法律的民间叙事（下）

谢晖

摘要：此为《法律的民间叙事》下部分，在探讨法律的官方叙事之理论和实践困境以及法律的民间叙事立场的基础上，进行一步探究法律民间叙事的本源与法律文化再造、法律民间叙事的社会功能。

关键词：法律民间叙事；法律文化；社会功能

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674-621X（2016）01-0056-12

在《法律的民间叙事（上）》和《再论法律的民间叙事》二文中，我分别就“法律的官方叙事之理论和实践困境，法律的民间叙事立场，民间法、官方法与法律的民间叙事，法律民间叙事的方式””等问题作出了阐述。本文拟在如上文章基础上，进一步探究法律民间叙事的本源和功能等问题。

三、法律民间叙事的本源与法律文化再造

法律的民间叙事，本源于人们对生活的文化记忆，或者对人的文化生活之记忆。如果说人在本质上是“符号的动物”或者“文化的动物”的话，那么，人类用以延续符号、保存文化的基本方式就是所谓“文化记忆”。经验表明，动物世界有时候也存在某种符号生活的痕迹，甚至还能通过对这些符号的记忆而反复行动。例如狗通过对其分泌物的记忆，作为下次相关行动的符号。但是，除了人类，其他一切动物的符号一文化记忆都具有当下性，不但不能把此种记忆传诸子孙后世，甚至也不能在自身的记忆库中存留多久。可人类却不同。人类之所以是符号一文化的动物，是符号一文化的存在，就在于其既能创造符号和发展文化，也能代代相递、传承文化。从而让文化在传承中前后相继、发扬光大，让文化这种精神性事实成为决定人类交往的核心要素和关键标志。在此意义上，法律的民间叙事首先本源于人的符号一文化存在以及基于这种存在的符号一文化记忆。但这种记忆还可作如下四分：

（一）本源之一：生活的物质记忆

人类的日常生活，首先表现为日常的物质生活，或者物质生活是维系一切其他生活的基本前提，也是维系人类以文化性方式存在的前提。柴米油盐、洒扫应对等日常生活，是所有人生来便需应对的问题。既然要应对，就需要对之有基本预期，而预期的一个基本参照和取向，就是过去的人在这方面如何作为，把过去的作为变成今天乃至以后交往的凭据。无论这种凭据是行为示范的、口耳相传的、还是文字记载的，对具体的行为当事人而言，都有一种“先例”的预期效果和约束作用。例如在山东胶东一带，人们每每在问到一件事情为什么这么说或这么做时，当事人总会说：“老辈子就是这么做的。”这一说法，就是典型的以既有事实作为当下行为说理的根据，就是把既有事实作为先例来使用。

这种把既有事实先例化的记忆，本质上是人们拟藉此建立物质交往和生活的契约根据。无论通过行为或口耳相传、承自久远的民间物质记忆，还是形诸文字、刻意为之的私人间合同，无不是把既有的生活内容，特别是有关生活的物质记忆确定化、并先例化的努力。例如，在贵州十分偏远的清水江流域，特别是锦屏县一带，那些分布于深山大川间的简朴村寨里，至今仍保留有大量的林业契约。据有人估计：

“从清朝康熙年间（1622-1722年）直到20世纪60年代初的300年里，清水江流域契约总量推测不少于30万份。目前锦屏县农村大多数农户都还保存有旧契约文书，多的村寨有数千份，少的也有数10份。按每个村寨仍保存有500-1000份来计算，全县212个村（社区、居委会）目前大约应保存各种契约文献资料至少有10余万份，其他县也有较多存留……内容大体包括：林地和林木的权厲买卖转让、合伙造林、佃山造林、山林土地析分、林木收入股份分成、山林管护及村寨环境保护、山林土地权厲纠纷的调解及诉讼文书、家庭林农业收支登记簿册以及村寨管理、婚俗改革规定、官府文件等。”

这说明，一方面，自从文字广泛使用以来，人们借助它的稳定性、规范性和可反复性强化对日常生活的物质记忆；另一方面，这一记忆本身已经获得了先例的交往效力。因为人们之所以要如此记忆，不是为记忆而记忆，而是为规范以后的相关生活、交往和可预期的秩序而记忆。所以，笔者2004年在上述贵州锦屏县文斗村调研时，当问及有些村民“为什么要保存这些破烂不堪的契约”时，有一位村民是这样回答的：“因为这些契约不仅是我们祖上财产的凭证，而且对以后的生活可能有用。”在这份朴素的回答中，我们不难体味到在人们的日常生活中，物质记忆本身的规范意义。换言之，记忆本身就是规范，就是符号，就是文化，就是人们寻求遵循规范、有序生活的基础。而经由记忆导致的对人们行为的反复规范和复制，本身就应被视为规范、有序的生活。在这方面，恩格斯的那句名言可谓切中肯綮：

“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”

众所周知，这是恩格斯在《论住宅问题》中的一句名言。尽管恩格斯是在批判蒲鲁东等的“法权住宅观”时谈及这个结论的，但这个结论本身对人们交往中物质关系一般化、规范化、普遍化的表达，和我在这里所表述的人们对日常生活中的物质记忆息息相关。生活中的物质记忆自然不是、或者不仅仅是一种具体物质的观念存留，而主要是透过对具体物质的取得、分配和消费方式的记忆，求得一种稳定性，使得生活变得日常化、规范化和可预期化。正是在这里，才孕育了所谓法观念，孕育了人们根据规范而生活的一般需要。

