合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析

王玮玲

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

建设工程优先受偿权是法律赋予承包人的工程价款保障利器。我国《合同法》第286条规定，发包人逾期不支付工程价款的，承包人可以与发包人协议将工程折价或申请人民法院将工程拍卖，并就工程折价或拍卖的价款优先受偿。然而，自第286条出台以来，围绕建设工程优先受偿权的性质、主体，特别是司法实践中的适用条件等一直争议不断；之后最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)等司法解释在一定程度上对相关案件的审理起到了规范作用，但并未完全消弥困惑。特别是在建设工程优先受偿是否以合同有效为前提的问题上，相关司法解释的出台反而使争论愈发激烈。直到2018年底出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释(二)》)避开合同效力问题，将工程质量合格规定为优先受偿的唯一要件，从立法上仿佛起到了一锤定音的效果，但该规定是否具有法理上的融洽性，值得深思。此种背景下，运用法教义学体系化解释第286条及司法解释的相关规定，透过表面论述探究陷蔽的价值理念，对相关问题的探讨具有重要意义。

一、司法实践中的“同案不同判”

(一)《建设工程司法解释(二)》出台前实践中的争议

在《建设工程司法解释(二)》出台之前，由于对第286条及《建设工程司法解释》第2条的理解不同，司法实践中出现了严重的“同案不同判”的问题。主要存在两派观点：

第一，肯定说。主张合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可依据第286条主张建设工程价款优先受偿。在(2014)民一终字第108号判决书中，最高人民法院表示，第286条规定建设工程优先受偿权的目的在于保障施工方能够及时取得工程款，施工合同无效并非排除适用第286条的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权受法律保护，以施工合同无效为由主张不享有优先权的，不予支持。(1)浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，见最高人民法院(2014)民一终字第108号民事判决书。持该种意见的法院还包括浙江省高院(2)浙江省高院民一庭2012年发布的《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权，分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”。、四川省高院(3)四川省高院2015年发布的《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第37条第2款规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持”。等。之所以认为建设工程优先受偿权的享有不以合同有效为前提，并附加“工程经竣工验收合格”要求，主要是综合《合同法》第286条及《建设工程司法解释》第2条所作的理解——首先，认为第286条规定的建设工程优先受偿权的基础权利源于工程款债权；其次，认为《建设工程司法解释》第2条规定建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款，实际上是对该种情形下承包人工程款债权的承认。由此，合同无效但经竣工验收合格的，承包人可以主张建设工程优先受偿权。(4)参见潘军锋：《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2014年第7期。同时，认为立法规定建设工程优先受偿权主要是为了解决发包方拖欠施工方工程价款的问题，针对建设工程施工合同无效普遍存在之现实，为保证建筑施工企业施工人员的工资，并平衡当事人利益，在合同无效时仍应赋予承包人优先受偿权。(5)钱伟祥与诸暨市新城金鹰房地产开发有限公司、东方建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案，见浙江省绍兴市中级人民法院(2015)浙绍民终字第1251号民事判决书。

