修复式司法在校园霸凌中的适用

许钟灵

（华侨大学法学院）

2016年6月1日，青海初中生陶某以喝下一整瓶剧毒农药的方式结束了年仅15岁的生命，并留下三封讲述自己长期被同学欺凌的带血遗书。2018年4月27日，陕西米脂赵某携带匕首在米脂县第三中学校外巷道杀死9名学生，砍伤10人，原因是年少遭受校园霸凌，遂记恨学生。近期网络上曝光的校园霸凌以及由此引发的未成年人犯罪案件数量不断攀升，未成年人心智之扭曲、手段之残忍、行为之恶劣令笔者细思恐慌，但是“刑事责任年龄”却成为阻却刑事法律对其进行处罚的理由。这引发了笔者的思考：如何防止校园霸凌进一步演化为未成年人犯罪？是否有一种既有助于预防校园霸凌又有利于被害人恢复正常生活的刑事司法模式？

一、校园霸凌与未成年人犯罪的关系

根据挪威学者Olweus的定义，校园霸凌（或者校园欺凌）是指一个孩子长期持续暴露在另一个或数个孩子恶意与负面行为中，且两边的力量不对等，这种力量不对等表现为身体强度或者心理强度不对等。[1]

犯罪学认为，早期的被害或受虐与日后的犯罪行为的确存在关联性，意即被害者有较高的犯罪倾向。美国学者Tim Ireland和Cathy Widom发现，早年被虐待和疏忽的儿童，少年被逮捕和成年犯罪的可能性均提高。台湾地区学者谢芬芬认为，青少年问题行为与其早期经历或目睹家庭暴力具有显著正相关，早期家庭受暴经历对青少年问题行为影响显著且多元。[2]笔者赞同上述学者的观点并认为，除了家庭暴力的影响，曾经遭受过校园霸凌也是未成年人走上犯罪歧途的重要原因之一。

某些未成年罪犯本身就是受害者，他们在儿童时期受到他人歧视、遭受校园霸凌时在内心形成“以暴制暴”的价值观，并在此价值观的驱动下产生长大后报复他人的“连环效应”。从犯罪学的角度来看，有些被害者所遭受的痛苦和不便，并不会因犯罪事件的结束而停止。这些被害者会以怀疑的眼光來看待世界，认为外在的社会是一个较不安全、较无法控制、且较无意义的地方。如果监护人在未成年人遭受校园霸凌的时候监管缺位，学校也熟视无睹，极有可能导致未成年人价值观扭曲，对未成年人的整体人生发展产生负面作用，甚至最终引发极端犯罪。可见，校园霸凌对于未成年人的身心影响是深远的，如果处理不当，在一定条件下会转变成为危险的反社会人格。

二、未成年人刑事责任年龄不宜降低

也许是因为现代社会的传播手段更加方便快捷以及网络媒体的过度渲染，在恶性案件发生后，社会反应较之以往更容易过度，民意更加汹涌。近年来每有校园霸凌和未成年人犯罪案件发生，都会引发公众对于“是否应当降低刑事责任年龄”的激烈争论。

呼吁降低刑事责任年龄的观点认为，比较世界各国关于刑事责任年龄的规定，我国关于刑事责任年龄的规定不符合国际发展的基本趋势。英国的苏格兰和威尔士地区刑事责任年龄是10周岁，美国有35个州没有设置刑事责任年龄，而欧盟，德国、意大利、芬兰等多数成员国多将刑事责任年龄定在14或15周岁，波兰的刑事责任年龄为17周岁，卢森堡和比利时的刑事责任年龄为18周岁。[3]但笔者查阅了相关资料，发现联合国只是规定刑事责任年龄不能太低，但没有明确规定刑事责任年龄的起点，在联合国将近200个会员国中，至少超过100个国家的法定刑责年龄低于14周岁。因此笔者认为，各国对少年刑事责任年龄的立法取决于各自的历史发展和刑事司法数据的累计，我国关于刑事责任年龄的规定是符合我国当前国情，也是符合世界发展潮流的。虽然某些国家的刑事责任年龄的起点偏低，但却有一个“缓冲地带”，即对于未达到刑事责任年龄的未成年人适用独立的少年刑法和司法制度。其实在绝大多数情况下，对未达到刑事责任年龄的未成年人采取的是非犯罪化和非刑罚化的干预处置方式。而我国没有专门针对未成年人的刑罚执行体系和非刑罚之外的有效替代措施，对没有达到刑事责任年龄的未成年人适用的仍然是成年刑法，只是在适用成年刑法时应当从轻或者减轻处罚。两种情况不可相提并论。

