古长安法律文化及其当代价值与消极影响

2014-11-10霍稳利蔡书芳樊晓周

西部学刊 2014年10期

霍稳利++蔡书芳++樊晓周

摘要：古长安乃中国六大古都之首，周秦汉隋唐诸王朝在斯地奠基并创造了中国古代核心文化。古长安发生过众多重大法律事件，形成了深远影响国人法律心理的众多法律思想，创造了从未中断的中华法系，具有多样化的法律实践，奠定了中国古代法律文化中的核心与主题，其中既有大量必须清理的历史垃圾，亦有诸多本土法律文化资源可为法治中国建设所用。如：为科学立法、严格执法、公正司法，创新有效的监督体制机制提供借鉴；为法治文化建设提供可用的“壳”资源；有关生产交换管理、资源生态维护的法律及古长安的判例法传统等，都有借鉴价值。然而亦有诸多有违当代平等民主人权保护等法治精神的消极影响。对古长安法律文化应持系统研究、扎实清理，以今为主、为我所用，总体否定、审慎借鉴的态度。

关键词：古长安；法律文化；当代价值；消极影响

中图分类号：DF08

研究中国古代法律文化的成果可谓汗牛充栋，研究地域性法律文化的成果也层出不穷，但从古长安这一独特地域视角入手者却如凤毛麟角。古长安乃世界四大文明古都之一，对中国古代历史文化具有奠基性意义的周秦汉隋唐诸王朝均在此建都且历时长久，它们开创的古代法律文化也广布海内、远播域外，影响久远、至今不绝。建设法治中国，不应该忽略古长安特有的古代法律文化及其在当代的价值与消极影响。

一、古长安绝无仅有而影响深远的古代法律文化

本文对古长安之地域范围做宽泛理解①。简言之，主要指西周之沣镐京畿、秦之栎阳咸阳及其内史、西汉之内史及三辅、隋唐之京兆尹所辖区域。《通典》曰：“《周官》有内史。秦因之，掌治京师……”；《三秦记》说：“秦之咸阳，北至九嵕，南至南山，东至河，西至汧……”；何清谷《三辅黄图校注》（卷一注七）亦按：“内史，本秦官名，掌治京师，相当于后世的京兆尹。治所（官衙）在秦都咸阳，辖境相当今关中平原及商洛一部。”汉初京畿官仍称内史；景帝时分置左、右内史；汉武帝改内史为京兆尹，与左冯翊、右扶风，谓之三辅。其治所俱在长安古城中。其中渭城以西属右扶风，长安以东属京兆尹，长陵以北属左冯翊，以辅京师。至隋则设京兆尹辖关中二十二县，而唐沿袭之且下辖二十三县。总之，古长安京畿地区几乎囊括关中全境，大致是指以今日之西安为中心的渭河两岸八百里秦川。

长安的千古帝都地位，决定了它当仁不让地成为中国古代法律文化的主要源头与极盛之地；古长安历史文化的特点也决定了其古代法律文化在整个中国古代法律文化发展中具有原创性、奠基性、根本性与核心性的独特地位。在这块儿热土上，法家、道家、儒家的法律思想都获得了最充分地展示，进而还形成了影响到东亚、东北亚、东南亚诸国文化心理和民族性格的中华法系。