第二，否定说。主张建设工程优先受偿权的享有必须以合同有效为前提；合同无效时，即使工程经竣工验收合格，承包人也不享有建设工程优先受偿权。在(2015)民申字第2311号民事裁定书中，最高人民法院认为，建设工程优先受偿权具有优于普通债权和抵押权的权利属性，对该权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中应加以严格限制。根据相关法律和司法解释，施工合同合法有效时方能享有建设工程优先受偿权；合同被确认无效时当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，具有普通债权的属性，无效合同的承包人不应享有工程价款优先受偿权。(6)王春霖与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行申请再审纠纷案，见最高人民法院(2015)民申字第2311号民事裁定书。持该种意见的法院主要代表为江苏省高院(7)江苏省高院在2010年发布的《江苏省高级人民法院建设工程案件审判指南》第5条第9项规定，“建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持”。、广东省高院(8)广东省高院在2004年公布的《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》(粤高法发[2004]2号)第7条明确规定，“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。然而，广东省高院之后对此问题的态度有所转变，其2017年发布的《广东高院建设工程合同纠纷疑难问题解答》(粤高法(2017)151号)第13条规定，“建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持”。等。持此种意见的法院对《合同法》第286条及《建设工程司法解释》第2条有不同理解——首先，认为《合同法》第286条的语境是合同有效，将建设工程优先受偿权在法理上定性为法定抵押权，认为其作为担保物权对工程款这一主债权具有依附性，主权利无效意味着从权利也无效，主要理由源自于梁慧星教授对该条立法过程的阐述；(9)对于《合同法》第286条立法过程的阐述，可参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。其次，认为《建设工程司法解释》第2条的规定确立的是“施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理原则”，主要基于最高人民法院原相关负责人就《建设工程司法解释》答记者问时对该条的具体阐述，(10)参见《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，中国法院网，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=136414，2004年10月27日。其主要观点在于，第2条确定的“参照合同约定支付工程价款”并非对无效合同承包人工程款的承认，而是根据《合同法》第58条对合同无效，但不能返还或者没有必要返还时应当折价补偿原则的运用。(11)对此理由的阐述，详见江苏省高院在2010年发布的《江苏省高级人民法院建设工程案件审判指南》。由此认为，合同无效但经竣工验收合格的，承包人可以要求折价补偿，但不享有建设工程优先受偿权。

(二)《建设工程司法解释(二)》对合同订立与合同效力的区分

针对司法实践中对建设工程优先受偿权的诸多争议，《建设工程司法解释(二)》用了7条之多对该问题进行了解释。其中，针对施工合同效力与建设工程优先受偿权的关系，此次司法解释的态度颇为费解，其在回避合同效力的同时却重视合同的订立——其一，结合第17条及第19条的规定，司法解释将工程质量合格确立为承包人享有建设工程优先受偿权的唯一要件：第17条规定的权利主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，只要求订立而并未涉及合同效力；第19条规定了“建设工程质量合格”的要件。其二，根据是否与发包人订立合同，司法解释对承包人及实际施工人的优先受偿地位进行了区分，直接规定了与发包人有合同关系(合同是否有效，在所不论)的承包人的优先地位，对未与发包人订立合同的实际施工人仅规定了对到期债权的代位权，而未涉及优先权问题。

事实上，建设工程相关司法解释重视合同订立、回避合同效力的态度早有端倪。最高人民法院两次审判工作会议纪要都只针对实际施工人的优先受偿权问题进行了讨论，而不涉及与发包人有合同关系的承包人。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第29条规定，“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。在2015年的《全国民事审判工作会议纪要》中，最高人民法院则直接列明两种不同意见，其第53条写明，“第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持”。

通过实务研判可以发现，司法实践对该问题的争议焦点在于如何理解适用《合同法》第286条及司法解释的相关规定。对于《合同法》第286条，需要确定的是，可以优先受偿的工程价款究竟是仅指基于有效施工合同而产生的工程款债权(合同之债)，还是泛指基于承包人的施工行为而产生的债权(合同有效情形下的合同之债+合同无效情形下的不当得利之债)。对于司法解释需要明确的是，《建设工程司法解释》第2条规定的“参照合同约定支付价款”究竟应理解为不当得利返还中的折价补偿方式，还是间接承认了合同无效但工程经竣工验收合格情形下的合同效力；《建设工程司法解释(二)》对于承包人和实际施工人的区分又体现了何种意向，该意向是否具有法理上的正当性。

二、第286条正当性基础之追溯：保护与限制

《合同法》第286条在规定建设工程优先受偿权时一直使用的是“建设工程的价款”一词，却没有明确可以优先受偿的工程价款究竟是仅指有效合同的工程款还是包括合同无效时施工单位的垫资，因此导致实践中相关问题处理上的混乱。此种情况下，正确理解与适用第286条，必须通过建设工程优先受偿权效力的检讨来追溯该制度的立法基础与立法目的，以此明晰建设工程优先受偿权的保护对象；同时，鉴于建设工程优先受偿权对第三人利益影响之甚，在确定其适用范围时必须衡平考虑第三人之利益。