还有学者提出，现在的未成年人生理和心理普遍早熟，年龄尚小就已经能够分得清是非善恶，甚至懂得趋利避害，滥用“刑事责任年龄”这一“挡箭牌”掩盖罪恶，因此降低刑事责任年龄有利于遏制类似恶性事件发生。在笔者看来，首先，虽然青春期的生理年龄已经接近成年，但此年龄段的未成年人与成年人最大的区别是心理年龄。未成年人生理和心理早熟并不等于他们适应社会的情绪控制能力、行为控制能力、是非辨认能力也随之成熟了，违法犯罪低龄化正是未成年人无法适应复杂社会环境的表现之一。其次，尽管法律的人性关怀成为某些少年无所忌惮的利用空间，但是这毕竟只是少数案件，不能依据极端性、特例性的严重恶性案件来作出全局性判断。

有些学者试图打破刑事责任年龄的僵化规定，借鉴外国的“恶意补足原则”。依笔者之见，第一，“不幸者最凶恶的刽子手是法律的琢磨不定”[4]，由于判断行为人主观恶性的标准无章可循，只能寄希望于司法人员在司法过程中根据自身的价值判断进行“法律续造”。这便会赋予司法人员极大的自由裁量权，难以保证客观公正。第二，人们常常把刑法学誉为“最精确的法学”，这是因为刑法涉及到一个人的自由、生命、尊严，一旦出现判断失误，对公民个人将造成难以弥补的损害，所以对未成年人主观恶性的判断应当力求精确。

罗翔教授认为，《民法总则》已经将无民事行为能力年龄从10岁下调至8岁，这正是考虑了社会生活的实际需要。刑法也不能固守法律的逻辑命题，而必须迎合社会生活的实际需要。[5]笔者对此观点不敢苟同。民事行为能力的年龄与刑事责任年龄是完全不容类比的，相对民事行为能力是为了更好地保障未成年人的合法权益，但刑事责任年龄涉及剥夺未成年人的自由和权利的问题。民法与刑法不同作用决定了设定刑事责任年龄时应当更加慎重。

总之，降低刑事责任年龄只是一种社会成本较低的“权宜之计”，其效果只能是扬扬止沸。对实施严重危害社会行为的未成年人动辄入刑，可能会对被贴上“犯罪标签”的未成年人矫枉过正，由此衍生更严重的犯罪行为。法律的真正价值不仅在于关注当前的处置结果，还在于深究犯罪背后更加深层次的原因，预防悲剧再一次重演。

三、处置校园霸凌的刑事法律体系的现状

（一）世界各国和我国台湾地区应对校园霸凌的法律措施

根据相关数据，各国的校园霸凌统计估计值大约在15%—25%之间[6]，由于校园霸凌的严重性日益凸显，世界各国和我国台湾地区纷纷出台校园霸凌防制举措，最大程度上为学生营造安全的学习环境。韩国于2018年推出《校园暴力事件处理指导手册》，详细规定了校园暴力的事前预防，事中、事后监管的全方位应对体系。根据澳大利亚教育部部长苏·埃勒里的介绍，校方对不断出现的校园暴力表示零容忍态度，因为校园暴力而被退学的学生数量呈现逐年上升趋势。为帮助学校了解欺凌现象，政府组建了“反欺凌网络组织”等组织，设立了“澳大利亚无欺凌计划”等网站。美国的学校对霸凌问题也十分重视，每年开学初，校方都会培训教师如何应对欺凌事件，对学生也会有预防性的教育。自1999年“科伦拜校园枪击事件”后，以科罗拉多州为首的各州政府相继出台一系列的法规和政策来应对校园霸凌问题。[7]而2010年桃园县八德国中事件促使我国台湾地区当局通过了《校园霸凌防制准则》，之后还出台了“少年事件处理规则”等一系列规则政策来遏制校园霸凌的发生。

