超龄劳动者劳动主体资格的认定及权益保障研究

李宥成

（中国人民公安大学 法学与犯罪学学院，北京 100038）

我国超龄劳动者就业现象比较普遍，在法律保护层面，关于这一特殊群体也存在较大争议，当前学术界许多学者主要以“法定退休年龄”和“享受养老保险待遇”为这两项条件为标准对劳动关系和劳务关系进行一个实际意义上的区分。而关于是否属于劳动关系的认定也是从两个不同角度展开论述的：一，超龄劳动者是否属于劳动法规定的劳动主体？二，享受养老保险待遇或者退休金是否对这一法律关系的认定产生影响？然而在我国司法实践中各地做法并不统一。劳动关系与劳务关系虽然只有一字之差，其产生的法律后果却存在较大的不同，劳动关系受到《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》等规范调整，而劳务关系则适用《民法通则》《合同法》规范的调整，且劳动关系与劳务关系在社会保险、福利待遇、权利保护方面也存在巨大差别，因此，准确认定超龄劳动者用工关系的性质对于保护超龄劳动者的合法权益尤为重要。

一、超龄劳动者用工关系的认定

所谓劳动者，即与用人单位的相对立而存在的，一般来说是需要年满18周岁以上，特殊职业可能会有不同程度的年龄提前，具有完全民事行为能力，并且是以自己的脑力或体力劳动来换取经济收益作为生活收入的主要渠道。[1]139并且在与用人单位签订劳动合同后，按照法律规定或合同约定接受用人单位组织管理进行劳动付出并最终获得收益的一般人。

（一）超龄劳动者劳动主体资格的认定

当前我国虽然制定一系列法律法规用以保障劳动者权利，但是我国法律并未对劳动者的概念进行法律层面的规定。因此，关于超龄劳动者是否属于劳动关系中的劳动主体？针对该问题我国劳动法律理论学界存在两种不同的看法：一部分学者从劳动合同法第44条和劳动合同法实施条例第21条中得出看法，认为超龄劳动者不应当属于劳动关系中的劳动者，因为其作为劳动关系的主体要件已经缺失，不符合主体要求，所以其与用人单位的关系应认定为劳务关系。[2]57-58而另外一部分学者并不这么认为，并且存在着完全相反的看法，他们对于这个问题的看法在于，超龄劳动者仍应属于劳动关系的主体，退休后就业或者再就业属于劳动关系。就以上两种看法来说，从我国劳动法律制定的初衷来说，主要是为了保护劳动者的合法权益，适度的向劳动者倾斜，因此，笔者认为持有第二种看法更符合劳动立法的初衷，更有利于劳动者权益保护，赋予超龄劳动者以劳动关系中的劳动主体资格对于他们的权益保护乃至整个市场的平稳运行都有着极大的好处，而这么说的理由在于：

首先，从根本法的角度来说，在我国宪法层面就规定了我国公民有着劳动权利和劳动义务，劳动权也是公民多项权利中的一种，并且是较为重要的权利，不仅如此，我国劳动法律也只是规定了劳动年龄的下限，也即16周岁以下的公民不得作为劳动者被用人单位聘用，但是并没有规定劳动年龄的上限，没有规定到多少岁以后就不能作为劳动者参与劳动，而且16周岁下限也只是我国法律出于对未成年人的保护才有了这项规定，因此对于已经成年的完全民事行为能力人不应当设置其他障碍阻止其参与市场劳动。基于上述法律解释，我国公民只要是已满16周岁，并且不存在其他诸如无民、限民情况的，都可以享有宪法规定的劳动权利，都可以成为劳动关系中的劳动主体，因此我们在司法实践中也不应当将超龄劳动者排除在劳动权利的范围之外。

