以物抵债协议的性质与履行

王 涛

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、基本案情与主要争议点

2010年1月至2012年1月期间，甲公司分别向乙公司借款共3笔，有两公司银行转账记录为凭证，乙公司已将相关款项拨入甲公司账户。2014年1月债务清偿期届满，后由于甲公司未能如期还款。甲、乙公司于2015年1月协商一致约定甲公司将一套登记在其名下的房产转让给乙公司以折抵该笔借款，并约定在合同签订的一个月内甲公司协助乙公司办理房屋产权变更登记，但是甲公司在合同成立后一个月内并没有履行向乙公司交付房屋的义务，也未能向乙公司履行支付逾期借款的义务。2016年1月，乙公司向法院提起诉讼要求判令甲公司支付逾期借款并承担相关诉讼费用，甲公司在诉讼中辩称其所负有的支付逾期借款的义务已随甲、乙公司在2015年1月订立的房屋折抵借款合同的成立而归于消灭。

通过对上述的民间借款合同纠纷进行归纳将案情进行整理，甲、乙公司在2012年1月订立借款合同，甲公司负有在2014年1月清偿所借款项的义务（旧债务），在2015年1月双方又达成了房屋折抵借款合同，此时甲公司负有向乙公司交付相应房产的义务（新债务）。之后甲公司既不履行新债务，也不履行旧债务，随后乙公司将甲公司诉至法院。甲、乙公司在诉讼中的争议焦点主要集中在：1.该份以物抵债协议是否以乙公司已实际受领该房产为成立或生效要件？2.在甲、乙公司达成以房产折抵借款合同时，甲公司所负有的旧债务是否因新债务的产生而消灭？3.如果甲公司拒绝向乙公司履行交付相应房产的义务时，乙公司是否有权要求甲公司支付逾期借款？若要妥善处理好上述内容，就需要对以物抵债协议的性质等内容展开讨论。

二、以物抵债协议的要物性与诺成性之辨

以物抵债并不属于我国民法中所规定的法律术语，严格意义上来讲，以物抵债协议应当属于合同法中所规定的无名合同。通过对现实生活中存在的以物抵债协议的内容进行分析，可以得出以物抵债协议主要存在两种不同的类型。其一，当事人双方在约定的债务清偿期届满后达成的以他种给付代替原定给付的合意，但债务人并未实际交付他种给付，债权人也未实际受领他种给付；其二，当事人双方不仅仅达成了以他种给付代替原定给付的合意，并且债权人在合同成立后已经实际受领了他种给付，即存在于当事人双方之间的合同约定的债权债务关系已经归于消灭。第二种情形就是通常情况下的代物清偿协议。

所谓代物清偿，是指以其他给付替代原给付，从而使债权消灭的债权人与给付人之间的契约[1]。通常情况下若要成立代物清偿，需要同时满足以下四个条件：1.当事人双方之间存在固有的债权债务关系；2.当事人之间通过协商达成债务人以区别于原定给付的他种给付代替原定给付的意思表示；3.存在债务人以他种给付替代原定给付，至于债务人究竟以何种给付替代原定给付在所不论，只要债务人所给付的内容与原定给付不同即可；4.需债权人已经实际受领他种给付。代物清偿已经成立者，无论他种给付与原定给付是否价值相等，纵两者互有出入，债之关系均归消灭[2]。通过对代物清偿构成要件的分析，可以得出代物清偿协议的成立与生效需要债权人已经实际受领他种给付，从性质上来讲，代物清偿协议属于典型的要物合同。

而实践中对于以物抵债协议是否需要债权人实际受领他种给付即以物抵债协议是要物合同还是诺成合同尚存在较大争议。认为以物抵债协议应当属于要物合同的观点集中表现在：1.代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果；2.把以物抵债作为实践性合同可避免与虚假诉讼的关联，避免虚假诉讼造成的巨大救济成本；3.即使债务人反悔，不履行现实给付，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益[3]。而认为以物抵债协议应当属于诺成合同的观点主要表现在：1.我国合同法明确规定了要物合同的类型，包括赠与合同、保管合同以及自然人之间的借款合同等，其中并不包括以物抵债协议，所以以物抵债协议不应被认定为要物合同；2.从合同类型的发展上来看，要物合同在类型方面呈现逐渐减少的态势，合同法更加注重保护当事人双方协商一致的意思表示。

