“高校性骚扰”校内治理规则的法理阐发

申 昕 刘旭东

（南京师范大学法学院 南京财经大学法学院）

近年来不断爆发的高校性骚扰问题使其成为了社会热点。[1]2018年4月，北京大学校友在网上发文，要求原北京大学中文系教授沈阳对其在北京大学中文系任教期间导致1998年某女生自杀的事件负责，引起网络议论纷纭；2019年12月，上海财经大学副教授钱逢胜被曝出在校园内公开骚扰女学生，学校经调查后给予其开除处分；2019年6月，中央美院9名女学生实名举报导师姚舜熙对她们多次采取诸如强制陪酒、摸屁股袭胸等形式的性骚扰，2020年1月，中央美院在校园数字平台公布了对姚舜熙的处理决定，但决定仅为“禁教停职”，当事人并未道歉。2018年以来，教育部及诸多高校开始探索建立健全高校预防性骚扰的长效机制。在“全面依法治国”的新时代背景下，上述长效机制必然在实践中呼唤着以稳定的规则化手段解决高校性骚扰问题。其中，高校自身关于处理这一问题的校内治理规则的建构至关重要。相较于国家制定法，校内治理规则更加切合学校的实际情况并具备更强的针对性，由校内治理规则生发出的治理流程也能够在第一时间被应用到相关事件中。因之，创设细致的、具备可操作性的校内治理规则是我国高校在未来应对性骚扰事件的首要任务。

一、法治场域中校内治理规则必要性剖析

（一）现有法律及规范性文件的阙如

目前，能够被应用到治理高校性骚扰工作中的法律及其他规范性文件包括《民法典》《妇女权益保障法》《治安管理处罚法》《女职工劳动保护特别规定》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人身损害赔偿解释》）、《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》（简称《精神损害赔偿解释》）以及教育部印发的《关于建立健全高校师德建设长效机制的意见》《关于全面落实研究生导师立德树人职责的意见》。但是，上述法律及司法解释并非专门针对性骚扰而制定，教育部的两部《意见》也未勾勒出细致的执行框架，这导致这些文件在应对高校性骚扰的问题上难免捉襟见肘，不具备可操作性。一方面，不论是“性骚扰”，还是“高校性骚扰”，上述法律及规范性文件都没有明确其定义。譬如，《妇女权益保障法》第40条明确规定“禁止对妇女实施性骚扰”，但是，这一条款并未就性骚扰的具体行为进行立法式列举；而且，该法保护的对象也仅仅为女性，这使得《妇女权益保障法》无法为应对性骚扰的工作提供足够的概念共识。另一方面，上述文件中有关性骚扰治理的条款内容极为笼统、模糊，这类立法的可诉性极其薄弱，甚至，它们已经丧失了其身为法律规范的诉讼功用。如《妇女权益保障法》第40条仅规定妇女遭遇性骚扰后有权向单位和有关机关投诉，但如何展开救济工作、“有关机关”包括哪些具体部门以及当事人如何承担责任，则未有详细规定，从而使得该法第40条的内容仅仅是一种态度宣示，无法为实际工作提供可行的指引。高校内部应对性骚扰的治理规则可以在学校的层面明晰高校性骚扰的规范概念，形成较为细致的内部处理流程，从而在立法针对性较弱的情况下发挥必要的补充功用。