其次，个人的劳动主体资格应当与作为民事法律上的自然人有相似之处，在民事权利方面，只要有劳动权利能力和劳动行为能力就可以作为劳动主体。[3]199民事权利能力就是我国劳动法律赋予公民的劳动权利，在上文已有提及，从宪法以及劳动法都提到我国公民只要满16周岁，完全民事行为能力人就享有劳动权利能力，并且承担与权利相对应的劳动义务；而劳动行为能力就是指作为一个劳动者是否能够保证劳动任务完成的身体、智力等自身能力。所以针对退休人员，他们作为理论意义上的超龄劳动者虽然年龄较大，但是其仍然享有劳动权利，并且随着我国社会的进步，医疗水平的不断提高，人均寿命增加，身体素质也有所改善，因此作为超龄劳动者即使年龄大了，身体也能够承受劳动带来的权利和义务，不影响他们从事普通工作所应当具备的劳动能力。不仅如此，对于我们公民来说，只要法律没有明确禁止，那么就可以在合理限度内享有自由。纵观我国劳动法律并没有对超龄劳动者参与劳动者做出明确的限制，因此，这方面就赋予了用人单位和劳动者极大的自由，只要双方在保证公平公正的情况下，自愿签订劳动合同，那么法律就不应该过度的进行干预，否则将阻碍市场的发展、社会的进步。

退一步来讲，虽然按照法律规定，超龄劳动者的年龄达到了应当退出工作岗位的年龄，但仅年长几岁并不会过多的减损其劳动能力，反而可能因其多年的工作经验，相较于刚入职的新人存在诸多优势；从当前社会实际中，我们可以看到有许多的所谓超龄劳动者群体，他们只是不愿意退休以后无所事事，而是为了在退休以后追求另一方面的进步，发挥自身的能量，在这个过程中既给社会做出了贡献，更多的是让他们在这个社会中有着参与感，这个时代的发展不应丢下他们，如果单纯的因年龄原因而不能给予他们劳动主体资格，不将其纳入劳动法的保护范畴之内，则难免不与立法者的初衷相违背。[4]148

（二）养老保险待遇对用工关系的影响

我国诸多学者认为超龄劳动者不属于劳动关系中的劳动主体的另外一个主要原因，则是超龄劳动者是否享受了养老保险待遇或者退休金。他们这么认为的依据主要是根据劳动合同法第44条第2款、最高法关于劳动争议案件解释第7条的规定，按照上述法条的规定，当劳动者退休后并且开始享受退休待遇的，劳动合同也相应的终止。在他们看来，超龄劳动者已经享受了社会保障体系给予的能够保障其基本生活的待遇后，如果再认定为劳动关系会造成与劳动社会保障体系的冲突。笔者认为，这一观点似有不妥，理由如下：

从养老保险制度制定的初衷来看，我国设立养老保险制度，本身就是为了解决我国养老难的问题，也是对于公民为社会辛勤奋斗付出半生的一种回报，在法律层面，给予年老退休劳动者一定生活保障的制度。虽然养老保险制度看似是一种福利性的保障，但其实在劳动者退休之前已经在养老保险金中缴纳一定的费用，它是一种权利和义务的对等关系，当劳动者在工作时缴纳一定年限或者数额的养老保险金以后，在退休时，从该项资金中与返还，以此来保障退休人员的基本生活，所以它并不是纯福利性的制度，也不属于扶贫性的救助，只是一项长远的为保障年老生活的制度，减轻国家和社会的养老压力。但是在当前我国养老保险制度也存在着不足之处，首先在类别上就存在一定的差距，职工和农民；另外随着社会的进步，物价也上涨，基本的养老金也较难的保障退休人员的基本生活。不仅如此，如果存在对生活有着更高追求的退休人员，希望通过自己的劳动以提高其生活水平时，此时劳动法律不能够予以一定的法律支撑，那么是不符合我国劳动立法的初心的，不利于社会的健康发展。

不仅如此，我国社会仍存在大量的超过法定退休年龄但没有享受养老保险待遇或者退休待遇者。其中最主要的群体则是农民工，在我国建立新型农村社会养老保险制度之前，我国法律并未规定农民的退休年龄，相应的也就没有所谓的养老保险待遇或者退休待遇，因此，大量的年长农民工为了生活需要进入到城市成为超龄劳动者，如果不将其纳入劳动法的保护范畴内，农民工的合法权益又从何而谈？自2009年以来，我国逐步开始建立新型农村社会养老保险制度，但是根据《中华人民共和国社会保险法》第11条、第20条、第21条规定，①第11条 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。第20条 国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。第21条 新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。不论是城镇居民社会养老保险还是新型农村社会养老保险，都不是无需个人尽义务，只要达到某种条件就可以申领的单纯的政府津贴。不仅如此，按照2009年国务院发布的新农村养老保险意见中指出，在实施新农保之时，已经满60并且没有退休待遇的人员可以享受每月的补助，但是这类基础养老金也不应属于司法解释三第7条规定的享受基本养老保险待遇的范畴。