（一）古长安发生了中国历史上影响重大而久远的众多法律事件

在中国历史上，影响重大而深远的法律事件，大多都发生在古长安。撮其要者：户县甘亭的《甘誓》，标志着夏初军（刑）法的产生，而所谓“禹刑”三千，则在“夏有乱政”后方问世；西周的《周礼》②、《九刑》③、《吕刑》④皆在镐京起源。当时长安已有系统的普法教育⑤。商鞅挟《法经》入秦，在栎阳徙木立信，垂法而治，遂使“秦国大强，诸侯畏惧”。商鞅虽死，秦法不废。“改律之事，乃变法之大者也。”[1]自古多传商鞅改法为律，纵然有学者对此曾提出质疑[2]，但在秦地发生当毋容置疑。建都咸阳的秦王朝奉行法治，“以吏为师，以法为教”，使“治道运行、诸产得宜、皆有法式”，终成秦法之一统天下。刘邦在灞上与关中父老约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除秦法。”汉相萧何“因三章之法不足以御奸”而“攈樜秦法，取其宜于时者，作律九章。”（《汉书·刑法志》）明代李善长评之：“历代之律，皆以《九章律》为宗。”嗣后又有韩信申军法、张苍为章程、叔孙通定朝仪（傍章）、张汤作《越宫律》、赵禹制《朝律》，总计六十篇统称《汉律》，亦皆出自长安。惠帝废秦《挟书令》，文景废肉刑，董仲舒引礼入律并辑成《春秋决事比》、始创汉代之判例法，汉宣帝宣布“外儒内法”儒法合流，亦均发生于斯地。在长安，隋《开皇律》最终确定了笞、杖、徒、流、死这“后五刑”与“八议”之制，初步奠定了中华法系的基础。隋“以立法而施及唐宋，盖隋亡而隋法不亡”[3]。史称“文物典章莫备于唐”，然《唐律》亦云：“唐因于隋，相承不改。”唐《贞观律》标志着中华法系的形成，与《唐律》具有同等法律效力的《永徽律疏》，更是中国现存最完整的古代法律解释。唐宣宗时颁行的《大中刑律统类》对五代各国及宋代的刑法典名称与立法技术都有重大影响，⑥明清刑律基本是《唐律》的翻版。顺治元年，宝鸡人党崇雅以刑部左侍郎身份建议清廷暂用《明律》，被顺治采纳，遂奠定了清代法律之基础⑦。庚子之变后，西逃的慈禧太后在西安发布诏书，启动了清末变法修律，对中华法系终结，中国法制走上现代化，亦具肇始意义。

（二）古长安产生了远播海内外、浸润华夏甚至东北亚、东南亚诸多民族文化性格的中国古代法律思想

在西周沣镐，姬昌、姬发、姬旦、吕侯等人提出明德慎罚、以德配天、刑罚世轻世重、耄悼之年有罪不加刑、“慎测浅深之量以别之”、罪疑惟轻、罪疑惟赦等法律思想。在秦国之栎阳与咸阳，商鞅、韩非分别提出论证并实践了尊卑贵贱上下皆从法、垂法而治等法家思想；而秦始皇、李斯则主张并实践了“普施明法、经纬天下、永为仪则”，“作制明法、臣下修饬、治道运行、诸产得宜、皆有法式”以及“法令出一”、“以吏为师”[4]等“法治”思想。中国古代律学之盛，无过于汉。在长安，萧何好黄老之术，主张清静无为；刘恒倡约法省禁、法信于民，除肉刑、连坐收孥与诽谤妖言之法；贾宜主张：“变法因时”、省刑慎罚、“黥劓之罪不及大夫”以及“权势法制，君之斧斤”。张汤、杜周“释三尺法，专以人主意旨为狱”。张释之则奉“法者，天子与天下公共”、“法信于民”、“守法不阿意”；董仲舒封建正统法律思想有：则天顺时、法自君出；礼律结合、大德小刑；三纲至上、君贵民轻；原心定罪、法有差等。西汉杜周、杜延年父子对汉律的解释世称“大杜律”、“小杜律”；东汉时以经注律泛滥，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家动辄数十万字，总计七百七十三万余言，可谓汗牛充栋。其中尤以扶风茂陵人马融影响最大。唐代李世民有“法务宽简、法不数变、恤刑慎罚、一断于律”之见；柳宗元秉“天人不相与”、赏罚及时论、法律源于“势”、刑与礼“其本则和、其用则异”之说。魏征、韩愈、白居易等亦各有高论，而长孙无忌、于志宁等，则撰成《永徽律疏》。清末，形成了以长安人薛允升为首的陕派律学。徐珂《清稗类抄》盛赞薛氏“其律学之精，殆集古今大成，秦汉至今，一人而已。”假如说西周对古长安法律文化的形成有开山之功，那么汉隋唐三朝则奠定了其基础并将其发展至极致，而清末薛允升所代表的陕派律学，则是其回光返照般的精彩“收官”。⑧

（三）古长安形成了世界上独树一帜、从未中断、影响周边众多国家与地区法律文化的中华法系

由周秦汉到隋唐明清，中国古代法律一脉相承，代有损益，但唯有在长安建都的隋唐，才最终形成了世界五大法系中从未中断过的中华法系，并从长安传播到朝鲜、日本、琉球、渤海、安南（今越南）以及缅甸等国家和地区。有人甚至认为还影响到蒙古国。[5]如《高丽史·刑法志》曰：“高丽一代之制，大抵皆仿于唐。至于刑法，亦采唐律，参酌时而用之。”在日本，天智天皇时制定的《近江令》，天武天皇时制定的《天武律令》，以唐贞观前后的“令”为蓝本。日本《大宝律令》及其后的《养老律》，篇目和内容都仿《唐律疏议》。日本史学家桑园毐藏指出：“自奈良至平安时期，吾国王朝时代的法律，无论形式与精神上皆依据《唐律》。”日本法学家穗积陈重亦云：明治三年十二月颁布的《新律纲领》，“系以中国之唐明律为蓝本”。在越南，李太尊时颁布的《刑书》、陈太尊时颁布的《国朝刑律》，都脱胎自《唐律》。[6]111因此，学者们在论及中华法系时，无不强调以《唐律》或者《唐律疏议》为典型代表。[7]291

