社会的和谐统一。它不仅包括人类活动的对象性成果，如劳动工具、艺术作品、认识观念、生活用语等，而且包括人们对物质活动的反应，即在活動中所发挥的主观力量和才能。“文化”作为物质价值和精神价值的聚集体，是客观方面和主观方面的有机统一，并随着人类的发展、社会的进步而与时俱进地展现“人”“自然”“社会”的关系。

法律作为一种文化现象，根源于一定的物质生活条件，但其发展具有相对独立性，有时并不与社会经济条件的发展成正比。但法律发展本身是社会发展的一个重要组成部分，是人类活动的对象性成果，也是社会生活本身发展不可或缺的规范和价值体系。正如其他文化一样，法律文化是一种具有“物质外壳”的社会意识，是由掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范以及人们在法律实践活动的过程中产生的态度、价值、信念、心理、感情、习惯的复合有机体。法律文化是一个国家法制的内在逻辑，因此探讨法律文化就必须关注其与法律发展的密切联系。

早在20世纪60年代末，就有西方学者提出法律文化的差异性反映了法律制度的差异性：“把法律制度联结起来的价值和态度，它决定法律制度在作为一个整体的社会文化中的地位。”

Lawrence M.Friedman，Legal Culture and Social Development，Law and Society Review，Vol.4：1，p.29（1969）.研究法律发展的文化内涵，有利于从社会主体从事法律活动的行为模式角度和思维方式角度去深入观察法制现代化进程的内在精神，阐释法律发展的内在逻辑。

（二）“人类学笔记”中的东方社会法律文化

马克思在阅读了科瓦列夫斯基、摩尔根、梅恩、菲尔、拉伯克等人类学家的著作后，把目光投注在对人类社会发展过程的全方位反思方面，撰写了大量读书笔记。

1972年，美国人类学家劳伦斯克拉德将马克思关于摩尔根、梅恩、拉伯克、菲尔著作的“笔记”加以整理，以《卡尔马克思的民族学笔记》为题公开发表后，掀起了学术界争鸣的浪潮，被称为“人类学笔记”。当然西方学者解读马克思有它的局限性，限于篇幅，本文不拟展开。马克思对法律的认识，虽没有留下专门的著作，但他在不同时期、语境和维度中，从不同角度对法学思想进行了深刻的论述，形成了马克思法学思想瑰宝。在这个过程中，马克思运用唯物辩证法和唯物史观来论证其主张的科学性，马克思的人类学笔记具有极其重要的法哲学意义及法律文化价值。

19世纪下半叶，马克思潜心研究世界范围的古代公社历史特别是东方社会的历史。在这些人类学笔记中，马克思肯定了古代东方社会的法律文化面貌，并且将其放置到世界法律文明的背景下来加以观照。

公丕祥：《东方法律文化的历史逻辑》，法律出版社2002年版，第26页。 马克思的人类学笔记内容丰富，所涉法学思想广泛。

首先，马克思作为一个唯物辩证论者，既重视社会经济发展对法律发展的决定作用，也努力揭示各种上层建筑对社会发展和法律变革的深刻影响。马克思法学思想的理论基石是经济决定法，而法对经济也有适度的反作用，必须与经济的发展相匹配和适应。由此出发，马克思分析了古代东方社会法律文化赖以存在和发展的经济条件，明确指出了东方社会财产关系的二重性，即土地所有与私有并存，并着重探讨了东方社会农村公社土地所有制关系的内在结构，即氏族迈向家庭，最后发展成村社共同体，进而揭开了传统东方社会法权关系的秘密。

第二，马克思在研究东方社会问题时，始终注意把东方法律文化的历史起源放在重要的位置上，指出人类文明先后经历了从氏族习惯到法权习惯再到成文法的发展过程。在东方，风俗习惯是人们在日常生产和生活中形成的，能得到公社成员的普遍认可和接受，有时超越了成文法成为一种更有效的调解机制。马克思认识到惯例和风俗在东方社会中的地位比西方更加重要，因此他能在社会的整体联系中准确找到传统东方社会治理的主要方式及治理特点。

第三，在东方社会法律发展方式问题上，晚年的马克思不仅揭露了近代西方对东方侵略的种种暴行，也指出西方以工业文明为基础的法律文化对东方以农业文明为基础的法律文化的冲击、渗透、改造是历史的必然，但绝不是东方社会法律文化转型的唯一途径，更不意味着“西方中心论”。

马克思通过人类学著作对于东方社会进一步了解以后，在晚年的人类学笔记中，批判了“西方中心论”，并在评价东方社会发展的尺度上，把历史进步与道德情感这两者有机统一起来，强调东方社会发展道路的特殊性。很显然，马克思的这些思想进一步丰富了马克思法学理论宝库。