（二）我国处置校园霸凌的刑事司法制度现状

有学者认为，我国的未成年人刑事司法体系是“猪养大了再杀”的刑事司法“一元化体制”，即达到法定年龄的犯罪行为才能进入刑罚体系。笔者认为，此种理解值得商榷。犯罪的实体内容是不法与罪责，某种行为要构成犯罪，除了要客观上造成法益侵害之外，还要求具备可谴责性和非难性。当未成年人的校园霸凌行为达到一定严重程度，已经符合犯罪构成要件，虽然没有罪责而无法认定为犯罪，但这只是意味着不能对其进行刑罚处罚，并不意味着完全放任不管。对于此类有犯罪行为、但是没有达到刑事责任年龄的未成年人，完全可以适用收容教养和工读学校的应对机制。因此，我国的未成年人刑事司法制度是程序不完善的“二元化体制”。遗憾的是，我国现有的未成年人刑事司法制度无法解决未成年人原本存在的心理偏常，消除其诱因，也难以使之形成对法律应有的敬畏和守法的内心需求。

1.收容教养制度日渐式微

从我国《刑法》第17条第4款和《预防未成年人犯罪法》第38条的规定可以看出，未达到刑事责任年龄的未成年人实施了严重危害社会的不法行为，虽然因为缺乏责任而不构成犯罪，但在必要的时候，可以由政府收容教养。但是，我国的收容教养制度因为适用对象不明确、适用条件不规范、适用期限不合理、决定程序未纳入司法审查等问题而饱受诟病。

（1）程序未纳入司法审查

司法实践中的这类案件，公安机关单独立案调查，提请内部审批，以及作出收容教养决定。在整个收容教养的程序中，检察机关不介入，法院不审查，未成年人不能申辩。未成年人如果不服，只有提起行政诉讼，法院才有权进行事后的司法审查。收容教养制度由此赋予了公安机关巨大的自由处置权，而且这种处置权是有效益的。巨大而有效益的权力，给其拥有者带来管理上的便利，使之不愿放弃权力并乐于经常运用它。

笔者认为，这种由公安机关全盘掌控的做法，缺乏有效的监督和制约，难以确保程序上的正义，不符合现代法治精神。收容教养制度是我国《刑法》和《预防未成年人犯罪法》明确规定的一种保安处分措施，也是一种长期限制，甚至剥夺不法行为人人身自由的强制性措施，这样的措施即便打着“治疗”或“矫正”的名义，也应属于与刑罚没有根本性区别的司法手段，仍须受罪刑法定原则的约束——在没有经过司法裁决的情况下，不能直接由公安机关作出收容教养的决定。应当参照强制医疗程序，由公安机关提出收容教养的意见书，移送检察机关，检察机关审查后向人民法院申请对其收容教养，由人民法院决定是否对其收容教养，公安机关根据人民法院的决定负责执行收容教养，检察机关对全过程进行法律监督。

（2）适用条件不明确

收容教养制度的适用前提条件是“必要的时候”，根据《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》，“必要的时候”应当是指未成年人符合收容教养的条件且未成年人的监护人无力管教或者管教不力的。但如何判断监护人有无管教能力，由于没有具体明确的标准，实际上容易出现公安机关滥用职权的现象，变相侵害未成年人的合法权益。

笔者认为，一方面，未成年人的状况包括未成年人所实施行为的不法程度、该行为的社会危害性以及未成年人的人身危险性。另一方面，监护人的文化水平、与未成年人的亲子关系、是否具备管教未成年人的现实条件等可以作为进一步判断其有无管教能力的参考。此外，“必要的时候”提出的途径包括经申请和依职权。未成年人的监护人表示无力管教的，可以提出收容教养申请。未成年人实施了《刑法》第17条第2款规定的8类严重暴力犯罪的，直接推定其监护人无管教能力，由公安机关依职权适用收容教养。