所以，法律的民间叙事，其渊源首先来自于人们对日常生活中所发生的物质性事实的反复不断的、已然具有规范化和秩序化特征的记忆。这里的物质记忆，不仅指用来满足人们吃穿住用的那些物质，也包括对人们交往关系形态的记忆，如亲属关系、美好交往等等。人类日常生活中的这些物质记忆，本质上就是人们安顿生活秩序的生活本源，也即是法律民间叙事的生活根源。在这里，人们才形成了生产、分配和消费的事实，并进而形成了你的、我的、他的这种物质一财产归属的观念。恰恰是这种物质归属观念，直接导致生活规范和生活秩序的生成，导致法律之民间叙事的成长。并且在根源意义上，也导致法律之民间叙事对法律之官方叙事的最终支持——因为没有法律民间叙事之基础，法律之官方叙事就只能是空中楼阁、镜花水月。这正是人类历史上的法律，大都起源于习惯和习惯法的缘由。

（二）本源之二：交往的秩序记忆

虽然记忆是人的一种生理自然现象，换言之，它奠定在人的自然生理功能基础上，但人类的记忆一旦生成，就不仅仅具有生物的生理功能，更具有社会交往的功能。如前所述，人们对日常生活的物质记忆，不仅是因为物质对人的实用或好处这种自然的功能，而且更因为人们要借助此种记忆，将物质对人带来的实用功能升华为具有可预期的秩序状态，从而物质记忆便被赋予了社会交往的意义。当人们对生活的物质记忆赋予了这种诉求时，记忆本身的作用就发生了变化：它不是人们沉湎于对美好事物的精神追忆，而是如何设法将这种美好在交往行为中不断复现，从而让交往行为呈现出有序的秩序状态。

可见，记忆的功能不仅仅在于记忆本身，而在于这种来自观念一意识系统的东西能够反过来规范和支配人们的行为，使人们的行为趋向于靠近记忆本身。无论从表面看，还是就实质言，记忆构成了人们思维和行动的保守基础。这种保守基础自有其负面的影响——无论如何，保守这个词都不可能完全传递正能量。这从人们以墨守成规、不思进取、固步自封等贬义词来形容保守现象即可明显看出。但问题是，一切人类文化，都是记忆、保守和积累的产物，人作为文化的动物，保守性是其天然属性。易言之，人的保守性、守成性永远要大于其开放性和创新性。惟其如此，人类才能积累文化，修成“文化的动物”这一称号。

“天然的守旧思想是人们心灵的一种倾向。那是一种厌恶变化的心情；它部分地产生于对未知事物的怀疑以及相应地对经验而不是对理论论证的信赖；一部分产生于人们所具有的适应环境的能力，因此，人们熟悉的事物仅仅因为其习以为常就比不熟悉的事物容易被接受和容忍。对未知事物的怀疑以及宁可相信经验而不相信理论的这种心理，根深蒂固地存在于几乎一切人的心中……”

在本质上，我们可以将此种“天然的守旧思想”视为人们追求秩序、寻求规范生活和规范交往的努力。或许在人们看来，秩序、稳定性和规范交往，只表达了人类的守成性这一个方面，毕竟人类并不仅仅是守成的动物，相反，人类的欲望以及由欲望所支配的创造性，更使其成为一种开放性的动物。诚然，这里涉及保守和开放、守成和进步、前提和路向、稳定和发展等一系列对应的、人类所必须面对的关系。但在这些关系中，守成或保守性无疑更为重要和必要。对此，塞西尔认为：

“虽然乍看起来守旧思想似乎是同进步直接对立的，但它却是使进步变得稳妥而有效的一个必要因素。守旧思想的审慎态度必须控制追求进步的热情，否则就会招致祸害。人们在整个进步过程中的一个首要的、虽然确实不是唯一的问题，就是如何以正确的比例来调和这两种倾向，既不致于过分大胆或轻率，也不致于过分慎重或迟延。”

守旧思想就是人们对交往行为中的秩序记忆，以及在这一记忆基础之上所设立的制度建构和规范生活。人们一旦放逐了守旧思想，而恣纵某种不受一切旧框架约束的拓新思想，其结果只能导向“基础不牢，地动山摇”，只能导向类似法国大革命、“文化大革命”那种“冲决一切罗网”的决绝豪情，破坏既有秩序，但同时又无以建立新秩序的窘境。结果只能是“革命、革革命、革革革命……”这只能意味着人们对交往行为基本秩序的失忆，对未来交往行为不可预期的惶恐失措。但即使这种决绝的革命，也有其守成性根源。这或许正是托克维尔把“旧制度”与“大革命”勾连起来，在“旧制度”中寻求“大革命”缘由的原因所在。

总之，所谓守旧思想，怀旧精神以及对往事的记忆，在人们的交往行为领域，是人们构建文化、寻求规范交往和秩序生活的重要基础，也是法律之民间叙事的基础。一切秩序，都既以守成、怀旧和记忆为基础，同时也进一步强化人们的记忆和守成。故《辞海》对秩序的定义是：“……指人或事物所在的位置，含有整齐守规则之意。

主体对交往行为中秩序的记忆，与其在生活中的物质记忆一样，其功能不仅在于记忆本身，而在于把这种记忆进一步投射到主体间反复不断的交往行为中，从而建立一种相对稳定的、可预期的秩序体系，并不断地为过去、现在和未来的衔接、通畅铺排一个能够顺达的通道，为在守成和秩序基础上的创新，提供可能条件；同样，为人类的精神漫游寻找得以羁留歇休的帐馆。这一切，归根结底，使得法律能以民间记忆的方式存在，从而也使得法律获得民间叙事的效果。它构成法律之民间叙事的本体。换言之，法律之民间叙事就是经由此种对交往中秩序生活的记忆、保留、肯定和提升而发展出来的。无论是由民间法所构筑的交往秩序，还是由国家法所构筑的交往秩序，无不立基于此种主体交往行为中的秩序记忆，无不是对法律之民间叙事的发现、认可或追记、加工。