(一)建设工程优先受偿权的效力：债权平等性的法定突破

尽管各国立法对建设工程优先受偿权的定性有所差异，(12)对于建设工程优先受偿权的性质，各个国家的规定颇为不同。例如，法国、日本将其规定为法定优先权；德国、我国台湾地区则将其规定为法定抵押权；美国的相关制度为mechanic’s lien，学者习惯于将其译为“技工留置权”。我国理论界对于该权利的性质也存在着优先权说、法定抵押权说、留置权说的争议，但从效力上观察，其赋予建设工程价款优先受偿效力的担保物权属性却为各国立法及学者普遍认可。依据一般法理，债权具有平等的特性，在多个债权人对同一债务人享有债权时，债务人以其总财产作为责任财产平等的清偿各债权人；当债务人的财产不足以清偿所有债务时，各债权人按比例受偿。“建设工程的价款”原本是承包人因工程建设而对发包人享有的价款支付请求权，在性质上属于普通的平等债权，与其他债权相比并无特殊之处；然而，建设工程价款优先受偿制度则通过“优先受偿”的赋予使建设工程价款债权从普遍债权升级为具有担保效力的债权。从效力角度观察，建设工程优先受偿制度实质上是对债权平等性的法定突破。

具体来说，该效力可以从两个方面进行阐述。首先，从效力来源上来看，与约定担保物权不同，建设工程价款优先受偿权对债权平等性的突破直接源自于法律规定，其属于法定担保物权之一种，体现了公权力对债务清偿顺序的干预。其次，从利益相关方来看，突破债权平等性的后果绝不仅仅是承包人的建设工程价款得到了更为有利的保护，其更加意味着利益相关方由原来的承包人与发包人转移为承包人与发包人的其他债权人。从承包人的角度来说，债权平等性的突破使其获得了较其他债权人更为有利的地位；相应地，从其他债权人的角度来说，此突破反而使之处于相对不利之境地。原因在于，对发包人来说，建设工程价款属于发包人对承包人所欠之债务，无论是否赋予建设工程价款以优先效力，其都必须偿还债务；而对于发包人的其他债权人来说，建设工程价款原本与其债权一样处于平等受偿的地位，建设工程优先受偿制度却打破了这一平等，使其不得不退居后位。换句话说，建设工程价款优先受偿权真正影响到的是发包人的其他债权人的利益。所谓“优先”，只有在有比较与对抗时才有优先，如果发包人仅仅对承包人负债，对建设工程价款的清偿通过强制执行制度的适用即可满足，真正需要适用建设工程优先受偿权恰恰是存在多个债权的场合，该制度的作用更多地是确定建设工程价款在众多债权中的清偿顺位。哈里·韦斯特曼指出，“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突”(13)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第1页。。建设工程优先受偿权正是以牺牲发包人其他债权的利益为代价来加强对承包人利益的保护。

从效力来源及对利益相关方的影响角度来检讨建设工程优先受偿对于该制度的适用范围的确定具有重要意义。从效力来源上来说，在私法领域进行公权力干预需保持审慎的态度，“法定”决定了建设工程优先受偿的适用范围不可以任意扩大；从该制度对利益相关方的影响来说，由于该制度对第三人利益关涉之甚，“优先受偿”决定了对该制度的构造和适用不仅需要考虑承包人的利益，同时必须满足第三人利益之衡平的要求。

(二)增值理论与牵连关系：对承包人利益的保护

从某种意义上来说，法律主要通过对利益的调整控制实现其社会功能，著名分析法学家哈特曾说，“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志”，(14)转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第125页。建设工程优先受偿权的设置也是如此。作为对债权平等性的法定突破，法律每确定一项优先受偿权就向世人展示了一项政策选择；与法律的公平正义本性相适应，立法者的每项选择都必须有充足的正当性——一方面，应存在实现社会某种需求的强烈需要；另一方面，必须存在法理上正当的立法基础。学者在论述罗马法创立优先权制度的原因时便称，该权利“并非单纯为立法者所创造，而是为公平正义之实现或应事实需要”。(15)郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。