（四）古长安发生和记载的大量司法判例，体现着中国古代法律文化生动鲜活的精华与糟粕

司法案例是司法实践活动最鲜活的记载。在我国历史上，已发现的有明确文字可考的司法判例最早的当是西周。作为一种法律形式的‘例，则“始于秦汉，盛行于两宋元明清诸朝，且历来为统治者所重视。明清两代就将“例”附于律典之后。”[8]

大量出土青铜器的铭文与古代文献，记载了古长安在不同历史时期发生的司法案例，从中可以真切地感受到当年生动鲜活的实际司法状态，为我们确切了解与正确评判这些历史案件，还原历史上法律实施的真相，创造了非常珍贵难得的条件。这些案例大致分为：

1.金文系列案例。关中出土的众多青铜器铭文，用实物证实了西周前中期有关田地、林地交易，损害赔偿、行政诉讼以及军法等判例，部分还呈现出连续性特点。其中《师旅鼎铭文》是西周初期对不从王出征的人给予处罚的军法判例[9]；《亻朕匜铭》则是对状告上司的一个名叫牧牛的小吏给予惩罚的案例记载；而《裘卫盉铭案》、《五年卫鼎铭案》、《九年卫鼎铭案》则是对西周初期周恭王三年、五年、九年均涉及裘卫这同一人的三起田地、林地交易的金文案例。此外，还有当事人曶与法官召伯虎有关行贿案例的系列铭文存世。[10]

2.秦国商鞅及秦代法家的“法治”实践及案例。《战国策》云：“商君治秦，法令至行，公平无私，罚不讳强大，赏不私亲近。法及太子，黥劓其傅。期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革大强，诸侯畏惧。然刻深寡恩，特以强服之耳。”为秦始皇歌功颂德的泰山、琅琊、南海、芝罘等立石的铭文都载有秦代推行“以法治国”国策的原则与举措等；《云梦秦简》更记录了《秦律十八种》、《法律答问》、《封诊式》以及判例（廷行事），其中还涉及到秦法不溯及既往、刑事责任能力、区分有无犯意故意过失、自首减刑、诬告反坐、严惩教唆犯以及环境保护、农业生产、官营手工业、集市交易管理等诸多方面。[11]仅郭成伟等人在《中华法案大辞典》中搜集整理的发生在秦国境内的各类司法案例就达100多个。[10]

3.西汉及隋唐诸朝代封建正统法律实践与案例。西汉以降，历代王朝不仅引礼入律，而且还以经义决狱。倪宽“以古法义决疑狱”、隽不疑以儒家经术决事，都曾深获皇帝嘉许。董仲舒的《春秋决狱》“本其事而原其志”，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”（《盐铁论·刑德》）“原情定罪，赦事诛意”[12]结果导致“或罪同而论异，……所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”（《汉书·刑法志》），陷入主观归罪的动机论。同时，也为酷吏任意出入人罪制造了合法条件。《春秋决事比》二百三十二例，大多失传，仅有三四例散见各书。其中体现的“亲亲得相首匿、留存承祀、录囚、秋冬行刑等原则制度，多来自儒家经义，且长期影响后世。⑨

二、古长安法律文化的现代价值及消极影响

古长安法律文化是中国古代法律文化之本源、核心和主干，而中国古代其他地域之法律文化，则不过是中国古代法律文化之末流、枝叶与幅射而已。为此，古长安法律文化研究，尽管与中国古代法律文化的研究多有重叠，但对西安乃至陕西地区来说，仍不乏特殊意义。对西安、陕西的法学界来说，更是责无旁贷的重要使命。