2.工读学校制度名存实亡

与收容教养制度类似的是“工读学校制度”，工读学校制度针对的是不符合收容教养或刑事处罚条件的有违法犯罪行为的12～17周岁的未成年人。工读学校制度经历了初创时期、复办时期、调整改革时期，到现在陷入了发展瓶颈时期。工读学校的设置初衷是为了通过特殊教育的模式以弥补家庭教育的缺失和普通学校教育的局限，但这一制度因为财政拨款不平衡以及三方自愿原则等问题而遭遇“生源严重不足”的困境。

（1）财政拨款极不平衡

在实践中，工读学校的分布主要集中在北京、上海等大城市，这一发展不平衡的情况使得工读学校制度无法满足现代社会的需求。工读学校的经费主要来源于政府，而各地的经济发展水平不一致，导致地方政府在工读学校的资金投入差别明显。经济发达地区的工读学校发展情况良好，经费短缺地区的工读学校却连基本的学校运营都无法维持，进一步引发了教学设施落后、优质师资人才引进困难等一系列问题。

笔者建议拓宽工读学校的经费来源渠道，除了政府进一步加大对工读学校的资金投入以外，还可以争取各地企业、教育科研机构、社会组织等社会力量的赞助，形成国家和社会共同扶持工读学校的模式。在人才引进方面，工读学校的教师不仅要承担文化教育的工作，还要对学生进行心理疏导，相比普通学校的教师付出了更多的时间和精力，因此，应该给工读学校的老师一些政策倾斜，包括他们的职称评定标准、职称名额数量、工资薪酬待遇等方面。

（2）招生问题举步维艰

是否送往工读学校，必须先依监护人或者学校申请，再经教育部门批准。许多监护人带有偏见，认为进入工读学校就读的都是“问题少年”，为了避免给自己的孩子带来“标签效应”以及“交叉感染”，监护人大多不愿意把孩子送往工读学校。如果监护人或学校不同意将违法少年送往工读学校，政府也无法强制执行。未成年人产生违法犯罪行为的因素之一就是监护缺位，在这里赋予监护人决定权，在实质上是违背了立法原意。而且，由于监护人和学校各有不同的视角，监护人和学校对于是否应当将未成年人送往工读学校可能会产生争执。另外，有些未成年人没有监护人或者没有在学校接受教育的，应当由何种主体提出工读学校的申请，便成为法律漏洞。

笔者建议建立统一的少年司法制度，将工读学校制度这种保安处分措施纳入司法制度，由检察机关首先启动未成年人调查评估，再由法院决定是否将未成年人送往工读学校。另外，为了尽量避免“交叉感染”，可以借鉴日本《儿童福祉法》的隔离治疗举措[8]，改造我国现有的工读学校，根据未成年人所实施行为的原因不同施以不同的管理方式，对于实施了恶性不法行为的未成年人与有轻微不法行为的未成年人分开矫治。

四、修复式司法应用于校园霸凌

我国处置校园霸凌的刑事法律体系亟待完善，而修复式司法为愈演愈烈的校园霸凌的廓清与破解具有指引裨益。与传统的刑事司法模式不同，修复式司法强调犯罪或者错误是对人际关系的冲突和侵犯，更加关注加害人和被害人双方关系的修复需要什么。刑事法司法价值追求多元化和解决纠纷方式多样化也为修复式司法提供了法理基础，校园霸凌的应对不应该只有单纯的惩罚或保护，而应该尝试着修复和弥补已经被破坏的校园关系。

（一）修复式司法的理论建构

修复式司法的理念与实践早已存在于传统社会中，但其理论架构于近数十年来才逐渐建构完整。可见修复式司法重视关系之维系及协商，主张正义是一种调解、协商的过程，而不是一种引用法律作出片面决定的过程。[9]