（二）司法权力介入事件较为艰难

实践中，诸多高校性骚扰事件最终都无法进入司法程序。在司法救济缺失的情况下，如若校内没有相应的治理流程，那么这势必会违反“有权利必有救济”的法治原则。客观上，造成上述现象的原因是多元化的。首先，性骚扰与性犯罪或性暴力有着不同的涵义。性骚扰是一种给当事人带来身心烦恼的事件，它并不直接导致对方受到身体上的物理伤害；而性犯罪或性暴力的后果则是较为严重的，根据刑法的有关解释，它们是一种伤害，而非骚扰。[2]由于在学理上性骚扰并非属于犯罪的范畴，因此检察机关无法对之主动起诉。其次，在起诉权掌握在被骚扰人手中的情况下，被骚扰人通常并不愿意将纠纷诉诸公权力予以解决，而宁愿选择私下解决甚至不予解决。因为社会中长期存在的性耻辱文化以及谴责被骚扰人的不良氛围，导致被骚扰人（尤其是女性）往往不愿意公开事件。再次，即便当事人起诉到法院，法院经常也会驳回起诉，原因在于案由，从近年来法院受理的涉及性骚扰的案件的案由来看，以侵犯身体权、名誉权、一般人格权为主。而事实上，对于这几种案由，法学界至今争论不休，而司法实践中也莫衷一是。[3]最后，即便案件得以进入法院，传统的“谁主张，谁举证”的证据规则也会令被骚扰人处于不利地位，绝大部分被骚扰人在事件发生时都毫无思想准备，基本无法收集现场证据，而且证人往往由于担心遭遇打击报复也不愿出庭作证。因此，“谁主张，谁举证”的证据规则给被骚扰人胜诉带来了较大挑战。

司法程序处理高校性骚扰的上述现状亦凸显了校内治理规则的必要性。高校是事件发生的第一现场，高校对师生也具备着管理方面的实践优势。通过校内治理规则搭建起来的治理流程可以鼓励被骚扰人积极举报行为人，[4]并以效率最大化的方式介入到事件之中，利用其信息与人力上的优势为校内成员提供更为切合实际、持久、便捷及全面的处理渠道，弥补司法程序在这方面的不足。

（三）校内规则之于法治的基础功用

在法治的实践场域中，无论是通过国家制定法及其后续的司法程序，还是通过校内治理规则来应对高校性骚扰，都体现着法治“规则之治”的外在表征。诚然，法治最直观的表征是国家制定法之治，但马克思亦指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只表明和记载经济关系的要求而已。”[5]因之，法实际上是由特定的物质生产方式所决定的权利需求，国家制定法与社会中的各类规范都可以是法的表现形式，“社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分……没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础”[6]。

上述社会规则同国家制定法之间的辩证关系，以及社会规则之于现代社会自治的实践意义，分别从两个向度表明，由各类社会主体所制定的章程等规范较之国家制定法更为接近社会的物质生活基础，它们的制定是一个完全等于立法程序的创造法律的过程。[7]也正是因为这个原因，真正的法治不仅注重国家立法的作用，它也尤为关注社会法治。

所以，社会中一切有助于维系秩序的规则都是法治的持续发展所赖以依存的制度性规范（国家制定法仅仅是其中效力最高的规则罢了），甚至，由社会中各类团体制定的规范更为贴近社会发展的基本走向，也因而在细节与可操作性上往往较国家制定法更胜一筹。在治理高校性骚扰的进程中，国家制定法必然无法对多样化的事实与细节进行面面俱到的规制，也无法较为迅速地通过自我修正来应对新情况的产生。在这种情况下，校内治理规则及其衍生的流程能够于第一时间对高校性骚扰行为展开针对性的专业治理，其自我修正的迅速性决定了校内治理规则处理问题的灵活特质，对学校自身实际状况的透彻了解则保证了处理工作的效益性。这是单纯依靠公权力所难以实现的目标，也是现代法治的应然面貌。

二、校内治理规则内容透视及流程构筑

在明确高校性骚扰概念的基础上，校内治理规则应着重从如下两个方面构筑应对性骚扰的治理流程：其一，成立统筹负责应对性骚扰的专门机构；其二，构建详实的申诉处理机制，保证对性骚扰的举报、调查以及复核、认定工作能够得到规则明确的指引。

（一）高校性骚扰概念界定及行为列举

高校性骚扰具备独特的规范意涵。身份要件方面，高校性骚扰事件中的骚扰者与被骚扰人均须为校内成员，这既可包括教师及其他工作人员，也可包括学生。性别要件方面，高校性骚扰既包括异性间的性骚扰，也指涉同性间的性骚扰。主观要件方面，骚扰者态度之核心在于对另一方施加的不受欢迎的“性关照”，表达了一种涉及性的挑逗、欲望、歧视或故意使对方产生心理或生理负担的动机。内容要件方面，高校性骚扰体现为骚扰者发表或实施的对方并不愿意接受的含有性本质的言论或行为。类型要件方面，骚扰者通常会利用权力或环境优势而进行性骚扰，这分别对应着“交换利益型骚扰”与“敌意工作环境型骚扰”。综上，规范意义上的高校性骚扰就是指高校成员利用权力或环境优势而针对其他成员实施或发布的不受欢迎的涉“性”行为或言论，该种行为或言论足以令对方产生较为严重的生理或心理负担。[8]