今日之中国，是古代中国的延续；今日之国人，是靠古圣先贤父母先辈言传身教又经过自身耳濡目染潜移默化地影响传承而成长起来的人。这种自古而来的文化因袭，既有于今一无是处的历史垃圾，也有凝结着古圣先贤治国理政的卓越智慧和足以使中华民族世世代代薪火相传的珍贵文化基因。对此，我们须以当代中国现代化建设与将来中华民族乃至人类的现实需要为取向，广泛搜求、去伪存真，明辨良莠、审慎取舍。既不能好古成癖，视其疮痈艳若桃花不忍割舍；也不可一概排斥，把孩子连洗澡水一并泼掉。对待古长安法律文化，也应是这样。因为，任何国家的法律文化，都既要受到其所处时代经济生活条件的决定性影响，也无法避免本国法律文化传统与民间习俗的因循传承。而这些国家的人民，更会受到本国法律文化传统的长期浸染与潜移默化。传统的法律制度，作为显性的法律文化，可以随着帝制的垮台而灰飞烟灭；但传统的法律思想观念，作为隐性文化，却并不会随之烟消云散。思想观念的滞后性决定了它能更持久、更顽固地影响到后世人类的意识、思维与行为习惯。在以历史悠久而著称的中国，这种滞后影响，本来就比别的国家更强大，而对西安这个千古帝都且较少受商品经济与西方思想文化冲击的内陆城市来说，就更是有过之而无不及。我们无法割断血脉中带来的历史联系，也有责任使数千年锤炼凝结的传统法律文化精华在社会主义市场经济和民主政治这个新土壤上得以传承。为此，极有必要认真清理古长安法律文化这个“奥吉亚斯牛圈”，从中寻觅在过去、当代和将来都具有旺盛生命活力、体现民族文化基因的优秀成分加以发扬光大，同时，又要毫不留恋地将那些腐朽没落的历史垃圾清理干净；更要善于变废为宝，将其可用部分改造为能够促进新思想、新观念形成的土壤和养料。然而，“时移而法不移则乱”。古代法律文化，毕竟是基于古代中国自然经济与皇权统治之需要所产生，从总体上看，它与当下的中国社会有着巨大的时空差距与截然不同的经济社会基础，这就决定了我们绝不可能把千年前的思想观念不加辨析地全盘接受并用之于今日之中国，务必对其消极因素保持足够清醒的认识。特别是身处中国历史上第二个数千年不遇之社会转型期、各种试图引领中国法治发展方向的社会思潮纷至沓来之际，如何恰当地利用好这一特有传统法律文化资源，如何应对、选择和以什么价值取向为基准作出取舍，确实在考验着我们的智慧。

“法与时转则治，治与世宜则有功”。在今天，自然经济与计划经济已经渐行渐远，社会主义市场经济正日趋完善；以“家天下”为特征的皇权专制制度已经寿终正寝，而社会主义民主与法治不断健全；全能政府自上而下的一元统治模式日渐式微，而国家、市场、社会多元共治模式逐渐形成并步入法治轨道。适应这种需要，我们必须顺应世界法律发展的大趋势，立足于中国长期处于社会主义初级阶段这个最大的实际，坚持发展仍是解决中国一切问题的关键这个重大战略判断，紧紧围绕市场在资源配置中起决定性作用与推进国家治理体系和治理能力现代化等现实需要，来确定对待传统法律文化资源的基本价值取向，做到既尊重历史、赓续传统，又以今日之我为主，做到古为今日之我所用。绝不能迷失自我，走封闭僵化的老路。按照这样的价值取向，总体而言，古长安法律文化能为法治中国建设提供起码的本土法律文化资源，这是其现代价值；具体来说，大致在下述方面，既可提供有益借鉴，同时，也会存在相关消极影响。

（一）为提升科学立法、严格执法、公正司法与法律实施监督水平，创新有效的监督体制机制提供有益借鉴。千余年的古都地位，使古长安法律文化中积累了非常丰富的立法、执法、司法与法律监督的实践经验和教训。在法律思想理论上，也产生了许多睿智精辟的真知灼见：法与时转、治与世宜的立法观；徙木立信、法令必行的执法司法观；上下尊卑贵贱皆守法的公平观。这些固然多是法家刑治之主张，然而刚直不阿、执法如山的案例在法家、墨家、儒家的循吏中也并不鲜见。刺史制度，作为中央政权巡查监督地方大员及其施政状态的制度，就是西汉武帝所首创，以后才发展为监察御史与巡按制度。韩非子说“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”；白居易也说过：“虽有贞观之律，苟无贞观之吏，欲求刑善，无乃难乎！”在古长安不仅首创了察举征辟、科举取士的选人制度，而且还提出了用人以“身、言、书、判”等具体标准。说明当时对执法人才培养、任用之于严格执法司法的重要性已有非常透彻的认识。它对我们今后立良法、善法，选贤能任良吏，设计有利于刚直不阿、执法如山的执法司法人员成长与有效发挥职能作用的司法体制机制，都有值得借鉴的重要价值。另外，古代法律中“亲亲相隐”的证据制度、“留存养老”的刑罚执行制度，在追求家庭和谐、独生子女家庭养老问题将大量出现的当代，也有可资借鉴之处。但是，对传统法律中同罪异罚之等级特权观，则须彻底否定。因为，自周秦汉到隋唐，官贵民轻一脉相承，同罪异罚，律有正典。“命夫命妇不恭坐狱讼”[13]，自古皆然。周之“八辟利邦”，汉之“官当”、请、赎、减，隋唐之“八议”，都能使官员享受法内特权、以官爵抵罪而减免刑罚。当代中国法律虽然一再强调法律面前一律平等，但近年来在刑罚执行实践中对权贵富豪滥用减刑、假释、取保候审的现象却屡见不鲜，其实就是受同罪异罚刑罚观消极影响所形成的变种。2014年，最高人民法院《关于减刑、假释案件审理程序的规定》、中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》先后出台，其重点就是监督职务、金融、涉黑三类犯罪的刑罚变更执行情况，以杜绝“有权人”、“有钱人”被判刑后减刑快、假释多及监外执行比例高、实际服刑时间短等现象。