对于以物抵债协议的性质认定，笔者认为不应一概而论，而应根据具体情况具体做出判断。首先，应当将以物抵债协议与代物清偿合同进行区分，正如前文所述，代物清偿只是以物抵债的情形之一，两者之间存在着明显区别，如果据此认为以物抵债协议与代物清偿合同一样应当属于要物合同，难免会陷入偷换概念的错误境地。其次，诺成合同与要物合同的区分，是沿袭罗马法而来。从严格的角度来看，诺成合同的范围是在逐渐增加的[4]。就合同法而言，更加注重保护双方当事人协商一致的意思表示，而且在通常情况下合同也是自双方意思表示协商一致时成立，属于诺成合同。对于要物合同的具体类型合同法中已经有了明确规定，这其中并不包括以物抵债协议的情形，因此笔者更加倾向于将以物抵债协议认定为诺成合同。最后，以物抵债协议归根结底是当事人双方就如何解决债权债务关系而达成的意思表示，对于以物抵债协议的成立要件，应当更加尊重当事人之间协商一致的结果。况且如前文所述，以物抵债协议具体包括两种情形，虽然合同法所规定要物合同并不包括以物抵债协议，但是并不能排除当事人双方之间可以自行协商一致要求以物抵债协议的成立以债权人实际受领他种给付为要件，这种情况下以物抵债协议就变成了代物清偿合同，属于要物合同。但是一旦当事人双方之间并没有约定合同的成立与生效以债权人实际受领他种给付为要件，那么在此种情形下进行的合同解释就应当将该份合同的性质认定为诺成合同，合同自双方当事人意思表示协商一致时成立生效。

具体到本案中，甲、乙公司订立的以登记在甲公司名下的房产一套折抵对乙公司的借款合同中并没有约定合同的成立与生效以乙公司实际受领该套房产为要件，且该份合同的内容并未违反有关法律、行政法规的规定。故该份协议书在进行解释时应当认定为诺成合同，该份协议书已经依法成立并且生效。

三、新债务与旧债务的法律关系性质认定

当事人双方在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议的法律性质应当如何认定也是实践中此类案件所亟待解决的重要问题。学界中普遍认为以物抵债协议应当包括如下两种情形：第一，构成债之更改，即新债务的产生以旧债务的消灭为基础，新、旧债务二者存其一；第二，构成新债清偿，即新债务的产生只是债务履行方式的新增，新、旧债务并存。接下来，笔者将从构成要件等方面具体分析债之更改与新债清偿的联系与区别。

债之更改，当事人双方通过协商建立一种新的债务履行方式以代替旧债务的履行，同时旧债务所包含的民事法律关系归于消灭。具体而言若要构成债之更改则必须同时具备如下三个条件：1.债权人与债务人间存在一个既有的债权债务关系；2.债权人、债务人意思表示一致成立一种新的债务履行方式以代替旧债务，新债务成立、旧债务消灭；3.更改的内容是债权债务关系中实质要素的更改，具体包括债权人的变更、债务人的变更，以及债的标的等内容的变更。而如果协商变动的仅仅是债务的清偿期等内容，原则上不属于债的实质要素的更改，不属于债之更改。而债权人变更的情形符合合同法中债权转让的构成要件、债务人变更的情形符合合同法中债务承担的构成要件，只有当债的标的发生变化时所形成的债之更改，才与以物抵债协议的内容存在交集。所以更改的意思，即是新债务成立、旧债务消灭之意[5]。