（三）本源之三：规范的价值记忆

人类的记忆，尤其是和秩序相关的文化记忆，不仅是一种要记住往事的流水账册，而且是一种意义保留和传递行为。至于这种意义是过去的、当下的还是未来的，则无关紧要，只要这种意义能够传承过去、经由当下、导向未来，那么，意义就必然承载着某种主体需要的现实性。在这个意义上，所谓文化，就是符号的重复，进言之，就是人类在一定价值基础上对符号记忆的重复。记忆作为重复，会如影随形般跟随着人类。而不断重复的符号记忆，不仅会促动人们按照此种符号记忆安排交往行为，而且会籍此强化价值记忆，并以价值记忆为准，创造一种维系秩序的核心的“凝聚性结构”。阿斯曼指出：

“每种文化都会形成一种‘凝聚性结构……它起到的是一种连接和联系的作用，这种作用表现在两个层面上：社会层面和时间层面。凝聚性结构可以把人和他身边的人连接到一起，其方式便是让他们构造一个‘象征意义体系……一个共同的经验、期待和行为空间，这个空间起到了连接和约束的作用，从而创造了人与人之间的相互信任并且为他们指明了方向。这一文化视角在古代文明的文本中以关键词‘公正的形式得到了梳理。凝聚性结构同时也把昨天跟今天连接到了一起；它将一些应该被铭刻于心的经验和回忆以一定形式固定下来并且使其保持现实意义，其方式便是将发生在从前某个时间段中的场景和历史拉进持续向前的‘当下的框架之内，从而产生出希望和回忆。这一文化视角是神话和历史传说的基础。规范性和叙事性的两个方面，即指导性方面和叙事性方面，构成了归属感和身份认同的基石，使得个体有条件说‘我们。与共同遵守的规范和共同认可的价值紧密相连、对共同拥有的过去的回忆，这两点支撑着共同的知识和自我认识……基于这种知识和认识而形成的凝聚性结构，方才将单个个体和一个相应的‘我们连接到一起。每个凝聚性结构的基本原则都是重复……重复可以避免行动路线的无限延长：通过重复，这些行动路线构成可以被再次辨认的模式，从而被当作共同的‘文化元素得到认同。”

在这里，阿克曼事实上给我们表达了“文化记忆”的两个内容，一是记忆的价值问题；二是记忆得以呈现的方式问题。这其实也是人类的规范交往和规范生活必须具备的两个内容。在一定意义上，当我们把人的本质界定为“文化的动物”或者“符号的动物”时，同时也表明，人在本质上是“规范的动物”。文化也罢，符号也罢，实质上都指向规范，指向秩序。因此说“人是规范的动物”，至少在理解法律的民间叙事这一话题时，极具解释力。

“……规范是符号的符号，规范是理性的理性，规范是由符号材料构筑成的，是符号材料的进一步升华。如果说经济、文化、政治是人类生活的三大领域的话，那么，规范是我们人类生活的第四领域。尤其重要的是，这一领域是贯穿在其他三大领域中的。”

人类作为规范的动物，凝结规范的核心是人们所公认的价值。无论是阿斯曼前文指出的“公正”，还是人们念兹在兹的自由、民主、人权、和谐等，都是价值的具体体现。这些价值，是所有人类规范得以围绕运转的凝结点。一位公民在其社会生活中，或许对具体的规范——无论是道德规范、纪律规范、社团管理规范、习惯规范还是法律规范一无所知，但只要拥有能够凝结这些规范的价值，存有有关规范的价值记忆，就能够八九不离十地保持其行动和具体规范的一致。例如，对绝大多数人而言，之所以能尊重他人的人格、尊严、生命和健康，是因为人们一般地了解人格、尊严、生命、健康相关价值准则、良心规范。

对人类规范的价值记忆，其实也是对人类德性的尊重。价值的实质是建立人类的德性生活。无论秩序价值、自由价值还是立基于其上的“公正”或“正义”价值，其实质都是确立一种人类德性标准。众所周知，规范是外在交往行为的符号体系，德性则是内心选择的良心标准。任何规范，只有从外在的符号体系变为内在的良心标准时，才既具有内在规定性，也能够对外在行为发生自觉的支配效果。这就是所谓“内化于心、外化于行”。心和行之间就是种支配和被支配的关系，进而价值、德性和规范（法律）生活之间，也是种支配和被支配的关系。这正是在法制现代化进程中，人们不得不强调法律观念、法律意识的缘由所在。

法律的民间叙事在价值层面，就是坚守交往规范的价值基础，保守对法律——规范交往和秩序生活的价值记忆。在此意义上，民众每次对社会公平和个体自由的呼唤，毫无疑问可以认为是其对规范交往和秩序生活的价值追求和道德呼唤。也可以认为是法律民间叙事的日常表达。在一个国家的制度设计中，能随时关注这种叙事，并保障这种叙事畅通无阻，则意味着法律民间叙事对官方法的积极影响，也意味着官方法对法律民间叙事的正向关注。反之，则意味着法律民间叙事对官方法的影响不够，也意味着官方法对法律民间叙事的负向关注。

（四）法律民间叙事：记忆与法律文化再造

法律的民间叙事之上述3个本源，其实递进式地说明了人类规范生活形成的过程或机制。日常生活及其物质记忆，表明人们的精神世界对于生活意义的再现、复制和规范化努力；交往行为及其规范记忆，表明人们的精神世界对于交往意义的提取、复现和规范化努力；而规范网格中的价值记忆，则表明人们的精神世界对于规范价值的凝练、提纯和规范化努力。可以发现，从物质记忆、规范记忆到价值记忆，其共同的功能都指向人们的规范交往和秩序生存。所以，由生活、交往、规范，到对物质、规范和价值的记忆，归根结底是人们寻求规范交往和秩序生存的过程。是经由记忆、反复、提纯的文化一秩序再造过程。只要一个社群要维系其规范交往和秩序生存，就必须在记忆基础上进行文化再造。例如侗族的“款”制：