二、“西方中心论”的肇始与危害

（一）“西方中心论”和“东方主义”

回顾旧中国19世纪末到20世纪初的历史，先后经历了维新运动、清末修律、辛亥革命等，在学习西方和维护旧制的徘徊中进步，其中也不乏学者们关于中国的现代化进程是“西化”还是“中西并用”的论争。但不可否认的是，西方文化的入侵，改变了原有的社会经济基础，使构建在自然经济、宗法关系及专制政体基础上的传统文化面临解体，无疑也带来了法律的变迁。特别是西方殖民主义带来的“西方文化优于非西方文化”的错觉，成为“文化陷阱”，例如胡适公然主张全盘西化。中国共产主义运动的先驱、中国共产党的主要创始人李大钊先生站在时代前列，用马克思的历史唯物主义观观察和分析中国的法律文化现象，透过中西法律文化的差异，洞见未来。他主张对西方政治法律文化保持理性态度，反对盲目崇信。中国的现代化进程，总是充斥着“西方化”和“本土化”的论争，而近代国人对西方的认识，也随着社会的变迁而逐步变化。纵观19世纪末到20世纪初的西方历史，由于基本完成了资本主义工业革命，西方列强开始大肆殖民扩张，其法律殖民主义也进一步得到强化，所暗藏的“西方中心论”流传甚广。

到了20世纪70年代，有西方学者提出所谓“东方主义”

参见[美]爱德华·萨义德：《东方学》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店2007年版。，引发关注。西方人眼中的传统中国社会形象和法律形象，在17世纪和18世纪前半叶是受到“肯定和赞扬”的。传统中国的形象最初主要是随着欧洲传教士、商贾和旅行者的主观且片面的描述而带到西方社会的，他们先是把传统中国描述成东方的“伊甸园”，“对中国的描述，哪怕是最客观的现实的，也带有一些天堂的色彩”

周宁：《永远的乌托邦——西方的中国形象》，湖北教育出版社2000年版，第56-57頁。。而后随着西方的崛起，西方列强对世界的看法也发生了改变。他们开始把东方和西方进行二元对立，形成了西方话语体系下的东方;随着殖民主义的产生，产生了霸权主义话语体系的东方，也臆断出“欧洲文化正是通过这一学科以政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的以及想象的方式来处理——甚至创造——东方的”

[美]爱德华·萨义德：《东方学》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第4-5页。。这种西方列强口中的“东方主义话语”已经超出了其话语范畴，渗透到了法律乃至文化领域，成为了殖民扩张过程中腐蚀“他者”精神的工具。

可见，“西方中心论”和“东方主义”实则是同一问题的两个侧面。东方主义者主张，东方与西方不仅仅是地理上的差别，更是“野蛮与文明精神价值上的对立”，这是“西方中心论”的变种。从后殖民主义意图出发，这种霸权主义话语体系将西方与非西方对立起来，在现实中以自我为中心，与企图控制和征服东方相呼应。

（二）从“东方主义”到“法律东方主义”

在“东方主义”提出之前，东西二元对立的思维方式和话语结构在西方文化中就早有呈现。古希腊哲学家柏拉图就曾把希腊的雅典和亚洲的波斯视为民主政治和君主专制的代表，提出所谓正因为雅典奉行民主政治，所以能在希波战争中打败强大的波斯。亚里士多德也曾说过：“野蛮人比希腊人更有奴性。”

[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第361页。而后，孟德斯鸠在《论法的精神》的主张在很大程度上影响了欧洲人对东方政治与法律文化的看法。

[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版，第18页。随后，黑格尔甚至认为东方人根本不知道“精神”应该自由。

[德]黑格尔：《历史哲学》，上海书店1999年版，第18页。而马克思对所谓“亚细亚生产方式”提出看法，认为“东方社会共同体中，单个人只是占有者，决不存在土地的私有制”。

《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1993年版，第484页。

2013年，一本名为《法律东方主义：中国、美国与现代法》的书，先是在美国学界引起关注，随后被译成中文出版，引起了更多相关领域学者的关注。书中以美国视角提出并论证了“法律东方主义”，是“东方主义”在法律领域的衍生物。表面上该书解构和反省西方法治话语，看似西方学者的自我批判，实质是“没有殖民地的殖民主义”

[美]络德睦：《法律东方主义》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第207页。。它导致将中国当成美国当代“东方主义”话语的针对对象。