从满足社会需求的角度来说，建设工程优先受偿权具有保护承包人利益之微观目的和鼓励建筑、创造社会财富，保护建筑业的生存与发展之宏观目的两个方面。就微观目的而言，建设工程优先受偿权在效果上直接作用于承包人利益之特别保护。据参与立法的学者介绍，我国《合同法》第286条的立法背景在于建筑市场上存在着严重拖欠工程款的情况，承包人的合法权益得不到法律的有效保障。因此，建设工程优先受偿权的直接立法目的就是矫正发包人与承包人之间的地位和利益失衡问题。(16)参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期；王建东：《评〈合同法〉第286条》，载《中国法学》2003年第2期。事实上，根据以上对建设工程优先受偿制度利益相关方的分析可以得知，该制度对承包人利益的保护实际上更多地是衡平了承包人与第三人之利益。原因在于，如果发包人仅对承包人负债，在发包人拖欠工程款的情况下，由于工程价值的存在，通过规范强制履行制度便可实现承包人利益保护之目的，建设工程优先受偿制度并无适用之余地。真正需要设置建设工程优先受偿制度的原因是，在实际工程建设中，建设单位通常会通过抵押工程所占土地的使用权或抵押在建工程的方式向银行或其他融资机构融资。约定的抵押权使银行或其他融资机构的贷款债权取得了优先于承包人工程款债权的地位，如果工程变现后的价值仅能满足贷款债权，则承包人的建设工程价款债权则将面临彻底落空之风险。(17)参见刘武元：《论建设工程承包人的优先受偿权的性质——兼评最高人民法院的司法解释》，载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。在此种情况下，为了保护承包人的利益从而保护建筑业的发展，建设工程优先受偿权成为立法中的一项政策选择。另一方面，就宏观而言，对承包人合法利益的保护间接实现着保护经济秩序、鼓励建筑，从而促进建设、维护社会公共利益之政策目的。尽管我国建筑业目前仍属于发包人市场，但工程建设却是以承包人的工作为基础；因此，承包人利益的保护对整个建筑行业的发展至关重要。承包人利益的特别保护由此成为大部分国家立法的政策选择，例如，美国技工留置权(mechanic’s lien)就是美国第三任总统托马斯·杰斐逊为了促进首都华盛顿的建设而创设的。(18)参见Chas. E. Davidson. The Mechanic's Lien Law of Illinois: A Lawyer's Brief on the Topic. The Greenville Illinois Bar. 1922.

作为对债权平等性的法定突破，除满足社会需求外，法定优先受偿权的确立还必须具备法理上的正当性。不同的法定优先受偿权具有不同的正当性基础，以法国为例，其法定优先权制度主要体现了保障人权、对经济弱者予以特别保护以实现公平、保护公共利益、保护经济秩序及实现某些社会观念四种社会(法律)需求。(19)参见郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。对于建设工程优先受偿权的立法基础，学者多将其解释为基于劳动的增值理论以及劳动与增值部分的牵连关系。(20)参见王建东：《评〈合同法〉第286条》，载《中国法学》2003年第2期；孙科峰、杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——〈合同法〉第286条之分析》，载《河北法学》2013年第6期。一方面，根据增值理论，债权人通过先行付出劳动的方式使债务人的财产得以增加；另一方面，依据牵连关系，债权人与债务人就财产价值与增值贡献形成了类似于“共有”的关系，牵连关系使特定债权与标的物之间具有较一般债权更为密切的关系，以致于不使特殊债权人优先受偿有违一般生活常识。(21)参见李建华、董彪：《我国法定抵押权制度的若干立法构想》，载《当代法学》2006年第2期。具体来说，建设工程优先受偿权的立法基础在于，承包人在施工过程中将其人力、物力、财力等物化到建筑工程之中，这一方面意味着承包人的行为使发包人的财产得以增加；另一方面意味着工程价款与建设工程之间有比其他债权更为特殊的天然牵连关系，因此，就该建设工程的折价或拍卖所得而言，承包人应当优先于其他债权人而受清偿。如学者所言，“增值观念为不动产优先受偿权制度提供了理论机理，有效地解释了对债权人提供优先受偿权保护的合理性”。(22)于海涌：《法国不动产担保物权研究》，法律出版社2006年版，第37页。从反面推论，建筑工程乃承包人人力和资金投入的结果，如果不赋予承包人就工程折价或拍卖价款优先受偿的效力，而用以清偿其他债权人，则无异于以承包人的劳动付出和资金清偿发包人的其他债务，相当于将发包人的债务转嫁由承包人负担，有违公平与诚实信用原则。(23)参见梁慧星：《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001年第3期。