“款具有‘立法的职能，‘立法场所在款坪，一般在款坪中央砌一土台，称为‘款坛，坛上竖一巨石，形状带方而扁平，称为‘款石（汉字未传人时立的是无字的石头），款组织议定或宣布第一条款约时即立此石，即所谓‘立碑戒告，万古不移。以后款组织的活动，或聚款或讲款或起款的出征仪式都在款坪举行。联合大款起款时也在一个固定的款坪上举行。‘款约经大家商议一致后颁行，其各项内容称为‘款约或‘禁款，均是在款坪集会时议定或宣布的。在通常情况下，每个款坪分别在每年的三月、九月各举行一次‘聚款，称为‘三月约青、‘九月约黄。”

“通过盟誓订立的‘款约法对参加款的所有村寨都有约束力。各款为使款众遵守和谨记款规款约，每年基层款组织的款首在规定的时间集中款众到款坪宣讲或增修款约法，每当款首宣讲完一段款词后，款众便齐声合应‘是呀，使款众以此为誓，具有一种永世不可违逆的神圣之感，凡盟誓而立的新款约一经通过，就成为款区内人人必须遵守的习惯法规范，要‘人人引以为戒、寨寨同护其威。”

类似的情形，也存在于苗族的“议榔词”和其他传统制度保存的比较完好的民族规范中。甚至在汉族地区的传统村寨中，尽管受中央和地方政权及其法律的影响甚大，但族群一村落治理、红白喜事、礼尚往来等重要的问题，也每每通过此种会商的方式解决。例如在甘肃传统村落，遇到兄弟分家、村人结婚等问题时，至今还必须约请村中德高望重，或能说会道、勇于承担责任的人出面制定具体规则、商议具体办法、协调具体矛盾，以避免扩大分歧，或者尽量弥合分歧，让事情得以圆满、稳妥地举办或解决。这种协调处理机制，不仅是个案化的处理方式，它的反复运用和实践，其实就是村民们规范交往和秩序生存的方式。

显然，即使在乡民们相对简单的规范交往和秩序生活中，规范的达成、秩序的构造，既是一个充满自然的扩展秩序的形成过程，也是一个人们根据需要，有所选择、有所创造、有所升华的理性的文化再造过程。在一定意义上，在自然规范基础上的任何社会规范体系，都不仅仅是一种自然秩序，也不仅仅是自然而然地产生的，而必然有人为的、理性设计的因素在其中。这或许正是哈耶克强调扩展秩序介乎人的本能和人的理性之间的缘由吧。事实上，前述记忆以及按照记忆所进行的反复行动，尽管具有明显的规范意蕴和秩序价值，但它所代表的仅仅是一种所谓“自然秩序”，人们所遵循的依然是“自然规范”。

人类规范交往和秩序生活的史实证明，人既是自然的产儿，但更是理性的存在，因此，把人类的规范交往和秩序生活完全框定在自然秩序范畴，事实上是对人类和其他动物世界未加区别的结果。尽管自然规范在终极意义上永远是人类规范交往和秩序生活的制约因素，因为人类的交往范围不能超越自然给人类业已先验地限定的范围，但人类在这一范围之内，却总是能够权衡、算计的理性存在。因此，在该范围之内，人类的交往和生活，基本上被置于人造的文明体系和文明结构中，而不是纯然沉浸在自然的物竞天择、适者生存的那种自然状态、“丛林法则”中。不但如此，人类的理性还特别强调对物竞天择、适者生存的自然状态、“丛林法则”进行必要的改造和反动。其中以“弱者优先”和相关福利制度为代表的现代“回应型”法律，典型地表明了人类理性对自然秩序、“丛林法则”的颠覆性改造。正是这种改造，让人类更多地生活在人造的文明秩序中，而不是生活于自然进化的秩序中——尽管人造的文明秩序，毫无疑问要受制于人本身的自然限度。

这样的理论说明，是想进一步成为法律的民间叙事，既可以仅仅借助人的自然记忆以及对这种记忆内容的重复而达成，毫无疑问，这是一种近乎自然秩序的规范交往生态。对此，人类学家们通过对初民社会的认真观察和剖析，得出了很有价值的结论。如霍贝尔对爱斯基摩人的交往规范和生活秩序观察后得出了这样的结论：

“相对于内容丰富的禁忌规范体系，在爱斯基摩人文化中，法律的规范就显得颇为缺乏，这在很大程度上是由于存在着支配爱斯基摩社会和经济生活的范围广泛的超自然的惩罚所造成的。巫术和宗教而不是法律，规范了他们大多数的活动。违犯这些规范的行为就是作孽，在爱斯基摩人看来，违法的行为大多是作孽的行为。对个人作孽行为的即刻果报便是疾病，每一个作孽的行为，都会促使一种隐秘的有害气体生成，它萦绕在违禁者生命的灵魂周围。”

但这仅是法律民间叙事的一个方面，并且也属于其低层次的范畴。法律的民间叙事自然并非总是停留于此种低层次，易言之，法律的民间叙事并非低层次法律叙事的代名词，这正如法律的官方叙事也并非高层次法律叙事的代名词一样。反之，人们对美好生活的追求，对合理秩序的渴望，对交往自由和安全的期盼，都会迫使民间以更为进取的精神，以自然记忆为基础，加工、提升和创造新规范，实现文化再造，表达民间对法律的期待，传递民间法律叙事的理论和实践，并进一步推动法律官方叙事的变革。曾记否，当年安徽小村小岗村人摁手印、共担责、包产到户的法律叙事，对此后中国法律官方叙事变革的全局性影响和带动？