（二）专门机构的构造及功能定位

专门机构的成立将会确保性骚扰的治理具备坚实的领导力量，若高校无专门机构受理性骚扰举报，则诸多性骚扰事件将因投诉无门或羞耻心理“无疾而终”[9]。专门机构应主要包含两个部门：校园反性骚扰工作办公室（以下简称办公室），作为统筹负责校园性骚扰防治工作的常设机构；校园反性骚扰调查委员会（以下简称调查委员会），负责校园性骚扰的调查工作，调查委员会在案件受理后抽选部分委员会成员组成“调查小组”展开具体调查工作。办公室应履行下列职能：宣传办公室职能及联系方式；受理举报；协调调查委员会开展调查工作；组织起草反性骚扰的规章制度；办理学校交办的其他与反性骚扰工作有关的事务。办公室主任应由一名副校长担任，在此基础上，应尽量减少办公室成员中行政管理人员比例，确保行政管理人员的数量不超过办公室总人数的1/4。为防止形成部门利益，推动高校性骚扰的公平处理，校内治理规则应为办公室成员设定4—5年的任期，任期届满后办公室成员全部更新。调查委员会具体负责下列任务：开展调查取证工作；为当事人提供咨询与帮助；向办公室反映工作中存在的问题并提出建议；对性骚扰案件作出认定，并向办公室出具认定报告；办理学校交办的其他与防治校园性骚扰有关的事务。调查委员会成员应当包括主任、教职工代表、学生代表、相关职能部门代表、校外专家代表以及至少一名政府工作人员。调查委员会女性成员的数量占总人数的比例不得低于1/3。

（三）校内治理流程步骤阐明

1.宣传工作

实践中，很多被骚扰人在遭遇或发现性骚扰后往往并不知道对应的举报方式，这显然降低了此类事件的处理效率。办公室应联合其他部门在校内广泛宣传举报电话、传真、邮箱，并通过校内网站、宣传栏、学生手册等载体予以公开，尽量消除“信息不对称”现象，降低被骚扰人因为不知悉校园防范机制而无法有效及时地寻求校内救助的概率。[10]甚至，办公室可以鼓励学生成立相关社团来宣传本校对性骚扰的打击态度以及举报方式。

2.受理工作

办公室受理关于校园性骚扰的书面或口头举报，在收到举报后的24小时内决定是否受理，并书面告知举报人结果、理由以及不服时的申诉期限及申诉机构。举报人对不予受理不服时，可以在2个工作日内向校长办公室提出申诉；在没有新证据的情况下，申诉以一次为限。为充分防治高校性骚扰，办公室对下列举报应当受理：本人举报但未提供证据资料的；其他人代为举报并提供证据资料的；未有举报但媒体已经报道出的。匿名举报的，由办公室根据证据资料充分程度决定是否受理。而有下列情形之一的，办公室可以不予受理：与性骚扰无关的；没有明确被举报人的；重复举报且未提出新的证据的；同一举报事项已处理完毕的。

上述规定很显然为受理工作设置了较为宽松的标准，因为过分严格的受理条件将会导致诸多性骚扰事件被排除在救济渠道之外。实践中，很多被骚扰人或证人，出于畏惧权力、担心被报复，或者惧怕社会舆论的点评等心理，而拒绝表明自己的真实姓名等信息。更重要的是，绝大部分性骚扰行为都发生在私密场所，且周围并未设有摄像头，要求被骚扰人对此进行举证确实强人所难。因此，从切实维护受害者权益的角度出发，对于那些本人没有提交证据资料的举报，以及匿名并附有一定证据资料的举报，办公室都应当予以受理。