五大改造新格局是对新时代坚持中国特色社会主义监狱制度的重大发展，是关系监狱工作理念、模式和方法的一场深刻变革，具有重要的理论指导和司法实践意义。笔者欲从全面认识构建改造工作新格局的必要性、全面把握深刻内涵、全面领会内在联系等方面，就如何构建五大改造新格局的实践路径，进行研究和思考，提出了一些粗浅的认识和看法。

(三)第三人利益之衡平：对承包人利益保护之限制

如上所述，各国立法对建设工程优先受偿权的性质界定存在差异，在公示、对抗力等方面的具体规定也各不相同；我国学者们对建设工程优先受偿权的性质及应如何具体规定等问题同样争论不休。然而，立法和学者对该权利规定方式的“法定”及效力上的“优先受偿”均持肯定态度。也就是说，各国立法在建设工程价款的清偿上存在着通过法律突破债权平等性的共性，同时这一共性也得到了学者的普遍认可。然而，既然是对债权平等性的突破，就涉及其他债权人的利益衡平问题；而且是法定突破，对他人利益之关涉更甚。可以说，建设工程优先受偿权为了承包人利益的保护而在一定程度上牺牲了其他债权人之利益。这就要求建设工程优先受偿权设立除了有充足的正当性基础外，法律还应对该项权利的行使条件、效力范围、公示方法及本文所探讨的可以优先受清偿的建设工程债权进行严格限制，以平衡各方利益。

其一，从法定性来说，只能法定，即能够优先受偿的工程债权只能由法律明确规定，不得通过其他方式扩张。从某种程度上说，“法定”一方面体现了法律对特种债权的保护，另一方面也是对其他债权法定优先保护效力的排斥。对于大陆法系国家来说，不论将建设工程优先受偿权规定为法定优先权(如法国和日本)还是规定为法定抵押权(如德国和我国台湾地区)，都是通过法定方式赋予了优先受偿的权利；而对于英美法系国家，美国各州的技工留置权却都毫无例外的采取立法规定的方式。作为典型的判例法国家，美国对建设工程优先受偿权的这种规定方式恰恰印证了对债权平等性突破的限制。

其二，从优先效力上来说，只有“高质量”的特种债权方能成为建设工程优先受偿的保护对象。作为债权平等性的突破，优先效力的赋予体现了法律对特种债权的优先保护，其对抗的不仅是债务人，更重要的是，对其他债权人的利益影响甚重。一般认为，可以优先受偿的特种债权除了满足债权人的清偿利益外，还必须“体现了公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策”。(24)郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。尽管建设工程优先受偿权的正当性基础在于增值理念与牵连关系，但并不意味着满足增值理论与牵连关系的所有债权都可以获得优先效力。比如，法国学者Cabrillac教授对优先权所做之评价，优先权是法律“凭债权质量授予”的权利；(25)参见沈达明：《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第92页，转引自郭明瑞、仲相：《我国未来民法典中应当设立优先权制度》，载《中国法学》2004年第4期。作为对债权平等性法定突破的建设工程优先受偿权同样应以债权质量为标准。从比较法上观察，德国与法国的相关立法在规定建设工程优先受偿权都明确使用了合同债权的用语——《德国民法典》第648条在规定承揽人法定抵押权时明确界定为“以其因合同产生的债权”；(26)《德国民法典》第648条规定，“建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同产生的债权，可以要求定作人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分报酬以及包括在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权。”《法国民法典》在第2103条规定工程优先权时使用了“受雇”一词，在第1792条对工程建筑人明确规定为“与工程业主有合同关系的人”。(27)《法国民法典》第2103条第4款规定，“建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何工程施工的工人，只要有楼房、建筑所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录，确认与所有权人宣告拟建的工程有关的场地的状况，并且工程完工后最迟6个月内已由同样依职权任命的鉴定专家的验收，即对该工程有优先权；但是，此种优先权的数额，不得超过第二份笔录所确认的价值，并且以转让不动产时已经进行的工程的增加值为限”；第1792条规定，“下列之人视为工程建筑人：1.建筑师、工程承包人、技术员或其他依工程承包合同与工程业主有合同关系的人…”。合同有效时，作为合同之债的工程价款关涉社会公平理念及公共利益，对其赋予优先受偿的效力具有法理上的正当性；而合同无效本身体现了法律的否定性评价，因此产生的债权在质量上难说具有高品质，赋予此种债权对抗其他债权人的优先效力，难称妥当。况且，从法理上来说，在法律对合同作出否定性评价的同时给予此种债权优先受偿的效力无疑存在法律自身龃龉的问题。