（二）为法治文化建设提供可资借用的壳资源。有必要在一定程度上肯定并善用古长安法律文化中的“壳”资源，装入现代市场经济与民主法治的新内涵，利用这两者在内容上的巨大反差来否定其旧内容，宣传新思想、培育新观念。

在古代中国，主要在古长安发展起来的儒家学说的观念化、制度化、法律化，已然如水银泻地、无孔不入，渗透到人们灵魂与意识深处，成为人们的日常生活习惯。应当说，这对封建专制时代来说，无疑是巨大的成功，但对当代中国的法治现代化建设来说，却是巨大的思想障碍。作为与专制时代全然不同的新型法律文化，中国特色社会主义法治文化也应当追求这样的理想效果。因此，为了扩大社会主义法治文化建设的广泛性，提高其可靠性，增强普及宣传效果，可以谨慎妥善地借用已为国人耳熟能详的某些旧概念，装入当代法治建设的新内容、新要求，以推动法治新观念、新意识、新理念的更快形成和深入人心。如“三纲至上的德主刑辅法律观”，其“三纲”，本是建立在尊君卑臣、尊夫卑妻、尊父卑子以及“屈民伸君”、男女不平等这种严格等级制度基础上的儒家经义，据此制定并实施的封建法律，维护的正是等级特权制度。这种立法、司法上的不平等，与建立在社会主义市场经济与民主政治基础上、强调法律面前人人平等的当代社会格格不入，甚至根本对立。其中的“天人感应”“阴阳五行”之类理论基础，更与现代科学理论相去甚远。对此，我们必须予以彻底否定。但如果能对曾深入到国人妇孺意识深处的“三纲”之类“壳资源”善加利用，将其为我所用地解释为十八大及四中全会提出的“党的领导、人民当家作主、依法治国”三个原则的坚守，则更易于为国人接受和记忆。（当然，此三者的统一与矛盾，亦可在更深入研究基础上作出更科学之解读）。

（三）周秦汉唐法律中有关管理生产交换、维护资源生态方面的成果，值得借鉴。

西周《颁田法》有“地有图、图举物”，“农夫之名系乎地”以及《周礼》之“地讼，以图正之”与“听闾里以版图”[14]的说法，对当今拟实施的不动产物权统一登记与定分止争仍有借鉴意义。商鞅变法，规定“僇力本业，耕织致粟帛多者，复其身”[15]。秦《田律》规定地方官要及时报告庄稼生长及遭受自然灾害情况，注意种子的选择和保存。汉之“上计”制度；唐律将地方官对农业管理和监督的职责写入法典，规定：“诸部内田畴荒芜者，以十分论，一分笞三十，一分加一等，罪止徒一年。”[16]明清律因袭之而有“荒芜田地罪”。在全国人口仅有六千万左右，西汉末年长安不足三十万、唐长安不过百万，明嘉靖时咸宁县也不过七万多的古代社会，尚且如此重视用法律保护耕地，而在一个区县都动辄五六十万，甚至上百万人口的今天，不是更应重视对农地保护和对农业生产的依法管理与监督吗？

古代法律也重视保护水利设施和自然环境。《逸周书·大篆》：“春三月，山林不登斧，以成草木之长；夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长。”秦律亦有类似规定，但却标明特例：“到七月而纵之。”在手工业的法制化方面，秦律的规定涉及徒工培养、劳力考核、产品标准化等。如《秦律十八种·工律》规定：“为器同物者，其小大、短长、广夹（狭）亦必等。”为保证产品质量，秦律还规定了生产责任制，出土的不少秦汉器物均刻有生产者和监管者的姓名。这正印证了《周礼·考工记》关于“物勒工名以考其诚”的说法。唐律《擅兴》篇还有工程管理方面的内容。