四、法律民间叙事的社会功能

法律民间叙事的社会功能，可从多视角、多方面子以观察。因为只要法律及法律现象——立法现象、行政现象、司法现象和用法守法现象是全方位地作用于社会的，那么，法律民间叙事的功能也就会全方位地作用于法律所调整的所有社会领域。法律民间叙事的具体社会功能，我在本文中归纳为如下四个方面，分别予以论述。

（一）发现国民日常的规范交往和秩序生活

法律民间叙事的首要功能，是发现一个国家国民日常的规范交往和秩序生活。在人类的生活中，除了一个人的独处状态可以不构成规范交往，也无须什么秩序生活之外，只要两个或两个人以上的交往和生活，就必须借助规范而交往，达成一种可预期的秩序生活。因为哪怕在两人或很少的人所组成的一个小型社会中，只要人们按照一定的规范交往，因应一定的秩序生活，就意味着某种法律民间叙事的展开和存在。即使这种民间叙事、交往规范和秩序形态在主体间是极其不平等的，但只要所有成员能够接受该叙事体系，并通过其规范交往和秩序生活而不断演绎该叙事体系，就意味着其心悦诚服地融入了这一叙事体系。

因此，所谓法律的民间叙事，从根本上讲即是国民日常的规范交往和秩序生活方式。故当人们说发现了一种法律的民间叙事的时候，也就大致可以说发现了一种特定群体的日常规范交往和秩序生活方式。那么，发现这种特定群体的日常规范交往和秩序生活又意味着什么？在我看来，这意味着对法律之社会根基的挖掘和发现。

在人类交往及其秩序本源于自然法和自然秩序的意义上讲，法律并不是人们创制的结果，而是人们在其日常交往和生活中所发现的。所谓立法，不过是立法者对既有的人们交往关系的规定性进行提炼、总结和加工，而不是根据立法者的任性胡作非为。对此，马克思有名言：

“立法者应该把自己看作是一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么，我们就应该谴责他极端任性。”

可见，法律的任务，不是想方设法让人们的行为逃离日常生活的固有逻辑，反而是根据日常生活的既有逻辑来安排人们的法律生活。而法律的民间叙事，本身就表达着日常生活的既有逻辑。这就是即便在一个没有官方法律的社会，为什么也会呈现出“无需法律的秩序”之原因。这在我国传统社会中，表现尤为明显：

一方面，传统中国的家国两分、族（父）权和政（君）权有别，导致明显的家族自治，家法族规成为人们日常规范交往和秩序生活的基本依据。也是社会治理、特别是基层治理的重要方式。乃至今天我国在商业经济领域已然迈向世界，融入全球，但在产业和消费的诸多环节，仍恪守家族生产和家族消费的特征，从而诸如家训、家规之类的传统规范形式，至今仍是国家在治理转型中所关注的重要内容。即使那些传统的家训，今天读来仍不乏规范交往和秩序生活的启迪意义。如笔者家乡天水赵氏宗族流传至今的“戒条”和“家训”是：

“‘戒条四则：一、戒子孙不可随众结盟；二、戒子孙毋得擅卖祖山；三、戒子孙不可自相残害；四、戒子孙毋得窃葬祖坟。‘家训十条：敦孝弟；睦宗族；力本业；慎交游；和兄弟；训子弟；尚勤俭；戒争讼；遵法律；禁非为。”

另一方面，传统中国自从秦皇以来，虽然具有国家对地方的直接控制权，但毕竟因为控制能力、手段以及制度设计本身的问题，导致“中国官制，至县而止”的“皇权不下县”之情形普遍地存在。这就为基层的客观自治提供了可能和方便条件。因此，在国家法律之外，基层治理既有家法族规，也有具有明显教化特征的、介乎官方法和民间法的所谓“乡约”。同样，这种治理方式，至今仍然是我国城乡基层治理的基本根据，也是城乡秩序生活的客观形式。可见，出自民间的这种法律叙事在民间规范交往和秩序生活中的客观价值。

当然，如果说上述出自民间的法律叙事，因为近代以来，特别是共和国成立以来随着我国家族制度的基本解体、国家统合能力的极度增强而不断被弱化的话，那么，在这个崇尚个体自由的时代，只要国家不能包办人们的日常事务，无法事无巨细地处理人们的规范交往和秩序生活，那么，自由主体在其交往行为和秩序生活中必然会接续传统，重新发现、修正并再造新的交往规范和秩序生活。在这方面，分布全国各地的各类商会、学会、校友会、老乡会等所制定的内部规定就很能现实地说明之；而所谓“罚3个100”的变化也颇能有力地说明之。这些都无不表明尽管法律的官方叙事对人们的规范交往和秩序生活起着巨大的作用，但在日常生活领域，毋宁说规范交往和秩序生活是由法律的民间叙事所支持的。因此，检讨法律的民间叙事，就不仅是猎奇般地发现民间日常的规范交往和秩序生活，而且在此基础上，能对国家或官方的相关应对措施提供必要的、有价值的社会基础。

（二）寻求法律立、废、改的社会根据

诚然，文明时代以来的人类规范交往和秩序生活，随着国家控制能力的日益增强，受正式法和法律之官方叙事的影响越来越大。近代以来，法律之官方叙事似乎完全挤压了法律的民间叙事，使得法律的民间叙事没有立足之地。特别是受西方中心主义深刻影响的现代法治国家，似乎更是如此。然而，这只是一种皮相的理解。现代法治国家的法律体制，事实上体现为两极对应状态：一方面是国家控制能力的愈益强大；另一方面却是个体主体自治的明显强化。国家控制能力愈益强大的技术力量来自科学以及所衍生的物质的极大丰富，但这并不必然提供国家控制能力的道义力量。反之，国家控制能力的道义力量毋宁说就在于自治主体的自主、自由的行为。所以，政府仅仅掌握了强大的技术手段，还不足以构成对社会全方位的控制能力，只有同时获得自治主体的自由选择和支持，才能获得全面控制社会的道义力量。