综上，鉴于建设工程价款优先受偿权对其他债权人利益之影响，根据对债权平等性法定突破的限制，《合同法》第286条规定的具有优先受偿效力的债权只能是合同之债，合同无效后的债权不具有优先其他债权人受偿的效力。

三、司法解释相关规定之检讨

《建设工程司法解释》第2条并非有关建设工程优先受偿权的直接规定，但该条往往成为实务界与理论界主张合同无效但工程经竣工验收合格时承包人的工程价款具有优先效力的重要依据。其原因在于，该条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。对其中“参照合同约定支付工程价款”的措辞，有学者认为其实际上是撇开了违法行为，赋予了实际施工人承包人的地位。(28)参见孙科峰、杨遂全：《建设工程优先受偿权主体的争议与探究——〈合同法〉第286条之分析》，载《河北法学》2013年第6期。换言之，该条在很大程度上被理解为根据履行结果而将无效合同按照有效合同对待。《建设工程司法解释(二)》在这一问题上甚至走得更远，第17条直接使用了“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的概念，未提及合同效力。对于“参照合同约定支付工程价款” 究竟应怎样理解，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”是否仅因订立合同即享有优先受偿权，需要检讨。

(一)建设工程合同无效后的请求权性质研析

合同无效，是指当事人缔结的合同因严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力，此处的“无效”只是不发生合同履行的效力，但并非不产生任何法律效果，特别是在一方当事人已经履行或部分履行的情况下。《合同法》第58条对合同无效的后果规定为，“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。 依据该规定，根据是否返还原物，合同无效后的请求权性质有所区别。

在合同无效时，原来基于合同所发生的物权变动基础丧失，原则上发生物权变动回转的后果。由于我国民事立法不承认物权行为的独立性与无因性，在原物存在的情况下，当事人享有返还财产请求权，从性质上来说，该请求权属于物权性质的物上请求权，具有优先于债权的效力。然而，在原物不存在或因不能返还或没有必要返还时，只能采取折价补偿的方式，此时的请求权在性质上属于不当得利返还请求权。同时，对于折价补偿的效力，一般认为，在物上请求权转化为不当得利请求权之时，其优先效力一并丧失——“返还财产具有物权效力，即优先于普通债权的效力。当原物不存在时，即无此优先效力”；(29)崔建远主编：《合同法》，法律出版社2016年版，第83页。“唯于原物不存在之场合，转变为不当得利的返还，此时的不当得利返还仅具有债权的效力”。(30)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第228页。

就建设工程来说，在建筑施工合同无效且经竣工验收合格的情况下，此时的“原物”应该属于不能返还或者没有必要返还的情形。鉴于建设工程履行后即无法恢复原状的特点，此时承包人所享有的工程价款支付请求权在性质上应为不当得利返还请求权。因为在这一过程中，发包人因享有建筑工程的所有权而受益，而承包人却因建设过程中付出劳务与建筑材料等而受损失。也就是说，虽然建设工程合同无效，但承包人与发包人之间的债权债务关系却依然存在，但问题在于，此时双方之间的债权债务关系在性质上不再是合同约定之债，而是转换为不当得利之债。在明确建设工程优先受偿权范围时研析这一债权性质的转变具有十分重要的意义。其一，根据一般合同法理，不当得利属于债之发生原因，不当得利返还仅具有债权的效力；其二，根据以上对建设工程优先受偿权效力的分析，优先受偿权对第三人之利益关涉甚重，立法只有赋予高质量的债权以优先受偿效力方符合公平正义之要求，合同无效后的不当得利返还请求权不具备优先受偿之效力。