对市场管理，秦《关市律》规定：“有买及卖也，各婴其价；小物不能各一钱者，勿婴。”即市场上值一钱以上的货物都要明码标价。还规定：“为作务及官府市，受钱必辄入其钱缿中，令市者见其入，不从令者貲一甲。”缿（xiang）为一种陶制钱罐，钱能入，非碎不能出⑩。此规定的意思是在出售商品收取其价金时须受公众监督，违者罚其一件铠甲。

类似这些规定，都是在经济贸易、资源生态、社会生产及市场管理方面的技术性规范。尽管有些内容未必能适用于当代社会，但这种依法管理、解决人与自然、人与社会、市场交换与生产管理方面关系的意识，仍值得我们借鉴继承。

（四）古长安法律文化中丰富的判例法传统，对司法机关善用案例指导审判实践，有效提升司法公信力，推动法治中国建设，无疑具有积极意义。从域外看，英美属于判例法系，而以成文法为主的欧盟也把判例作为其法律渊源，原来只重视成文法的大陆法系某些国家也开始重视判例。然而，在古长安形成的中华法系，本来就有“制定法与判例法互补”的特点。?因此，判例这种形式，既符合中国本土法律传统，也顺应了当代世界法律发展的趋势。古长安发生的判例所反映的法律实践及其价值取向、实际运作、社会效果等，不仅丰富了古代中国的法制实践，而且对当代中国法治特别是法治西安、法治陕西建设亦不无借鉴价值。但我们主要应借鉴判例及其类型化这种外在形式，而对其裁判内容的专制、残酷则应彻底否定。例如，对常见多发的案件发布类型化的指导案例，就便于缺乏相关法律知识和诉讼能力的普通民众通过生动鲜活的具体案例来认知理解法律的相关规定，把握法律的价值取向，判断法院裁判的对错，从而树立正确法治理念，引导规范自己言行。即使在他涉及诉讼时，也容易服判息讼，从而取得单靠缺少鲜明针对性的普法教育所无法达到的更好效果；对司法人员来说，通过参考这些案例，也有利于其正确全面理解法律，减少错判漏判几率，实现个案的司法公正。通过众多高质量个案裁判的积累，就能更有效地提高司法公信力、树立司法权威。

（五）古长安法律文化中富有鲜明特色的德法关系思想，对培育并形成与社会主义市场经济体制及中国特色民主政治要求相适应的法治德治之关系，也不无借鉴价值。德主刑辅、出礼入刑、德禁未然而法禁已然等德法关系思想，假如抽掉其封建专制与等级特权方面的腐朽内容，则仍不失其普遍价值。关键是对法律的唯一性与道德的多元性甚至对立性要有正确的认识。通常所说之道德，乃统治集团的主流道德，法律主要与统治集团的主流道德保持一致。但当代毕竟是处于中华民族千年不遇的“大变局”、剧烈的社会转型期，法律的引导、规范和保障作用，比起多元化的道德规范来说，就显然更为得力、有效。当然，在这方面，需要消除儒家道德至上思想的消极影响：首先，要特别注意防止儒家原心定罪之主观归罪原则的消极影响甚至死灰复燃。董仲舒“本其事而原其志”的观点，其所谓“事”（即犯罪事实），并不以律有明文规定为限；其所谓“志”，即判断嫌疑人主观善恶的根据，唯以儒家经义这种道德要求为准，要求“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，结果却往往导致“原情定罪，赦事诛意”[12]、“或罪同而论异，……所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”[17]，不仅陷入主观归罪的惟动机论，而且违背法律重在惩罚外在违法行为的基本要求。应当说，这种“主观归罪”现象在我国社会治安、人事管理、行政审批、市场监管以及征收拆迁等方面仍有一定市场。近年来饱受社会各界诟病的行政不作为，选择性执法、司法，野蛮拆迁等，多少都带有这种影响的痕迹。其次，引经入律、以经注律、以经补律、以经饰律导致的以经乱法、罪刑擅断在当代的消极影响更不可小觑。儒家经义较之律、令、科、比等法律形式具有更大随意性，[18]159其实质是弃法不用、道德定罪。由于经义繁多、注释庞杂，官吏极难完全通晓，故断章取义、随意发挥、舞文弄法者便有机可乘。复仇案，可谓经义决狱导致礼法矛盾百出最典型的表现。?现代法律理论证明道德思维替代不了法律思维，过分倚重道德评价必然导致法律适用困难、司法屈从舆论、法律秩序紊乱、法治价值落空，更会加剧人们对法律的不信任。尤其是当代法律已远远不再限于刑法，而宪法、民商法、行政法、经济法以及诉讼等等法律无论是法条数目，还是调整关系的重要性上，都是单一的刑法无法比肩的情况下，在与市场经济和民主政治相适应的道德观念尚未普遍形成的现实条件下，更应强调依靠宪法法律而非不成熟、多元化的道德去引领国家与社会生活。从“信访不信法”、“信媒（体）不信法”以及药家鑫、李某某等案件审理过程中所反映出的“媒体审判” 倾向来看，国人包括西安人的泛道德化思维，都是受到这种消极因素严重影响的明证。