这样，就形成了由政府代表的政治国家和由自治的公民及其他主体所代表的市民社会的分野。在这一关系中，尽管市民社会和政治国家是相互依存的，但两者的相互依从并不是说没有区别的同质共存，而是相互作用、互助互为的异质共存。尽管黑格尔头足倒置地把国家作为家庭和市民社会的基础，但他所强调的下述观点，还是能够说明这里的问题：

“……家庭可比之子感受性，市民社会可比之于感受刺激性，至于第三者即国家是自为的神经系统，它自身是有组织的；但它只有在两个环节，即家庭和市民社会，都在它内部得到发展时，才是有生气的。调整家庭和市民社会的规律，是映现在它们中的理性东西的制度。但是这些制度的根据和最后真理是精神，它是它们的普遍目的和被知道的对象。”

这至少说明了两个问题，一方面，国家只有在家庭和市民社会“内部得到发展时，才是有生气的”；另一方面，尽管在黑格尔心目中，国家是家庭和市民社会的基础，但理性制度本身“映现在它们中”。如果我的这一理解和解释成立，则表明在黑格尔那里，和在马克思那里有些类似，都表明“法的关系正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系……”

官方立法及其法律叙事作为国家行为，作为精神现象的规范表达，不是任何超验的上帝启示或先验的逻辑抽象，而是人们日常规范交往和秩序生活基础上的提纯、总结和一般化处理。因此，关注法律的民间叙事，对官方法律而言，就是寻求官方法得以成立的社会根据，夯实官方法的民间社会基石，寻求民间和官方沟通的桥梁，使官方法能够获得民间的接受，也使民间能够获得官方法的保护和庇佑。

但毕竟立法的民间基础再厚实，也经不住不断来自三个方面的困扰：其一是立法者主观认识能力的有限；其二是立法者价值取向的局限；其三是民间社会和民间法律叙事的不断变迁。这三个方面，会必不可免地引致立法会出现缺陷——或者导致立法的合法性缺陷，或者导致立法的技术性不足。这就不但需要立法，而且需要废除或修改法律。

废除和修改法律，一方面在于于矫正立法之合法性缺陷。所有立法活动，归根结底都是种价值选择行为。为什么在官方立法中，对民间那些完全不同的法律叙事，有些被立法者采纳为官方法，而有些被立法者排除子官方法之外？这其中关键所在，在于立法者的价值选择。

例如在历史上，有些侗族地区盛行“姑舅转亲”，这不但具有事实合法性，而且具有价值合法性。其中有一首侗款是这样表述和规范其事的：

“你是我姑表亲表，娶你不要有怨言，娶你没有身价钱。我们不要，别人也不能娶到你，我们剩下，你不能成别人妻。表哥断腿断脚你要嫁，表弟眼瞎耳聋你要依。天上，你用竹竿来戳；下地，我们用锄头来挖。”

但在我们这个时代，众所周知，此种婚姻内容，无论从事实合法性上讲，还是在价值合法性上说，都是必须反对的。即使在民间还有这类诉求和法律叙事，官方法律都不为所动。因此，国家立法在价值上选择了有利于人类繁衍生殖的价值诉求，而压抑了同辈亲属之间可能存在的感情需求。毫无疑问，立法的此种价值权衡，至今仍合情合理。但如果科技一旦发展到近亲结婚对生殖繁衍无所影响，那么，可以想见，上述价值戒律可能会发生变化，立法保护近亲之间的情爱需要，改变既有法律对此种情爱需要的抑制，或许会成为现实。这正如长期以来，立法者在价值上否定同性婚姻，但经过同性恋者不懈的奋斗和社会价值观念的不断变革，同性婚姻日益受到立法保护一样。所以，只要官方法或者因时、因地而变，或者因价值选择不当而出现合法性缺陷时，救济它的重要根据就是法律的民间叙事。

废除和修改法律的另一方面，则在于补充立法的技术性不足。众所周知，任何立法，归根结底都是人的理性之产物。人类认知和理性本身的顾此失彼、捉襟见肘，不可能让立法在内容和技术上完备无遗，事无巨细地满足行政机关、司法机关以及其他社会主体从事行政、司法和规范交往的全部需求。反之，在实践中，无论在内容上，还是在操作技术上，立法常常要么意义模糊、要么相互冲突、要么漏洞百出，这些，都构成所谓法律的病症。

法律有了病症，固然可以通过行政、司法等方式予以矫正，但更为可行的矫正方式，是立法者根据民间日常的规范交往和秩序生活这种法律叙事，来补充法律内容上的不足，矫正法律技术上的缺陷，所谓法律“修正案”的方式，往往是立法者通过法律的民间叙事，借助民间既有的交往和生活样态，对立法的内容缺陷和技术不足所做的立法救济。可见，法律的民间叙事不仅是立法的一般社会根据，也是立法者用以矫正法律合法性缺陷、体系性漏洞和技术性不足等等问题的一般社会根据。

（三）为依法行政提供易操作的方便捷径

在法治国家，作为官方机构和功能的行政，是用来具体贯彻落实国家法律（国家意志）的日常途径。所以，总的来说，政治是国家意志的表达（立法），行政是国家意志的执行（执法）。这表明，依法行政是法治国家对行政的基本要求。行政从组织、权责到行动，本应该是根据法律来结构的一个组织体系和拟制主体。但是，尽管行政是法律所结构和拟制的主体，但这决不意味着其一旦产生，它的方方面面皆分毫不差地符合法律规定，反之，行政作为法律之具体的执行者，往往会在事实与法律之间的枝蔓纠缠，甚至凿枘不纳中，进行创造性的活动。所以，法律不能自动运行，必须行政或其他主体的运作才能运行。对此，古德诺强调：