（二）修复式司法的优势

其一，当恶果已经成为无可挽回的事实之后，重要的不在于用刑罚给予加害人威慑和惩罚，而在于如何化解当事人间的矛盾，以降低彼此间的冲突及减少对社会的影响。如果过度倾向于被害人的需求，可能会剥夺加害人纠正错误的机会，不利于保障加害人的程序参与权；如过度集中于加害人需求，可能会罔顾被害人的感受，不利于修复被害人的情感。传统的惩罚模式将暗示加害人心安理得，以接受刑罚换取自我宽恕，并提示被害人忍气吞声，以对等报复抑制内心愤怒。相比传统的报应式模式，修复式司法的优势在于不再以“惩罚错误”为中心，而是聚焦于“疗愈创伤、恢复平衡、合理补偿、复原破裂的情感和关系”。一是修复式司法为加害人提供道歉的平台。通过倾听被害者的声音，加害人能够直观地感受自己的行为给被害人带来的伤害，产生同理心和愧疚感，真诚地表达悔悟并且心甘情愿地为自己的行为承担责任。更重要的是，修复式司法能够使加害人经历自我认知及情绪之正向转变，重新回归社会。二是修复式司法注重对被害人的情感抚慰和心理疗愈。被害人有机会直接向加害人描述其被害经历，释放仇恨的心情并且表达自己的真正需求。被害人通过询问自己的被害原因能够预防自己再次被伤害。这种面对面的平等对话有助于被害人走出痛苦的阴霾，重拾自信和尊严，恢复正常生活，促进人格与心理的健康发展。

其二，修复式司法强调的“重整羞耻理论”有别于传统司法模式的“烙印化羞耻”，“重整羞耻理论”通过郑重的仪式给予犯罪人一定的道德压力，使其产生羞耻感，但与此同时强调所谴责的是行为而非加害人本身，体现对加害人的支持、鼓励与帮助，以协助其改正错误，回归社区，避免为其贴上“负面标签”。传统报应式司法模式以严厉的刑罚惩罚罪犯，看似在一定层面上解决了问题，实际上很可能把“仇恨的种子”埋得更深，使得各方的心理芥蒂更重。修复式司法使得加害人不是因为惧怕刑罚的严厉性而不去犯罪，而是发自内心地认识到自己的行为是受大众所鄙视、不符合道德的，从而约束自己人性的阴暗面，不敢也不愿再次走上犯罪之途。

（三）修复式司法适用于校园霸凌的可行性

我国在立法层面，《教育部等九部门关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》突破了以往对待校园霸凌的漠视态度，从预防、惩治、宣传教育等多角度，强调多部门统筹协调，力求形成学校家庭社会三位一体的工作合力，要求“强化教育惩戒威慑作用”。《未成年人保护法》确立了对犯罪少年“特殊保护、优先保护”的理念。《预防未成年人犯罪法》和《刑事诉讼法》进一步形成了体现这一理念的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则。然而，在司法实践层面，却仍然以单纯惩罚、注重结果的方式处理校园霸凌，参照处理成人犯罪的报应式司法模式来处理未成年人犯罪，无法将立法中先进的理念，以及据此理念形成的方针、政策和原则落实到位，这就最终影响了少年刑事司法制度的实际效果。为此，笔者建议在我国司法实践中引入与我国处理校园霸凌和未成年人犯罪案件的立法理念相契合的修复式司法模式，将修复式司法模式作为报应式模式的有益补充。

修复式司法在校园霸凌的实践在于为加害人、被害人创造一个沟通对话的机会，在经历过了心灵创伤后提供一种心理复原的可能途径。针对一般性的校园冲突事件，修复式司法能够通过对话消弥双方的误解并增进同理心，借此减少后果发生后的伤害以及关系恶化。另外，修复式司法也可以成为处理未成年人“犯罪”问题的一个新视角。未成年人的身体尚未完全发育，心理较脆弱、抗压性差、克制欲望的自制力差、易受外界影响等身心特点决定了处理未成年人“犯罪”案件要秉持修复式司法的人文关怀理念，注重教育引导、修复感化等柔性工作方法，最大限度地保护未成年人健康成长。其实，未成年人的很多违法行为甚至是犯罪行为并非其主观意识的正确反应，而是戏谑性、冲动性、偶然性的情感发泄。如果能够引入修复式司法理念，使当事人双方在非对抗性、平等的对话协商中消除隔阂、改善关系，也许能够更有利于及时遏制未成年罪犯恶萌芽的生长，及时挽救刚刚陷入犯罪泥潭的未成年人，是改造未成年罪犯的一个良好契机。