3.调查工作

办公室决定受理后，调查委员会应立刻组建调查小组进行调查取证。调查小组成员由调查委员会成员组成，且调查小组同样应当包括不同性别的成员。调查小组的调查方法包括但不限于：听取被骚扰人、举报人的陈述；听取被举报人的申辩；询问证人；组织质证；查看校园监控视频。调查小组在调查过程中可以视当事人之需要而主动为其提供课业帮助、经济帮助、心理服务或法律服务，甚至可以根据当事人之身心需要而将其转介到相关机构（如心理咨询室）接受专业帮扶。同时，为尽可能地实现一视同仁，调查工作还应注意下列事项：尽量避免对被骚扰人的反复询问；保证被骚扰人、举报人、被举报人、证人以及其他相关人员拥有同等的陈述或申辩权；在权力不对等的当事人之间，调查小组不得组织当面对质，但当事人双方都同意的除外。

校内治理规则应为调查小组的工作规定一定期限。调查工作应在60个工作日内完成；必要时，经调查委员会同意，可以再延长30个工作日。调查结束后，调查小组应向调查委员会出具调查报告。调查委员会则应自收到调查小组的调查报告之日起10个工作日内将调查情况告知举报人，60个工作日内对被举报人是否构成性骚扰进行认定，并向办公室出具认定报告。认定报告应包括调查记录及处理建议等内容。

4.复核工作

调查小组的首次调查工作未必能够精准地把握住案件的来龙去脉并搜集足够的证据，为切实保护弱者、充实证据资料、实现程序正义，当办公室自身对调查结果不满或当事人及有关部门对调查结果有异议申请补充调查时，办公室可以考虑开展复核工作。详言之，存在下列情况之一的，校内治理规则应当规定调查委员会对案件进行复核：（1）办公室认为调查小组的调查工作不足，需要重新或补充调查的；（2）当事人对认定报告有异议并申请复核，办公室予以同意的；（3）有关部门对认定报告有异议并申请复核，办公室予以同意的。其中，当事人及有关部门对认定报告有异议的，应当自收到认定报告之日起5个工作日内申请复核。为避免资源浪费，在没有新证据的情况下，申请复核与复核工作均应以一次为限。

在人员构成上，复核小组成员亦应包括不同性别的成员，且调查小组成员不得担任复核小组成员，以此确保复核小组调查工作的公正性。期限上，复核小组应在30个工作日内完成复核工作，必要时可以延长15个工作日。复核工作结束后，复核小组应出具复核报告交由办公室再次认定。

5.处理、处分与申诉

经办公室认定性骚扰成立的，学校相关部门应当对有关人员进行行政处理或行政处分：对实施性骚扰的学生，根据情节轻重，处以警告、记过、留校察看或开除学籍；对实施性骚扰的教师及其他人员，根据情节轻重，处以警告、记过、调离岗位或撤职、开除。被举报人对行政处理或行政处分决定不服的，可以向学校有关职能部门提出申诉，具体受理申诉的职能部门由各个学校自行确定。当然，学校如果发现被举报人的行为涉嫌违反《治安管理处罚法》甚至《刑法》等法律法规的，应及时报告公安机关，并协助公安机关的调查工作。

（四）配套辅助措施

第一，校内治理规则应着重加强对被骚扰人、举报人以及证人等有关人员隐私权的保护。除办公室、调查委员会成员以及必要通知的校领导外，其他任何人原则上都不宜知悉此类人员的相关行为。学校更不应通过告知家长、取消奖学金、限制言论及人身自由甚至开除等方式对有关人员进行打压。上述聘请政府工作人员担任调查委员会成员的做法将会遏制学校潜在的打压苗头，促进学校公正地处理性骚扰事件。为保护隐私权校内治理规则宜包含下列要点：调查小组的调查过程应以不公开的方式进行；与举报有关的任何内容仅可向与调查有关的人员进行必要披露；需要在更大范围内披露当事人的有关材料时，调查小组可以在合法的前提下对有关人员的个人信息进行匿名化处理；违反保密原则的，调查委员会主任应立刻终止调查小组组员的参与，并根据情节轻重给予其惩处或追究相关责任；调查小组可以寻求公安机关的协助，防止任何人对有关人员进行威胁、报复；调查小组的任何调查活动至少都应有两名成员参与。