新债清偿，即债务人因旧债务的履行而负担新债务，并且旧债务只有在新债务已经履行的情形下才会归于消灭，在新债务履行完毕前，新旧债务处于并存的状态。我国现在的法律体系中并没有关于新债清偿的规定，按照合同法的分类新债清偿协议属于我国的无名合同。具体而言新债清偿应当符合以下条件：1.债权人与债务人意思表示一直在双方之间成立新债务，并以新债务的履行作为旧债务归于消灭的条件；2.债务人在新债务成立、生效后仍然负有向债权人履行旧债务的义务，新、旧债务同时存在，新债务的成立、生效不以旧债务可能出现的罹于诉讼时效而消灭。只有当旧债务因违反法律、行政法规或其他符合合同无效、可撤销、不成立的情形下，新债务才不成立。

那么债权人与债务人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议的法律性质究竟是认定为债之更改还是新债清偿？德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，债的更改属于“以合同变更债权的内容和性质”，债权人在达成以物抵债协议后其对债务人所享有的要求其履行旧债务的权利即归于消灭。而“为清偿的给付”属于新旧债务同时并存的情形，旧债务只有在新债务已经履行完毕的情形下才会归于消灭。如果债务人为了履行旧债务而向债权人承诺成立新债务，同时在以物抵债协议中又没有明确规定债权的内容和性质变更，即没有明确约定旧债务因新债务的成立而消灭，那么基于保护债权人利益的立场，应当推定为“为清偿的给付”[6]。由此可见，新债清偿只是在债权人与债务人之间增加了一种可供选择的债务履行方式，旧债务因新债务的履行而归于消灭。而债之更改则不同，债之更改情形下旧债务的消灭并不以新债务的履行为要件，只要满足新债务依法成立即可，至于新债务是否得到履行与旧债务消灭与否并无任何关联。

债权人与债务人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议的法律性质认定，笔者认为可以从以下三个方面展开讨论：

首先，应当以充分尊重当事人在订立合同时的意思表示为基础。合同是当事人双方意思表示协商一致的结果，合同双方有权协商约定合同的具体内容，只要合同的内容不属于合同法所规定的合同无效的情形，就应当根据当事人在合同中所约定的内容对合同所涉及的法律关系的性质进行认定。当事人有权按照自己的意愿选择是否订立合同、与何人订立合同以及合同的具体内容等。因此如果当事人在以物抵债协议中约定双方之间存在的旧债务因新债务的成立、生效而归于消灭，那么在此种情形下就应当认定该份以物抵债协议属于债之更改；相反的，如果当事人在以物抵债协议中约定旧债务必须因新债务履行完毕而归于消灭，旧债务在新债务履行完毕之前与新债务并存，则此种情形下的以物抵债协议属于新债清偿。

其次，如果当事人在以物抵债协议中就旧债务是否在新债务成立、生效时归于消灭等内容没有约定或者约定不明确时，那么在此时就需要对协议的内容进行解释，以探究当事人在订立以物抵债协议时的内心真意，从最符合当事人意思表示的角度对协议的内容进行解释。

最后，在当事人未就旧债务是否因新债务的成立、生效而归于消灭，且不能通过合同解释的方式探究合同双方当事人在订立合同时的内心真意时，基于对债权人利益的保护，应当做出最有利于债权人的解释。原因在于保护债权是债权债务法律关系的基本立足点，也是民法中诚实信用原则的具体体现[7]。因此除非当事人明确约定消灭旧债务的合意或有确凿的证据显示在当事人之间成立的是债之更改，否则应当认定为在当事人之间成立的是新债清偿。而不能通过诸如“抵顶”“抵偿”等在语义上含糊不清的词语从而推导出消灭旧债务的结论。

具体到本案中，甲、乙公司订立的以登记在甲公司名下的房产一套折抵对乙公司的借款合同中并没有明确约定支付逾期借款的义务因约定交付相应房产而归于消灭因此该份协议书应当属于新债清偿，甲公司支付逾期借款的义务并没有消灭。

四、新债务与旧债务在履行中的顺序与限制

正如前文所述，如果当事人之间成立的以物抵债协议属于债之更改的话，那么旧债务在新债务成立时消灭，也就不存在新债务与旧债务在履行中的顺序与限制问题。所以笔者接下来要讨论的仅限于新债清偿的情形，即当新、旧债务并存的情况下，债权人要求债务人履行义务时是否有履行顺序的限制，债权人是否可以任意要求债务人择一履行义务？