郑戈：《法律帝国主义、法律东方主义与中国的法治道路》，载《交大法学》2017年第3期，第39页。

“法律东方主义”的最大偏见是对传统中国所谓“无法状态”的描述，甚至提出所谓“无法状态”有三种情形：一是“东方主义”偏见中的;二是法律人类学视野中的，在西方眼中是一种无法状态;三是民国时期法律的无法状态，也就是主张20世纪30年代“六法全书”成型后，西方眼中成了“无法状态”

江照信：《看不见中国：帝国视野与法律东方主义》，载《厦门大学法律评论》2017年第1期，第114页。。“东方主义”偏见中的“无法性”，它呈现出来的非逻辑推理为：美国法=进步的历史+个性化的普世→美国人是法律主体;传统中国法=僵化的历史+独特性的特殊→传统中国人是“无法非主体”

[美]络德睦：《法律东方主义》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第31页。。当美国人作出“无法”的评判时，实际是在指责传统中国无“美国法”。而美国人宣称自己的法律体系具有民主法治的普适价值，是各国治理典范和标准，特别是针对封建社会末期的传统中国，他们认为“无法”是构成传统中国文化的要素，因此美国可以以自己的尺度随意评判“他者”。在《法律东方主义》一书的第三章，作者试图通过“将中国亲属法解读为某种公司法，以及将美国公司法的某些方面解读为某种亲属法”

同上注，第157页。的思路来为“东方主义”视角下的中国的“无法性”提供证明，其意图仍是为证明西方的优越性。

“法律东方主义”的核心逻辑在于：美国有法而文明，传统中国无法而野蛮，所谓“法律与法治”成为“文明标识”，于是“治外法权”便成为“正当的”主张。

田飞龙：《东方法律主义与中国法的重塑》，载《上海政法学院学报》2018年第2期，第22页。书中第四、五章分别为“治外法权”和“排华法案”、驻华法院和会审公廨进行了辩护，而这些都是作为反映西方文化殖民主义的外在表现。“治外法权”的本质是“西方列强将其法律权威向他国延伸至本国的国民、商业利益以及疆域安全等诸多方面，从而使受众国法律对此领域的权威作进一步限缩的过程”

Turan Kayaoglu，Legal Imperialism：Sovereignty and Extrodinariality in Japan，the Ottoman Empire，and China，Cambridge University Press，2010，p.6.，为了突显西方文化霸权，作者对将治外法权与传统中国现代法律改革混为一谈。这是毫无根据的结论。另外，作者对近代美国驻华法院的解释是“存在的主要理由之一是为中国提供一个法治模式，但其自身的运作却远不具有如此的示范性”

[美]络德睦：《法律东方主义》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第64页。。实际上，这同样是以西方单边主义为标准，是文化霸权的体现。

三、 对“法律东方主义”鉴别与文明互鉴

（一）对“法律东方主义”鉴别

无论是对西方学者主张的“法律东方主义”，抑或是其提出的“对东方法律的批判”，我们应该有清醒和客观的认识。西方学者所谓批判“法律东方主义”看似有反帝国主义、反殖民主义意识，但深藏的本意或许就是一种后殖民主义法学理论。

在《法律东方主义》一书中，作者最后把研究的视角转向对东方的展望，提出了“东方法律主义”这一概念，提醒美国的学者改变固定、僵化的思维。但何谓“东方法律主义”呢？简单地说，就是意欲重新建构一种新的理解与阐释法律与法治的话语与概念，使东方重新获得“与西方平等对话的主体性”

魏磊杰：《妥适理解法律东方主义何以可能》，载《交大法學》2018年第1期，第92页。。从某种意义上说，“法律东方主义”所体现的是一种“西方中心论”的话语霸权在法律范畴的映射。

（二）回归法治理性

马克思主义法学理论是我国社会主义法治建设的重要指导思想。法律是经济基础的反映，不同的社会物质生活条件必然产生不同的法律系统及文化样态。在人类社会发展的历史过程中，各国文明具有多样性和差异性。要尊重法律文化的多样性，各国文明交流要坚持“美人之美，美美与共”。各国要根据自身的特点实现现代社会和法律制度的统一。马克思法学思想是马克思主义理论的重要和有机组成部分，对于我们正确认识东西方法律文化差异和正确把握中国特色社会主义法治建设方向有重大和全局性的指导意义。

首先，理解和全面领会马克思的法律文化观，就要分析东西方法律文化差异，注重将发掘本土法律文化中的优秀元素与合理借鉴西方有益的法律经验相结合。尽管从全球角度看，法治现代化的历史运动的确肇始于西方，但法治现代化并不为西方独占。尤其是中国特色