第二，为确保调查工作的公正、客观，校内治理规则应为调查工作规定详细的回避制度准则。调查小组及其他参与调查处理工作的人员存在下列情形之一的，应当回避：本人或其配偶与当事人有夫妻关系、直系血亲、三代以内旁系血亲或其他可能影响事件公正处理的亲属关系；本人或其配偶与当事人或事件存在利害关系；本人或其配偶与当事人有其他可能影响事件公正处理的关系。同时，校内治理规则还应明确提出回避要求的具体人员、期限以及决定机关。例如，当事人有权在知道或应当知道回避事由之日起3个工作日内向办公室提出回避申请。需要回避的人员也应当主动申请回避。是否回避及回避后的替代人选由办公室决定。

第三，为达致兼听则明的效果，在调查小组展开调查工作的同时，调查委员会应另外组建听证小组展开听证工作。校内治理规则应当对小组构成、期限规定、听证方式三个方面进行规定：听证小组成员为3人，其中设组长1人。听证小组应包括不同性别的成员，小组成员不得为调查小组的成员；听证小组应提前3日通知被骚扰人、举报人、被举报人及其他有关人员听证会议的举办时间与地点；听证小组可以采取听取被骚扰人或举报人的检举、听取被举报人的申辩、询问证人、查看有关证据等方式。当然，同调查工作一样，在权力不对等的当事人之间，听证小组不得组织当面对质，除非当事人双方都予以同意。

第四，调查委员会掌握的性骚扰调查资料应当被妥善保存。校内治理规则可以规定，校内性骚扰案件的纸质档案应当保存10年，电子档案则应永久保存。骚扰者转至其他单位就读或服务时，学校应当在知悉情况后的一个月内向转任单位领导进行通报。通报内容以骚扰者的姓名、学籍资料、职称以及事件的时间、样态为限，并应避免转任单位领导以外的人知晓情况。实践中，部分骚扰者在转任其他高校后，原单位并未就其此前的不端行为通知转任高校，这在一定程度上为性骚扰的再次发生埋下了伏笔。

第五，在行为规范方面，校内治理规则应当明确“禁止诬告和报复”条款，即禁止任何形式的诬告，禁止被举报人威胁、报复被骚扰人、举报人、证人或其他有关人员。有上述行为的，办公室应当及时交由学校有关部门处理，根据情节轻重进行相应处罚；涉嫌违反法律法规的，由学校交由公安部门处理。

第六，在预防高校性骚扰方面，校内治理规则可要求学校成立预防性骚扰的教育培训小组，用以提高全校师生及其他人员预防、应对性骚扰的意识与能力。香港中文大学的《香港中文大学防止性骚扰政策执行摘要》第3条便规定：“大学致力消除及防止性骚扰，特别成立‘教育及培训工作小组’，提高全校教职员和学生预防性骚扰的意识。”同时，教育培训小组同时也应负责对被骚扰人进行案后追踪心理辅 导。

三、校内治理规则同其他救济程序的制度衔接

上述对校内治理规则实践优势的阐发，绝不是对公权力应对高校性骚扰能力的贬抑。“公权力的介入，目的也在于要为权力弱势的一方赋权使能，以实现社会的公平正义，以及保障个人的自主权，彰显个人的自由权益”[11]，继而兜底地、终局性地解决此难题。简言之，校内治理规则可以为性骚扰事件的处理提供高效性、灵活性的场域，而公权力则可以提供高效力、高权威与终局性的机制，这需要国家建构或完善相关公权力救济程序，实现两者的有机衔接。