有学者认为，新债清偿合同只是当事人之间约定的以新债务清偿旧债务的一种方法，并不在当事人之间产生新的实体权利关系，也无须支付新的对价，因此，新债清偿合同为单务、无偿合同[8]。但应当明确的是，所谓的单务合同是指合同的一方当事人并不负有对价给付的义务，其并不是指债权人在债权债务关系中不负有任何义务，而是仍需负担相应的义务，只是与债务人所负担的义务不构成对价关系。新债清偿确实是在债权人与债务人之间为旧债务增加了一种新的可供选择的方式，但之所以需要成立新债务，其中一个重要原因就是债务人难以履行旧债务，所以债务人才愿意与债权人协商成立新债务。也正因如此，债权人在要求债务人履行债务时的先后顺序上应当受到一定限制。

虽然就新债清偿协议本身而言，债权人并不负有对价意义的给付义务。但是成立新债务以代替旧债务的履行却是当事人之间协商一致的结果，债权人应当本着诚实信用的原则主张权利。如果允许债权人任意选择要求债务人履行义务，那么对债务人而言将会极其不公平，因为债务人并不知道债权人将会向其主张新、旧债务中的哪一项义务，为了能够在债权人向其主张权利时积极履行好属于自己的义务，债务人需要就新、旧两种债务同时做好准备。这样一来就无形中增加了债务人的负担，也有违效益原则。即使是第三人与债权人达成新债清偿，若允许债权人择一行使请求权，第三人、债务人亦需要同时准备新、旧债务的履行，这亦不利于平衡三方当事人的关系，也不符合效益原则[9]。所以一旦当事人之间订立以物抵债协议，无论是本着效益原则还是诚实信用原则，都应当要求债权人只能先就新债务向债务人要求履行义务，只有在当事人约定的新债务履行期限届满而债务人未履行新债务、在履行期限届满以前债务人明确表示或以自己的行为表明在履行期限届满以后债务人将不会履行新债务等当事人之间订立的以物抵债协议的合同目的不能实现的情形下，才允许债权人向债务人主张继续履行其旧债务的要求。

就债务人而言，其在以物抵债协议成立、生效后，在新、旧债务的履行先后顺序上笔者认为应当是没有限制的。正如前文所述，当事人之间之所以能够订立以物抵债协议，原因就在于债务人难以继续履行旧债务，而债权人为了能够实现自己的债权只能退而求其次的要求债务人履行新债务。在新、旧债务的履行方式选择上，债务人是占据有利地位的。一旦债务人选择继续履行旧债务，只能证明债务人放弃了对己有利的履行方式，对债权人而言并不会造成任何不利影响。因此笔者认为，债务人在新债清偿合同成立、生效后，其可以任一选择履行新债务或旧债务。

具体到本案中，甲、乙公司订立的以登记在甲公司名下的房产一套折抵对乙公司的借款合同，甲公司就负有向乙公司交付该套房产的新债务或继续履行向乙公司支付逾期借款的旧债务。基于诚实信用原则，乙公司作为债权人只能要求债务人甲公司先履行交付案涉房屋的新债务，只有在新债清偿合同目的不能实现的情形下才能要求其承担支付相应逾期借款的义务。而本案中在当事人达成以房屋折抵借款合同后，甲公司并未履行交付房屋的新债务，其以自己的行为表明拒绝履行新债清偿合同，致使合同目的不能实现，所以乙公司有权要求甲公司履行支付相应逾期借款的旧债务。

五、结语

以物抵债协议的性质问题是近些年广泛存在于司法实践中的重大难题，尽管我国目前的法律体系中并没有关于以物抵债、债之更改以及新债清偿等相关内容的规定，但是通过对法院相关案件的解读不难发现，如果当事人明确表示旧债务因新债务的产生而消灭则成立债之更改，此时债权人只能要求债务人履行新债务；如果当事人未就旧债务的存续问题达成一致意见，则应当认定当事人之间成立新债清偿，当新债务履行不能时，债权人可以要求债务人履行旧债务。