从新冠肺炎疫情探析不可抗力、情势变更、商业风险之区别

高美丽

(山西省财政税务专科学校，山西 太原 030024)

2020年初，新冠肺炎疫情在我国武汉突然爆发，随后波及到全国各地，为了保护民众健康，政府及时采取了相应的疫情防控措施。但疫情造成诸多企业尤其是旅游、餐饮、住宿、建筑、交通、物流等行业的生产和服务企业停工，从而影响到合同的正常履行，由此引发了许多违约纠纷。针对这些纠纷，法院应如何处理？谁来承担由此引起的损失后果？要解决上述问题，首先必须对疫情及疫情防控措施进行定性，也就是说，新冠肺炎疫情以及政府采取的防控措施到底是属于不可抗力还是情势变更，抑或商业风险？本文拟对三者从法律定义、认定标准及法律后果进行比较，进一步分析新冠肺炎疫情及疫情防控措施的性质，进而阐述对合同履行产生的影响。

一、《民法典》对不可抗力、情势变更的规定

(一)不可抗力

《民法典》第一百八十条规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”主要包括自然灾害、社会异常事件等，如地震、洪水、干旱、瘟疫、战争、暴乱、政变等。可见，构成不可抗力要具备以下4个要件： 一是不可预见性，即订立合同时不可能预见到。能否预见到要根据具体情况判断。有些情况的预见无需专业知识，一般正常人就能够预见，合同当事人就应该预见到；而有些情况需要具备专业知识的一般正常水平的人所能预见，则只要合同当事人具备这种专业知识就视为应该预见到。 二是不可避免性，即当事人对发生的意外事件尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外事件的发生。 三是不可克服性，即合同当事人对于意外发生的某个事件所造成的损失不能克服。 四是履行期间性，构成不可抗力的事件必须是发生在合同签订之后、终止以前，即在合同的履行期间发生。

根据我国《民法典》的有关规定，不可抗力发生后，其对合同的履行可能造成如下后果： 一是解除合同。如果不可抗力导致合同当事人丧失履行能力或无法实现合同目的，则当事人一方可以通知对方解除合同。 二是部分免责、全部免责。 因不可抗力使合同无法履行的，则根据不可抗力对合同履行影响的程度，部分或者全部免除违约责任。但如果是在当事人迟延履行合同的情况下发生不可抗力的，不免除其违约责任。

(二) 情势变更

根据我国《民法典》的规定，情势变更是指合同签订后，因当事人无法预见的原因，导致订立合同的基础条件发生了剧变，若继续履行原有合同对当事人一方显失公平，则允许双方当事人重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。可见，认定情势变更，要符合下列要件： 一是须有情势变更的事实，即合同赖以成立的基础条件发生重大变化，且该变更事由不属于商业风险。情势变更的事由通常指国际、国内经济情势发生了异常变化，如物价、汇率暴涨暴跌、严重通货膨胀、金融危机等。 二是该情势的变更发生在合同签订之后，履行完毕之前。如果在签订合同时就存在情势变更的事由，说明合同当事人甘愿承担情势变更的风险，则不能要求变更或解除合同。 三是情势变更必须是当事人在订立合同时无法预见的。当事人事实上虽然没有预见，但法律规定应当预见或客观上应当预见，则不能按情势变更处理。 四是因情势变更而使原合同的履行对一方当事人显失公平。

根据《民法典》的规定，由于情势变更导致合同赖以成立的基础丧失，构成对价关系障碍，不能按原合同继续履行，则双方当事人应先协商解决；如果协商不成，可以请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同，以消除合同因情势变更所产生的不公平后果。因此，情势变更可以作为变更或者解除合同的事由，但不能作为免责事由，由于情势变更造成的损失，应根据公平原则由双方合理分担。

(三)商业风险

对于商业风险，《民法典》没有具体的规定，但从司法实践来看，商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商事主体带来获利或损失的机会或可能性的一切客观经济现象。在市场经济条件下，商业风险无处不在,比如市场供求关系的波动、物价的涨跌、消费者价值观的变化等,法律意义上的商业风险应将不可抗力和情势变更导致的风险排除在外。