在西周，古长安地区曾是推行礼治最彻底的首善之区、文化绿洲；而到秦国秦代，古长安又成为法家苛法酷罚、株连控制最严厉的重灾区和文化沙漠。?秦废汉兴，倏忽百年，它又再度成为独尊儒术、隆礼重法的源头重镇。古长安人在这千余年冰火反复中所饱受之煎熬，岂能在文化心理上毫无遗存。其间治国理政之得失、世道人心之演化、对法律道德情感取向之变迁，岂能无迹可循！又岂能对今日关中地区法治文化之建设毫无借鉴价值！受古长安法律文化及司法公信力下降的消极影响，近年来从官员到民众，对法律的怀疑、冷漠、不信任甚至嘲讽、仇视心理几乎随处可见；领导干部法律意识淡薄、法律知识贫乏，法律工具主义取向突出；执法、司法活动中随意性严重，有案不立、选择执法、以罚代刑等等现象频发，都不能说与古长安法律文化的消极影响毫不相干。当然，在当今这个史无前例的重大社会转型期，传统法律道德规范体系几近崩溃、新的规范体系方兴未艾且缺乏应有权威，以个人、部门、地方利益为导向的实用主义泛滥，以玩权术找靠山为特点的潜规则横行，恐怕也与古长安曾经历过的社会转型有类似之处。而这些类似之处及对其破解的历史经验，对今天克服改革阻力、解决既得利益集团、推动新的治理体系形成，应该也能提供某些有益启发。

三、结语

古长安法律文化，不仅对今日之西安乃至陕西研究地域性法律文化富有价值，而且对整个中华民族法律文化的发展也同样具有重要价值。本文之主旨首先在于对古长安法律文化作以粗略梳理以期引起学界关注，而对其当代价值与消极影响之概括则难免挂一漏万和尽入腠理。换言之，对此课题之研究最多只是破题而已，绝无毕其功于此文之可能。窃以为，对古长安法律文化，应在广泛搜求、详加考证、认定史实、盘清家底基础上，分门别类给予系统性研究。应坚持总体否定、审慎汲取态度，严谨细致、科学论证，去粗取精、去伪存真，以我为主，妥加取舍。例如，要在法家的理论和实践中寻觅可资借鉴的成分，关键是剔除其忠君擅杀、尊主卑臣、唯法为治等消极成分，吸收其法平似水、公平至信、令法必行等积极因素。换句话说，徙木立信的法律公信力；君臣上下贵贱皆从法的法律平等观；刑过不避大夫、赏善不遗匹夫的公平执法观；修旧律、令顺民心以及法与时转、治与事宜的应时顺势立法观等，都是当下法治中国建设实践应当借鉴并有可能改造利用的。而对封建正统法律文化，则应在总体否定基础上，善于借助其“壳资源”，装入中国特色社会主义法治的新要求、新内涵。如以法律面前一律平等取代古代法中的等级特权、同罪异罚；以主客观相统一的犯罪构成理论取代原心定罪的主观归罪；以无罪推定取代有罪推定；以严格的罪刑法定否定罪刑擅断以及比附类推和形形色色的法外罪刑；以反映市场经济和民主制度要求的新道德取代旧礼教、旧道德。在此基础上，适时谨慎借鉴传统的德法关系之理论，据此逐步建立具有中国特色的社会主义法理和新法系。

注释：

①元人骆天骧《类编长安志》（M）自序中讲：“雍之长安，其来久矣，乃古之乡聚名，在沣、镐间，周秦时已有之。据李善《西都赋》注，刘邦定都关中，筑宫城、择嘉名，可长安于子孙，故曰长安城。长安之名，自此始著公室。史念海先生则称“长安之名，始于秦时。”见《类编长安志》《长安史迹丛刊》总序。三秦出版社2006年6月版第一页。