另外，根据人力资源和社会保障部统计数据显示②人力资源社会保障部召开全国社会保险扶贫推进暨城乡居民养老保险工作会全力推动社会保险扶贫工作再上新台阶http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/dongtaixinwen/buneiyaowen/201902/t20190227_310955.html，截至2018年底，我国共有享受城乡居民养老保险待遇的人员15898万人，养老金支出2906亿元，人均养老金待遇152元每月。由此可见，微薄的养老金很难保障农村年长者的生活需要，因此在关于超龄农民工的劳动关系主体资格认定上更加慎重才能更好的保障其合法权益。

由此可见，年龄不应当是退休工作者参与劳动路上的绊脚石，所谓超龄劳动者从法理层面来讲也应当具备劳动主体资格，并且他们也能够保证参与劳动并且能够更好的完成工作，但是从人类生理上来说，随着年龄的增长，身体机能会有不同程度的减弱，但这一点对于当前社会劳动的影响并不大。超龄劳动者的主体资格应当被认定，不应因其他因素所改变。另外，对于是否享受养老保险待遇或者退休待遇来说，也不能够排除退休人员的劳动主体资格，但是这个过程中可能涉及社会保险如何衔接的问题，但是由此涉及的社会保险账户等问题则属于社会保险具体操作技术层面的问题，不应放到法律层面来考虑，更不应因为社会保险具体操作而使公民权利得不到正确的保护。

二、超龄劳动者用工关系的特殊对待

上文中，已经对超龄劳动者用工关系可以被认定为劳动关系进行了论述，但是从客观来看，如果将超龄劳动者的用工关系完全等同于标准劳动关系来看待似乎也有不妥之处，所以在我们的实践操作中，应当将超龄劳动者的年龄问题纳入制度考量范围，毕竟年龄对于身体的影响也是存在的，所以，我们也要考虑到超龄劳动者的特殊情况。并且对于这类超龄劳动者来说，既没有像16周岁以下的人员那样被法律所明确禁止，但也并不完全符合劳动者的规定，因此我们可以将其单独进行规定，作为一种特殊的劳动者加以保护。

这种观点打破了传统的非黑即白、非此即彼的思维方式，考虑到超龄劳动者参加工作的特殊之处及本质属性，该种特殊劳动关系实际上是劳动关系的一种延伸，只是由于超龄劳动者因年龄原因而不能完全等同于一般劳动主体。因此，我们在司法实践中，可以以超龄劳动者的特殊性为背景，从民法和劳动法两个角度进行调整，这样既可以解决劳动法难以全面保护超龄劳动者的难题，对于劳动者本身来说，更符合其切身利益，能够更好的保护其合法权益。

在具体实践中可以这样操作，超龄劳动者在参加工作时按照劳动法的规定享受福利待遇以及劳动权益，但是由于当前劳动法律并不完善，对于许多问题的规定尚不明确，在实践中操作起来相对困难的，可以由民法典进行调整，这样就将用人单位和超龄劳动者放在了同一层次，双方能够作为平等主体进行磋商，对于劳动者的待遇和保障都有了充分的协商空间，如此一来就可以更好的均衡用人单位和超龄劳动者之间的利益，并且能够给予超龄劳动者一定的保护，在这样的前提下，才能够使超龄劳动者的权益得到充分保障，也使用人单位对于超龄劳动者更好的接纳，防止双方矛盾的产生和激化。[5]97-98

综上所述，将超龄劳动者作为一种特殊的劳动者进行规制是非常有必要的，只有这样才能够适用劳动法对超龄劳动者进行保护，另外，对于劳动法不能够保护的方面，我们的民法体系及时补位，将超龄劳动者全面的纳入法律规制范围之内，打破了传统的非黑即白、非此即彼的思维方式，能够全方位的对超龄劳动者进行保护，维护他们的合法权益，促进用人单位和超龄劳动者关系的和谐，有利于市场健康平稳运行。