社会主义法治现代化的进程是人类文明发展的创新之举，在本质上区别于所有的西方资本主义文明。那种一味颂扬西方法律文化，囿于西方法治现代化模式，忽略中华民族法律文化的本土资源、背离马克思主义对中国法治现代化的根本指导作用的做法，就是误入歧途。在新时代的新阶段，随着全面推进依法治国的提出和持续推进，我国法治建设进入了崭新阶段，我们既要发掘中国传统文化中的优秀元素以夯实法律文化的根基，同时还要科学借鉴西方各国有益的法律文化元素，以推动我国科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的发展。只有通过吸收和融合古今中外法律文化中的积极因素，使之更好地服务于社会主义法律文化发展的条件，才能对实现中华民族的伟大复兴作出积极的贡献。

其次，要继承和弘扬中国传统法律文化中的精髓，实现传统法律文化和现代法律文化有机统一。中国传统法律文化建构于“天人合一”的道德基础上，强调秩序和伦理，是一个重视等级和秩序的家族本位和君权主义系统，用“礼”来规范人的行为，用“仁”来达成理性主义。因此，传统的法律文化中修自安人、安分守己的群体意识强烈，在实效上有利于抑制人的冲动和私欲，实现社会安定。同时，传统儒家的先德后刑、德主刑辅等德治主张对我们当今社会主义法治建设也有一定的历史参考价值。

最后，深入研究和阐释马克思的法律文化观，可以使我们更加坚实地立足于国情，构建具有中国特色的社会主义法治模式，使东方智慧更多地赢得世界认同，为世界法治建设贡献中国方案、中国智慧和中国力量。邓正来先生有很深的洞察力，他曾指出：“我国的法学在研究和发展的一系列过程当中实际上没有注意到我们国家的现实问题，甚至都没有考虑到中国法学的现实状况。”

邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆2006年版，第107页。 中国特色社会主义法治建设既要放眼全球，体现大国风范、大国担当、大国情怀，要脚踏实地，根据国情提出具体解决改革、发展、稳定中出现的各种问题，也要充分考虑我国历史文化和社会状况，建立健全为社会主义法治建设保驾护航的立法、执法和司法体制。在全球风云变幻的现实中，我们坚持党对依法治国的全面领导，坚定走中国特色的社会主义法治道路，将中国的制度优势转变为治理效能，在国际竞争大环境中彰显中国的独特魅力。

结语

在马克思法学的指导下我们总结历史，谋划未来。在历史的迷雾中我们要去伪存真、明辨是非。要对一度产生广泛影响的包括所谓“东方法律主义”（及其所谓的批判主张）在内的西方法律文化做深刻的剖析，不迷信、不盲从。在学术研究中，要坚持正确的政治方向和舆论导向。尤其是在法史学和法律文化研究中，澄清历史面目，还原历史真相;要致力于建设具有中国特色的法律文化体系和话语体系，认识中国的特殊国情和法治建设现状，处理好传统与现代的衔接转化问题，建构有利于政治昌明、经济繁荣、文化興盛、社会稳定的法律文化支撑体系。我国社会主义法治建设的方向，应当在坚持社会主义方向的前提下，充分体现我国的民族特色和历史个性，并广泛吸收外来有益的法律文化，从经济、政治、文化各个角度科学理解中国特色社会主义法治的内在机理、内生动力和形成机制，在全球化与逆全球化的现实状态之中，从东西方法律文化交流、交融和碰撞中寻找契机，为实现中华民族的伟大复兴做出应有的贡献。JS

“Identifying Truth among Voices” —— The Essence and Misunderstanding of“Legal Orientalism”

WANG Wanqing

（School of Foreign Languages， Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Abstract：

In the long course of humans legal development history， legal culture is firmly rooted in the particular national social-economic environment which sometimes goes for prosperity or sometimes declines just as flowers bloom or fade. Legal cultures between the East and the West have become interpenetrative and interactional along with increasingly frequent economic interaction. The feature of one countrys legal culture is based on its internal logic and deems to be the carrier of national spirit so that it has contributed to the colorful diversities of humans legal cultures. In the new era， Chinas philosophy and social science are thriving and systems of subjects， academics and discourses which display Chinese characteristic ， Chinese power and Chinese style are more sound so that internationally enhanced right of speech are attached. We should ponder over so-called “Legal Orientalism” put forward by some western scholars. The essence of it refers to the result of pride and prejudice under “West Centrism” which is definitely the misunderstanding about the legal modernization of Chinas socialism and also ungrounded arbitrary conclusion. Only under the guidance of Marxs legal thoughts， can we identify the “truth” among voices and construct the legal cultural system with distinct Chinese characteristics which can lay the solid foundation of splendid goal for Chinas modernization of legal system.

Key Words： legal culture; Legal Orientalism; Marxs legal thoughts

本文责任编辑：龙大轩