“许多由国家制定法律的机关通过的法律具有一个特点，它们只是作为一般的行为规则来表达国家意志的，因此，它们当然不会，也不可能把国家意志表达得十分详细，使之即使没有政府的进一步活动也能够被执行。而政府的进一步活动就在于把一个具体的人或具体的事例纳入法律的一般规则对它起作用的那个类别里。而只有在具体的事情被纳入法律对之起作用的一般类别之后，国家的意志才能被执行。”

由此可见，行政并非完全被动地适用法律，而总是创造性地适用法律。这是一个方面。另一方面，依法行政这种理念，在不同国家结构体系之中央政府及其机构和地方政府及其机构间也有风格迥异、效果有别的表现方式。在联邦制国家结构中，依法行政贯彻的基本方式是中央政府及其内部机构和派出机构，统一执行联邦法律。而地方政府及其机构统一执行的是地方立法机关（议会）所制定的法律。毫无疑问，这种体制有利于兑现依法行政。因为无论中央政府还是地方政府，都在立法上恰如其分地赋予行政机关以可操作的法律使命。特别对于地方政府及其具体机构而言，因为根据地方立法行政，而地方立法更能够精准地体现不同地方民间的法律叙事，从而使事实对应规范时省去了不必要的枝蔓和麻烦，事半功倍地完成依法行政的使命。这特别对那些国情复杂的大国而言，尤为重要。这种情形的实现，乃取决于地方自治。以美国为例，存在三个层级两个方面的上级（中央）和下级（地方）的关系：

“对于联邦而言，州具有固有的权力，州政府保留一切未在联邦宪法中所放弃的权力，和未被联邦宪法禁止行使的权力。地方政府对州而言没有固有的权力，只有由州授予的权力。美国在联邦一级实行联邦制，在州一级实行单一制。州是一个单一制的政治实体，州以下的地方政府由州创设。地方政府的权力来源只能是州宪法和法律的授权，以及州宪法和法律规定的自治权”；“地方政府的组织和地方事务的管理由地方人民和地方政府自己规定，不由州政府规定，称为地方自治。地方自治权力不是地方政府固有的权力，是由州宪法和法律授予的权力。然而这个授权，不是对某一项目的授权，而是划分地方事务和州的事务。地方政府对前者有决定的权力，不由州法律规定，甚至排除州法律的规定。地方自治是划分地方权力和州权力的一种方式。”

显然，作为广义上地方政府的州及其政府，通过联邦制这一方式实现根据地方法律而依法行政的使命；而作为狭义上的地方政府，州政府和地方政府尽管是单一制关系，但因为州宪法和法律的授权所导致的地方自治，让地方政府有充足的权力空间，不受干预地执行地方人民和政府自己的规定。无论是州政府还是地方政府，只要能够根据地方法律行政，就自然更容易切近该地方的民间法律叙事，更精准地表达地方的关切，从而易于实现依法行政。

但是在单一制国家，特别是那些庞大且中央政府控制严密的单一制国家，在中央政府及其机构层面实行依法行政，较为容易，因为中央政府范围内的事务，容易通过一般性的法律予以规范，换言之，中央政府及其机构，所执行的就是一般性事务。但在此体制下，地方政府，特别是基层地方政府，所面对的绝非法律规定的一般性事务，而是极其复杂多样的，一般性的法律常常并不能直接切入的具体事务和复杂事务。甚至还要面临法律根本无暇规定，但行政必须协调处理的事务。

例如，继室去世后，能否安葬在祖坟，在另一世界和前妻“共享一夫”？这对国家法律而言，是不入法眼的鸡毛蒜皮之事，但对具体的村民而言，却是不能小觑的大事，”因此而产生的种种纠纷，一旦交由行政机关处理，其既没有原则性、一般性的国家立法可以依靠，也没有切合地方实际的立法可以参考，就不得不从相关的法律民间叙事中寻求行政推进的方便路径和行政获得民众支持的具体灵感。

上述种种，都让行政主体获得了必要的能动空间，从而依法行政不可能是行政主体亦步亦趋、按部就班、毫无创造地向被管理对象贩卖法律规定、提供法定的服务。事实上，行政主体还往往迫不得已地运用自由裁量权，能动地从事行政活动，能动地执行国家和地方法律，只有如此，执法活动才能在民间获得理解和支持，也才能更好地执行国家的意志，维系一方秩序。但对行政主体而言，能动地从事行政活动的最好凭籍，就是其借助法律的民间叙事，借助一方公民固有的处理相关问题的态度、理念和行为策略。因为法律的民间叙事，对其解决琐碎细致的问题而言，不仅是轻车熟路、习惯自然的，而且是成本最低、获益最高的。

（四）为公正司法提供可接受的裁判方案

最后，笔者还须谈到法律的民间叙事之于司法的功能。司法机关是用来判断是非、解决纠纷的职能机构。和立法、行政相比较，在一个法律体系大体完成的国家，司法更为广受人们的关注。原因在于立法所审议、解决的是社会一般问题。因一般问题牵涉面太广太多，反倒在实践中不易形成焦点和热点。行政所要处理的是平素和日常的问题，因相关问题是人们在交往行为中司空见惯的，所以，也不易形成焦点和热点。但是，司法却不同。司法所面对的总是社会纠纷。社会纠纷本身，就具有聚焦功能。无论对当事人而言还是对社会来说，纠纷本身都会引起人们的特别关注，因为纠纷意味着矛盾，意味着社会关系发生了碰撞，意味着平素日常的生活出现了跌宕、变异和不安。