三、超龄劳动者权益保障之完善

（一）明确超龄劳动者主体资格

劳动权作为一种权利是宪法赋予每个中国公民的，关于劳动者年龄的限制只体现在16周岁的下限，而这也只是我国对于未成年人关爱的一种表现，除此之外，我国劳动法律并没有对劳动者的年龄做出其他的规定，因此在当前司法实践中部分地区把退休年龄作为劳动者年龄上限的做法并不合适，并且还存在着违反劳动法的可能，因此，在我们当前对于劳动者的认定中，不应该单纯以年龄的大小为标准，而应当从保护劳动者合法权益的初衷出发，将超龄劳动者纳入到劳动法和民法的保护范畴，给予超龄劳动者劳动主体资格，使其能够更好的、无后顾之忧的参与到市场劳动中来，发挥他们的余热，使我们整个社会更加进步，带动社会积极努力的风气。

因此，应当修改现行《劳动法》，明确劳动者的概念，将16岁以上的公民，并具备劳动行为能力的自然人纳入劳动者的范围，由劳动法进行调整保护。[6]对劳动者年龄没有上限做出明确规定，这样既为超龄劳动者进入劳动市场提供了法律依据，也契合了当前我国延长退休年龄的政策倾向。

（二）明确养老保险待遇的性质

在我国当前司法审判中，存在某些地区对于超龄劳动者与用人单位之间不认定劳动关系的情况，那么在该类判决中，大多引用的使劳动合同法第44条和最高院关于劳动争议司法解释三的第7条，根据这两条的规定，当超龄劳动者已经享受所谓的养老保险待遇或者退休待遇的，劳动合同就终止，不应认定劳动关系，这是当前产生分歧的主要原因，因此，应当对于该法条予以明确细化，消除对于劳动合同的曲解，这只是与原用人单位合同终止，并不涉及新的劳动合同，因此，需要对该条文予以细化和调整。另外，虽然我国实行养老保险制度，其目的是为了保障年老者享有基本的生活保障，但这本身属于国家及社会对年老者做出的贡献给予肯定，并不能限制超龄劳动者再次成为劳动关系的主体。更何况，在新型农村养老保险制度施行之后，我国虽然存在一部分享受农村基本养老金的年老者，但是微薄的养老金根本不能维持基本的生活需要，因此，如果将农村基本养老金认定为《劳动合同法》第44条第2款以及《司法解释三》第7条所规定的养老保险待遇，则很难保障这类超龄劳动者的合法权益。

主张享受养老保险待遇后不认定劳动关系的原因，很大一部分在于我国当前社会保险实践操作中产生的问题，例如社保账户的开设、延续、转移等等，但是这些只是社会保障部门在具体操作技术上的问题，不能将技术问题放到法律问题的层面加以研讨，因此，建议明确养老保险待遇的性质，即使超龄劳动者享受了养老保险待遇，但只要其仍具备劳动行为能力，就应该认定为劳动关系的主体，纳入劳动法保护范围以最大程度保障其合法权益。[7]31-32

（三）最高司法机关出台司法解释

为了维护法律的权威性，法律的修订应当是非常谨慎的，并且对于一部法律的修改来说，也并非一朝一夕所能完成，但是我们面临的问题也要尽快的予以解决，否则将会引起更大的问题，因此，在法律修改以前，我们可以通过出台司法解释的手段对超龄劳动者涉及问题加以规制。[8]117-119在具体操作中可以从两个方面加以规定，首先，对于达到退休年龄的劳动者，但是并没有换工作单位，而是还在原用人单位工作，此时双方可以协商是否需要终止劳动合同，如果双方都没有明确提出，那么按照默示原则，双方劳动关系继续存续；其次，当超龄劳动者在其他单位退休后，去往其他用人单位工作的，应当认定劳动关系，但是对于相应的社会保障体系可以再行协商或者法律进行相应的规定。

结 语

通过以上论述表明，在我国劳动法律学术界以及司法实践中主张将超龄劳动者排除在劳动法适用范围之外的，是不符合劳动法立法初衷的。因此，应当早日完善这方面的法律规定，将超龄劳动者作为一种特殊劳动者纳入到劳动关系，这样在我们司法实践中处理该类案件也有了统一的法律依据，尽量减少导致同案不同判的现象出现，提升司法公信力，让公民更好的尊崇法律。另外，对于超龄劳动者来说，在今后的工作时，也应当提升自我保护意识，当自身合法权益受到侵害时，勇敢的拿起法律武器予以反抗。对于用人单位来说，在招聘超龄劳动者时，也要做好前期的调查工作，明确双方的权利、义务以及法律责任，从而在合法范围内最大程度上减少超龄用工带来的法律风险。