商业风险实际上是市场经济下的一种正常现象，尽管作为合同基础的客观情况发生了变化，但未达到异常的程度，属于当事人可以预见或者应当预见的情形。商业风险是由交易双方中某一方的主观原因导致的风险，如对股票涨跌判断失误、市场经验欠缺等。因当事人一方未对商业风险进行合理判断而导致的损失，自然不应由另一方承担，更不能以此为由要求变更或解除合同。

二、 情势变更与不可抗力、商业风险的比较

(一)不可抗力与情势变更的比较

不可抗力与情势变更有相似之处，如当事人在订立合同时都无法预见，两种情形都会影响到合同的正常履行，但它们有本质的区别，进而对合同造成的后果也就不同。

1.适用的条件不同。合同构成履行不能时，适用不可抗力规则处理；如果合同尚未达到履行不能程度，仍属于可能履行，只是履行极为困难且显失公平，则适用情势变更规则。

2.设置的目的及法律责任不同。不可抗力发生是法定免责事由；而情势变更的发生则通过适用公平原则，解决权益失衡问题。

3.权利性质不同。因不可抗力解除合同，通知对方当事人即可，属于形成权；因情势变更导致合同履行显失公平的，当事人须向人民法院或仲裁机构提出变更或解除合同的请求，属于请求权。

4.与诉讼时效的关系不同。不可抗力发生，可引起诉讼时效中止；而情势变更不会引起诉讼时效中止。

(二)商业风险与情势变更的比较

1.主观方面不同。商业风险的发生，当事人能够预见且应当预见；而情势变更的发生是当事人无法预见的。

2.客观方面不同。商业风险未严重损害当事人的经济利益，也没有妨碍合同的正常履行，因此任何一方当事人不得以商业风险为由要求变更或解除合同；而情势变更则损害合同履行基础，继续履行将会造成显失公平的结果。商业风险与情势变更是从量变到质变的过程。

3.发生的原因不同。商业风险取决于商品交换价值规律，它所导致的风险是正常的风险；情势变更一般不决定于价值规律，而决定于纷繁复杂的社会因素，它所导致的风险是不正常的风险。

4.过错责任不同。商业风险的发生一般与当事人投资决策失误、经验不足、对市场判断有误、经营管理水平不高等因素有关，因此由商业风险造成的损失应由过错方自行承担；而情势变更一般具有不可归责性，因情势变更引起的损失，根据公平原则，应由双方当事人分担。

三、新冠肺炎疫情的法律性质及对合同履行的影响

对于新冠肺炎疫情以及政府采取的防控措施如何定性，不外乎两种观点： 有的学者从不可抗力的法律定义出发，认为疫情的发生是不可预见、不可避免和不可克服的客观情况，具备不可抗力的法定要件，应认定为不可抗力；也有的学者认为疫情的发生虽无法预见，但并非不能克服，应根据公平原则并结合案件具体情况予以分析处理，即应适用情势变更规则。

笔者认为，就本次新冠肺炎疫情及政府采取的防控措施究竟属于不可抗力还是情势变更不能一概而论，而应该根据疫情或防控措施对合同履行产生的影响具体分析。如果疫情及政府采取的防控措施直接导致合同不能履行的，则可按照不可抗力处理；如果合同能够继续履行，但继续履行会导致一方当事人显失公平，则应适用情势变更。进一步来讲，不可抗力影响的是合同履行本身，是用钱无法解决的；而情势变更影响的是合同履行的结果，是钱可以解决的。因此，对本次新冠肺炎疫情以及防控措施的定性，要根据疫情对合同履行的影响和具体障碍情况分别适用不可抗力或情势变更。

从司法实践来看，新冠肺炎疫情及其防控措施对合同履行产生的具体影响不外乎以下三种情况。

第一，本次新冠肺炎疫情及防控措施导致合同履行不能或合同目的不能实现，一般可按不可抗力处理。

有些合同受本次疫情的影响较大，如旅游、住宿等服务合同，根据多地高等人民法院的规定，因疫情防控措施确实无法外出旅游或住宿的，当事人可以不可抗力为由请求解除旅游、住宿合同。但对于已经实际发生的费用诸如签证费、境外预定费用等，双方应本着互谅互让原则协商解决；不能达成一致意见的，可依据公平原则予以处理。