修复式司法在校园霸凌的实践在国外与我国港台地区已经颇为普遍。最早将修复式司法的理念运用于校园冲突事件的是澳大利亚昆士兰州，该州于1994年通过立法，允许加害者与被害者直接见面，即“修复会议”，或橄榄枝中心的“和解圈会议”，以解决冲突。1995年，该省推动校园修复式司法之初，第一个使用修复式正义的是昆士兰省南边Maroochydore地区，曾在75所学校进行一系列的试验，每个学校里都派驻一名曾受过处理正义和解冲突的修复技巧培训的人。在推动该计划的一年期间，共举行了89次与校园冲突有关的修复会议。位于澳大利亚昆士兰州南方的新南威尔士州也于1997年开始推动修复会议，它属于该州教育部“留校察看学生替代方案”的一部分。第一年，该计划总共举办了20次的修复会议，有半数多的会议是为了处理校园霸凌。后来，新南威尔士州教育部做了一次方案评估，发现遭留校察看的学生明显减少，可见修复会议是处理霸凌问题的最有效方法。后来新南威尔士州训练150位主持修复会议人员，学习如何运用修复式正义的理念运用于校园冲突事件的解决。修复式司法在我国台湾地区校园的实践中也已经有初步的尝试，2009年台南市首次举办修复式正义的正向管教研习。2010年，“地检署”首次与学校及民间团体推行“修复式正义运用于处理校园霸凌试办计划”。2012年，各县开始培训教师、投入修复式正义处理校园事件工作坊等，接受修复式司法培训的教师开始采用VOM模式、和平圈等方式来进行校园冲突事件的处理。2012年，教育管理部门通过《校园霸凌防制准则》，明确校园霸凌处理机制，并要求各校建立安全校园防制机制。台北大学橄榄枝中心（The Olive Branch Center，OBC）在教育管理部门的支持下于2014年成立。[10]我国香港地区在处理校园霸凌问题上也已经有一定的修复式司法实践。香港地区2000年又创办了“香港复和综合服务中心”，借助社会工作者群体的民间力量，调解发生于学校的个人或群党纷争，与老师及家长们共同商讨预防学童欺凌的策略。

我国台湾地区在未成年人犯罪处理中较早地引入修复式司法模式，并取得了一定的成效。2010年9月起于板桥、士林、宜兰、苗栗、台中、台南及澎湖等处“地方法院”“地检署”试办修复式司法业务。经过对一年多试办的追踪调查发现，多数被害人感觉正义得到实现，多数加害人同意全力避免此类案件再次发生，显见修复的功能和效果。之后，“法务部”又颁布了各项规则，将修复式司法的理念应用于少年事件的处理中。为了能够修复加害人与被害人之间因犯罪而被破坏的社会关系，台湾地区各个地方“检察署”都设置有“修复式司法会谈室”，供修复式司法之用。在标签理论影响下，香港当局于1963年推出“警司警诫计划”，将未成年犯罪的处理程序从成年犯刑事指控程序中分流出来，以非刑事的方式来处理轻微的少年刑事案件。

综上，通过国外与我国港台地区的实践得以证成，将修复式司法适用于校园霸凌具有可行性。在校园霸凌中引入修复式司法模式，利用未成年人可塑性较强的特点，正确引导未成年人采用健康的方式发泄情感，避免从霸凌行为走向暴力犯罪。在未成年人犯罪案件中引入修复式司法模式，有利于帮助可塑性较强的未成年罪犯真诚悔过，自觉自愿地承担责任，最大程度地减少矛盾和隔阂。

校园霸凌和未成年人犯罪案件是我国社会转型时期的“一面镜子”，如果除了揭露和惩罚违法犯罪以外，还能从深层透视出社会存在的新问题，修复被校园霸凌和犯罪所破坏的校园关系、社会关系，那么，“这面镜子”就是改进少年刑事司法体系的一个契机。呼吁降低刑事责任年龄可能只是出于义愤填膺的直觉正义，但解决问题的关键在于如何对有严重不良行为或者违法犯罪行为的未成年人以合适的教育、挽救以及转化，如何最大限度地兼顾双方由犯罪引起的利益和需求，如何帮助已偏离健康成长道路的未成年人回归正确之路。惩罚不是目的，而是管治的手段。修复式司法在校园霸凌和未成年人犯罪案件中的适用则是一种不同于传统报应式司法的保护性管治手段，有利于未成年人的教育改造，为将来回归社会打好基础。