（一）创制行政救济程序衔接校内程序

有学者指出：“法律应当制定完善的行政申诉程序条款，克服目前法律只有原则性规定带来的操作性困难。对于高校内部处理不服的被侵权大学生，可以通过这一申诉程序使其权利得到进一步的保障。”[12]行政救济是校内治理流程的有力补充，同校内治理流程一样，应对高校性骚扰，行政救济程序也应当是在专门机构统筹负责下的运行程序。因之，行政救济程序的创制重点在于专门机构的设立以及具体流程的规划。一方面，政府应成立处理高校性骚扰的专门机构。例如美国教育部就设有专门负责应对高校性骚扰的民权事务办公室（Office for Civil Rights，简称OCR）。另一方面，在专门机构设立之基础上，行政救济程序可分为如下四个步骤：（1）受理申诉。无论是举报方还是被举报方，他们对校内处理结果不服时都应当有权向政府专门机构进行申诉。美国OCR在2001年发布的《性骚扰修订大纲》（Revised Sexual Harassment Guidance）即规定：“如果大学性骚扰的受害者在大学内部的程序走完后依然不能满意地解决问题，那么可以在规定期限内直接向民权办公室申诉。民权办公室是一个中立的调查机构，不会偏袒任何一方。”[13]（2）开展调查。实践中，部分高校领导为了遮盖本校性骚扰丑闻而选择包庇实施性骚扰的成员；同时，学校中的调查人员大多与被调查人员是同事或师生关系，部分调查人员往往碍于情面不予深入调查。这些现实弊端需要由政府的调查工作予以弥补。（3）责令学校给予处理或处分。一旦政府调查人员发现确实存在性骚扰的，则应当立即责成学校根据情节轻重对相关人员进行处理或处分。（4）协助当事人起诉。政府专门机构因其公权力的属性而势必会搜集到一些关键证据，倘若被骚扰人准备提起民事诉讼，那么专门机构可以将这些证据交给当事人供其使用。

（二）完善现有司法程序衔接校内程序

在现代法治的实践模式中，“唯有以诉权结构关系形态作为权利保障手段，才能使得权利主体的权利具有实质意义，也才是真正意义上彰显权利时代到来的客观明证”[14]。不过，高校性骚扰纠纷在当下尽管可以进入司法程序，但正如上文所述，实践中这一程序存在的部分“短板”导致当事人很难获得充分的救济。立法机关应从保障弱者权利的角度出发通过法律修改的方式完善现有的司法程序，为校内规则无法解决的案件提供兜底且终局的处理机制。

在举证方式上，适用于高校性骚扰的证据规则宜修改为举证责任倒置模式。“谁主张，谁举证”的模式在实践中明显将被骚扰人放置在了不利地位，为平衡双方的力量，立法应当允许法官将部分举证责任分配到被告身上。这在国际上并非没有先例，如欧盟2002年的《关于落实男女平等待遇条例》便规定：“申诉人只要列举对方骚扰自己的事实即可，由被诉人承担主要的举证责任，被诉人的证据是最终的。”[15]具体而言，举证责任倒置模式宜适用于双方权力不对等的案件中，即当原告提出的证据表明被告具备较为充分的实施性骚扰的可能性时，被告应当就其并未实施性骚扰进行举证；而在双方权力对等的案件中，“一般应当完全由受害人承担举证责任，对于其面临的举证困难问题，解决的办法不在举证责任的分配上，而是应当通过降低证明标准的方式来加以缓解”[16]。

在责任承担方面，很多高校实际上对本校性骚扰的发生难辞其咎，甚至部分高校主动包庇骚扰者的事件也数见不鲜。因此，让高校在性骚扰案件中承担一定的连带责任具备实践合理性。如美国早期的司法判决一直将教师的骚扰视为是肇事教师的“自己责任”，不愿承认学校作为雇主的“代理责任”。直到1998年的格波瑟案（Gebser V. Lago Vista Indep），最高法院才最终确立起学校的代理责任。[17]在该案中，美国联邦最高法院创设了赔偿请求权，对学校设置了连带责任，如果学生受到性骚扰，而学校实际知情或推定知情，却没有采取措施阻止，则校方应承担赔偿责任。[18]除了连带责任以外，当高校故意对校园性骚扰事件进行隐瞒时，立法应当规定被骚扰人可以直接以高校为被告提起诉讼，从而完善高校性骚扰案件的责任主体规定。