再如文化服务合同，如会展、文艺演出、体育赛事等活动具有明显的聚集性，疫情期间此类合同显然构成履行不能，购票人可以不可抗力为由要求组织方退票，组织方也可以要求解除合同，且各方均无需承担合同不能履行的违约责任。

还有一些与防疫物资有关的买卖合同，诸如买卖口罩、防护服、消毒用品等，因政府采取疫情防控的行政措施如调配、征用等原因，可能会造成已经签订的此类合同无法履行，则当事人可以不可抗力为由主张解除，并要求免除其不能履行的违约责任。

第二，本次新冠肺炎疫情及防控措施对合同履行有重大直接影响，继续履行合同对一方当事人明显不公平，一般可适用情势变更规则。

例如对于商业用房租赁，因政府基于疫情防控要求暂时关门停业或采取封城等行政措施，影响承租人正常营业的，如果出租人仍按原合同约定要求承租人支付租金，显然有违公平，则承租人可以与出租人协商，要求减免房租。但是，如果疫情对承租人实际使用房屋并未造成直接影响，仅因疫情影响导致客流量减少而造成承租人营收骤减的，一般情况下承租人不得要求免除租金给付义务；除非承租人能举证证明因疫情严重影响经营收益锐减的，则可适用情势变更，依据公平原则酌情调整租金。

再如承包经营合同，承包人与发包人签订诸如酒店、商铺、船舶、航空器等承包经营合同，其目的就是为了营利。当受疫情影响造成客流明显减少甚至停业的，给承包人造成的损失显然超出了一般的商业风险，如果要求承包人按原合同继续履行，显然对其显失公平，则可以适用情势变更，由当事人双方协商解决，承包人可以请求减免承包费用或请求变更相应的合同内容。

又如劳动合同，企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可通过与职工协商采取缩短工时、减低薪酬、轮休等方式稳定工作岗位，这类合同宜适用情势变更处理，而不宜以疫情为由直接解除劳动合同。

对于此类合同，尽管合同履行受疫情影响，但当事人并未丧失履行能力，只是继续按原合同履行显失公平，则应适用情势变更，尽力引导当事人通过变更合同内容等方式继续交易，避免直接解除合同。

第三，本次新冠肺炎疫情及防控措施对合同的履行没有直接影响，则按商业风险处理。

大多数情况下，合同履行虽受疫情影响，但并未导致合同根本不能履行或者显失公平，或者疫情并非导致合同履行不能的根本原因，则一般应认为是商业风险。例如，因员工感染新冠肺炎接受治疗或被隔离观察，导致公司人手不足，或者因供应商受疫情影响未及时供货等情况，其因疫情造成的影响与其他商业风险造成的影响并无本质区别。

再如对于金融借款合同等以金钱给付为内容的合同，根据各地高等人民法院的规定，一般不宜以疫情属不可抗力为由要求免责或减轻责任，如借款人确因疫情住院治疗等客观情况不能按时偿还借款的，可按不可抗力规定免除其逾期偿还借款的违约金，但应在相关情况解除后的合理期限内及时履行还款义务。因为疫情及其防控措施一般不会导致当事人金钱债务的履行能力丧失，因此一般情况下，该类合同无法主张不可抗力之抗辩，如有个别合同金钱给付义务受疫情影响无法履行，要具体分析其受影响的程度能否达到无法履行的地步以判断是否适用不可抗力。

又如对于居民住房租赁，一般来说疫情对住宅合同的影响微乎其微，如果疫情没有对承租人居住房屋造成影响，且不存在承租人因感染新冠肺炎住院治疗或被隔离等无法使用房屋的客观情形，或者虽然承租人在隔离或管控期间无法实际居住租赁房屋，但租金并非其不能承受的损失，继续履行合同、支付租金对承租人而言并不构成明显不公平，承租人不得要求减免租金。

对于这类合同，由于合同当事人履行合同没有障碍，因此应按照合同约定继续履行。如果合同当事人以疫情为由拒绝履行或迟延履行的，应承担相应的违约责任。

综上所述，此次突如其来的新冠肺炎疫情对合同履行造成的影响，要综合考虑疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，根据不同情况适用不可抗力、情势变更或商业风险来处理，并按照公平原则合理负担各方当事人因疫情所遭受的损失。