②《左传·文公十八年》载太史克对鲁宣公说：“先君周公制《周礼》；《尚书大传》亦曰：“周公制礼作乐。”

③《周书·尝麦解》云：“四年孟夏，王命大正正刑书，太史荚刑书九篇以升，授大正。”《左传·昭公六年》曰：“周有乱政，而作九刑”。《左传·昭公七年》载：“周文王之法，有大荒阅”。《左传·文公十八年》载：“史克言：”在九刑不忘。“蒲坚认为周初本有九刑。见蒲编《中国法制史》光明日报社1987年版第25页。

④又称“甫刑”。周穆王命吕侯“训夏赎刑、以作吕刑”。现有茅彭年《吕刑今译》出版。

⑤《周官···大司寇》载：“正月之吉，布刑于邦国都鄙，乃县（悬）刑象于象魏，使万民挟刑象。”又有“州长以下诸官属民读法”。程树德称：“其时人人知法。”

⑥ 唐宣宗时《大中刑律统类》的立法模式为后世效法，五代至宋，“刑统”取代“律”，成为主要的法典，如《同光刑律统类》《大周刑统》《宋刑统》等。

⑦党崇雅，明末清初陕西宝鸡人。明天启五年进士。明亡降李自成后又降清。顺治元年，调刑部，主持编纂清王朝第一部法典《大清律集解附例》，顺治五年升刑部尚书，主张依法办案，慎刑恤杀，反对草菅人命，株连过重。

⑧ 台湾学者黄静嘉称薛允升为“传统法学的殿后人物”。参见《清季法学大家长安薛允升先生传》，氏著《读例存疑重刊本》，台北：成文出版社1970年版，第11—34页。李贵连也有类似看法，参见《传统法学的殿后人和殿后作》，氏著《近代中国法制与法学》，北京：北京大学出版社2002年版，第234—242页。对传统中国律学源流和律学特色的讨论已经不少，可是对律学学派的研究目前尚不多见。有关晚清陕派律学的简要介绍，参见【法】巩涛（Jerome Bourcon）著，林蕙娥译：《西方法律引进之前的中国法学》，载《法国汉学》第八辑《教育史专号》，北京：中华书局2003年版，第239—241页。

⑨陈寅恪先生曾指出，两千年来儒家学说具体实现在法典方面，所以通过制度、法律而全面影响到中国人的公私生活各方面。转引自余英时《我不是新儒家》

⑩ 此部分内容参见刘海年《中国古代法律文化的若干问题》第二部分。载《部级领导干部历史文化讲座（史鉴卷）》国家图书馆出版社2010年3月版第101、102页。缿，（xiang）受钱器也。古以瓦，今以竹。——《说文》

?张晋藩《重塑中华法系的几点思考——三论中华法系》，载《南京大学法律评论》1999年春季号。转引自朱勇主编《中华法系》（第三卷）法律出版社2012年版12月第302页。

?唐代渭南人徐元庆为父报仇，杀死县尉赵师韫。陈子昂主张“杀徐元庆，以正国法；旌其闾以褒孝义”，柳宗元《驳复仇议》认为这是自相矛盾、坏礼黩刑的做法。因为，徐父若非犯公罪被赵所杀，则属私怨，徐杀赵，是守礼行义行为，对徐便法不该诛；若徐父因犯公罪为赵所杀，则徐杀赵是仇视天子之法，诛徐乃护法正典，不该褒奖其孝。另有新、旧《唐书·烈女传》均记载了许多烈女复仇、请代父兄死之例，大唐律条在烈女面前不仅失去作用，甚至朝廷还出资徙其至他乡避仇，赐其田宅，州县还作媒以礼嫁之。在汉之后，对孝子烈女案件，以礼乱法可谓极矣！法律在道德面前屡屡败背。参见马小红《礼与法——法的历史连接》北大出版社2004年8月版第264，259、260页。

? 贾谊《治安策》：“商君遗礼义，弃仁恩，并心于进取。行之二岁，秦俗日败。故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰鉏，虑有德色；母取箕帚，立而谇语。抱哺其子，与公并倨；妇姑不相说，则反唇而相稽。其慈子耆利，不同禽兽者亡几耳。然并心而赴时犹曰蹶六国，兼天下。功成求得矣，终不知反廉愧之节，仁义之厚。”

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[6]刘海年.中国古代法律文化的若干问题//[M]部级领导干部历史文化讲座（史鉴卷）上册）.国家图书馆出版社，2010.

[7]朱勇，主编.中华法系（第二编）[C].法律出版社，2012.

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