(二)“参照合同约定支付工程价款”的解释：折价补偿

按照《合同法》有关合同无效后果的规定，建设工程合同无效但工程竣工并验收合同时承包人对发包人享有折价补偿的不当得利请求权；但《建设工程司法解释》第2条有关合同无效但经竣工验收合格时可“参照合同约定支付工程价款”的规定使这一问题变得扑朔迷离。此处的“参照合同约定”应如何理解？其与合同无效后果中的折价补偿之间的关系如何？对此的解释之一是，在《合同法》对合同无效后果规定的框架内，将“参照合同”约定理解为折价补偿的数额确定方式。主张合同无效时不得享有建设工程优先受偿权的学者和法官通常采取此种观点，同时此种解释方式在一定程度上得到了最高人民法院的承认。

在《建设工程司法解释》公布后，最高人民法院原相关负责人将第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”解释为折价补偿具体数额的确定方式。其基本理由在于，建设工程施工合同具有特殊性，其履行的过程是承包人将劳动和材料物化于建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容属于不能返还或没有必要返还的情形，因此需要适用折价补偿原则。工程款的折价补偿方式主要有以工程定额为标准与参照合同约定结算两种方式，鉴于目前建筑市场基本属于“买方市场”，发包人签订合同时通常把工程价款压得很低，如果无效合同以工程定额为标准进行折价补偿可能会导致承包人获得的工程价款比有效合同的工程价款还高；同时，参照合同约定确定折价补偿的数额还具有节省鉴定费用，提高诉讼效率的优点。(31)参见《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》，中国法院网，http://old.chinacourt.org/public/detail.php?id=136414，2004年10月27日。按照此种解释，“参照合同约定支付工程价款”不仅不是为了提高合同无效时承包人的地位，反而是结合我国建筑行业现状，衡平合同当事人的利益，为了防止合同无效的承包人获得较合同有效时更高利益情况的出现。依据此种理解方式，司法解释第2条的规定与《合同法》有关合同无效后果的规定并不矛盾，虽然此种情形下的承包人最终获得的价款与合同有效时的数额一致，但其性质却并不相同，此时承包人对发包人享有的债权在性质上仍属于不当得利之债。这同时也意味着，合同无效即使工程经竣工验收合格，承包人也不享有建设工程优先受偿权。

(三)合同无效无法补正

如果说将“参照合同约定支付工程价款”解释为折价补偿的具体适用是在合同无效后果的框架内所作的保守理解的话，第二种解释方式则更具突破性，认为司法解释第2条事实上是对合同无效但经竣工验收合格时承包人工程款债权的承认。

之所以说此种解释方式更具突破性，是因为持此种观点之学者或法官虽未直接讲明司法解释第2条是对合同无效的补正，但其真实意思恐怕只能如此。因为，如果这里所说的“对工程款的承认”是指合同无效时承包人对发包人所享有的折价补偿请求权，则该权利事实上直接源于《合同法》有关合同无效的规定，此种意义上的“工程款”何须司法解释第2条“承认”，难道没有该条规定，无效合同的承包人就不能向发包人主张返还不当得利？司法解释第2条所作的不过是确定了或曰提供了一种折价补偿的具体计算方式而已。相反，如果认为此处的“工程款”是由司法解释第2条才得到“承认”的，则这里的“工程款”必然不再属于《合同法》所规定的合同无效后果中的折价补偿，而只能理解为司法解释第2条将经工程竣工验收合格但无效的合同补正为有效合同，此处的“工程款”在性质上为合同之债。只有在此种意义上，才能进一步推论合同无效但经竣工验收合格时，承包人享有建设工程优先受偿权。果真如此理解的话，此时有关建设工程优先受偿权的争议便悄然发生了转变，我们所需探讨的，不再是合同无效时承包人是否享有建设工程优先受偿权，而是司法解释第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”是可以突破传统民法理论，根据无效合同之履行结果补正合同效力。