纠纷本身就是社会交往的焦点问题，而把纠纷交由司法解决，自然连带地成为焦点，甚至成为焦点的焦点：对当事人而言，兴许把纠纷诉诸法院解决，在其人生履历中是极其罕见的个例，因此，追求能够公平地解决纠纷，自然就是两造的聚焦和期望；对其他社会主体而言，司法的个案示范效应绝不止于个案本身，而往往会溢出个案，产生一般的示范效果。因为其他社会主体总想从个案公正来观察司法是否公正，社会是否正义。一旦司法个案的裁判常常出现不公正的，两造自然会失去对个案的公正感，其他主体也会失去对社会的正义感。因此，司法虽然解决的是具体的社会纠纷，但纠纷本身的聚焦效应，加之解纷解决的焦点示范效应，使司法这种在诸权力体系中看似不起眼的权力，反倒在法治之下，常是焦点权力。

对司法之为法治社会焦点问题的要述，是想进一步说明和行政相比较，司法更具有事实适用于法律中的复杂性。因为一方面，行政活动毕竟既有具体行政行为，也有抽象行政行为，对后者而言，关注者太多，反倒意味着关注效力分散；另一方面，之子具体行政行为，即使人们的关注焦点很集中，但只要当事人对之不接受、不服从，尚有司法这个最后的闸门予以救济。但是，所有司法活动，要面对的都是个案化的焦点事件、纠纷事件以及一旦终决，再无法在程序上提起救济的事件。毫无疑问，这些都增加了司法中把个案运用于法律中的难度。

首先，把具体的争议事实运用于法律的一般规定的过程，本身是一个需要法官小心翼翼的活动。尽管按照一般的原则，这是一个以法律来剪裁、规范纠纷事实的活动，从而是以官方法律叙事规范具体社会纠纷的活动，但在实践中，法官又何尝不是以纠纷事实来矫正法律规定？何尝不是以法律的民间叙事来矫正法律的官方叙事？其次，一旦法律本身存在诸如意义模糊、冲突或缺陷的情形，就更需要法官动用法律民间叙事的资源，规范和矫正法律本身的问题和不足。这或许正是在英国司法史上，通过衡平法赋予法官以重大的自由裁量权的缘由。尽管对这种自由裁量权，有人曾予以深刻的讽刺和唾骂：

“衡平法是一个无赖，是一种不好把握的东西。对于普通法，我们有一个标准，知道应该相信什么。而衡平法与一个人的良心是一致的，这个人就是大法官：即使他们确定了衡量标准，也只有这么一种，我们称其为‘大法官的脚。衡平法是随着大法官的脚变化不定的，它有多宽，衡平法就有多宽；它有多窄，衡平法就有多窄。”

不过这种讽刺和唾骂并不能否定赋予法官以自由裁量和自由心证的必要性，也不意味着法官在适用法律时，一旦遇到法律自身的模糊、冲突或疏漏，就拒绝裁判。在此情此景下，法官不但要裁判，同时还必须想方设法做出更好的裁判。之所以要做出更好的裁判，在于法官必须考虑在法律根据有问题或不充分时，司法的可接受性问题。

“可接受性是一种心理的认同，在语词上指人们内心世界对外在世界的某种因素或要件的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或倾向。……判决可接受性从语词上也是一个主观的心理概念。纯粹主观的认识很难以客观的标准以衡量。因此，研究裁判的可接受性并不是立足于心理因素的认识，而是以判决的理由正当说明规范的认同。‘规范通过行动理由得到说明。听众对判决的认同而不拒绝，可能因为判决足够好（具有正当性）而主动接受；也可能判决……于已不利，或显失公正，但因制度的强制而被动接受。”

问题是，当法官或法院一旦把可接受性这一因素引入裁判，作为衡量司法裁判好坏的重要标准时，已经意味着运用法律的民间叙事对官方法律所做的必要的裁剪或修正。尽管可接受性因为法律的强制效力而获得，但在更多情形下，法律的可接受性指向两个方面：其一是法律本身有模糊、冲突或缺漏，必须法官在个案裁判中出面修补、救济法律的上述缺陷。这就必然存在一个法官的修补、救济是否论证得当、自圓其说，足以取得两造和其他社会主体心悦诚服地接受的问题。在此情形下，法官尽管必须讲理，但此种讲理，在缺乏法理支撑的背景下，必须符合常情和常理，符合一定的风俗、习惯，符合法律的民间叙事。否则就不可能收到可接受性的效果。其二是即便法律本身逻辑严谨，不存在缺漏，但只要法律的官方叙事有违法律的民间叙事，则法官依然有义务以两造和其他社会主体可接受的方式，用法律的官方叙事来说服法律的民间叙事，并进而把法律的官方叙事嵌入法律的民间叙事中。这只有巧妙地借助法律的民间叙事作桥梁，才会取得更好的可接受性。所以我赞同如下结论：

“在尊重成文法作为主要法律渊源的前提下，民间法为提升判决的可接受性发挥一定作用，原因就在于其具有一定的权威性。无论在任何国家中，在制定法之外总是存在着特定的社会规范或者民间习惯，在保证正式法律规范得到执行的基础上，适当采用这些社会规范或者民间习惯，将使司法判决更具亲和力和权威性，进而有利于判决被接受。”

尽管民间法仅仅是法律民间叙事的一种，但如果把上述结论延展开来，运用于所有的法律之民间叙事，都能较好地实现法官在司法中为了获取裁判的可接受性，而向民间法律叙事寻求说服灵感、论证理据，并最终获得两造、其他社会主体接受裁判的效果。正是在这里，法律的民间叙事和司法的可接受性沟通联动，法律的民间叙事产生对司法活动的具体功能。

[责任编辑：吴平]