就在学界及司法实务界对《建设工程司法解释》第2条“参照合同约定支付工程价款”是否属于对工程款债权的承认尚且争论不休时，《建设工程司法解释(二)》第17条及第19条明确将优先受偿的主体规定为工程质量合格时“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，此司法解释大有将无效合同因工程质量合同而得到补正的观点坐实之嫌。

然而，传统民法理论认为，合同无效体现了法律的否定性评价，因此不能发生当事人预期之法律效力；同时，合同无效为自始无效、当然无效、确定无效。确定无效意味着合同无效具有终局性，无效合同不因时间的经过而补正，(32)韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第169页。其犹如死胎，虽有妙手神医亦不能使之复生。(33)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第195-196页；陈自强：《契约之成立与生效》，元照出版社2012年版，第377页。虽然随着私法的兴盛，为贯彻私法自治原则，整个民事立法的倾向为尽可能的承认合同的效力，《合同法》在《民法通则》的基础上进一步限制合同无效的情形；在有关建设工程施工合同存在多达60多条强制性规范的情况下，《建设工程司法解释》仅限制性的规定了五种合同无效的情形，但我国立法及司法解释尚未有将无效合同补正为有效合同的规定。此种情况下，将《建设工程司法解释》第2条及《建设工程司法解释(二)》第17条、19条的规定解释为无效合同的补正需要采取审慎的态度——一方面，通过司法解释方式突破民事法律长久贯彻的合同无效的确定性规则缺乏法理上的正当性；另一方面，合同无效的原因众多，从有关建设工程的法律与行政法规强制性规范的内容来看，主要包括保障建设工程质量的规范与维护建筑市场秩序的规范两类，在这种情况下，不区分导致合同无效的原因，从结果出发，将建设工程经竣工验收合格作为补正合同效力的依据，难称允当。建设工程合同无效并非不发生任何法律后果。基于建设工程的特殊性，对于承包人已经履行无效合同，承包人享有请求发包人折价补偿的权利。只是此时的请求权性质只能是不当得利之债而非合同之债，因此不具有优先受偿的效力。

四、余论

建设工程优先受偿权作为对债权平等性的法定突破，对第三人之利益关涉甚重，必须具有充足的正当性基础。虽然该制度设立的直接目的在于保护承包人之利益，但并不意味着合同无效时的承包人仍享有建设工程优先受偿权。从《合同法》第286条有关建设工程优先受偿权规定的正当性基础角度来说，合同无效意味着法律对合同的否定性评价，此时仍赋予工程债权优先效力无疑会造成法律自身的矛盾，同时对其他债权人之利益维护不利。从司法解释的角度来说，法解释既应延续法律条文本身的权利基础，也应符合一般法理，通过司法解释方式突破民事法律长久贯彻的合同无效的确定性规则缺乏法理上的正当性。

由于关涉不特定多数人的利益，为了保证工程质量及规范建筑业市场，建设工程施工合同同时受到多部法律及行政法规的调整，由此导致现实生活中存在着大量无效的建设工程合同。对于立法规定苛刻导致的建设工程合同无效的普遍存在这一问题，已经有学者提出质疑。(34)如崔建远教授就提出，“从立法论的角度审视，我国现行法关于缔约人的资质影响合同效力的规定，有的需要反思”，参见崔建远：《合同法总论(上卷)》，中国人民大学出版社2011年版，第298页。尽管如此，普遍无效也不得成为合同无效时仍赋予优先受偿效力的理由。对于司法实践中普遍存在的建设工程合同无效的情况，只能通过松弛合同无效的判断标准来解决，而不应跨越合同效力问题直接扩张性认可合同无效时的工程价款也具有优先受偿效力。否则，势必造成建设工程优先受偿权无法承受之重，一方面会导致理论适用上的混乱，同时会因牺牲其他合法债权人之利益而有损公平正义之实现。