论盗窃罪中财物的界定方案

雷一鸣

(华中师范大学 法学院，湖北武汉 430079)

一、问题：财物本体的失焦

【案例一】陆惠忠与刘敏原系夫妻关系，二人在陆惠忠与谢某因买卖纠纷进入诉讼程序后协议离婚，并约定所有财产归刘敏所有，汽车由陆惠忠使用；汽车在陆惠忠名下，未变更登记。法院判决陆惠忠付给谢某2.5万元，由于陆惠忠拒绝偿还欠款，法院将其名下的汽车扣押，拟折价变卖后清偿债务。刘敏被法院告知其不能要回汽车后，因害怕汽车被折价贱卖，唆使陆惠忠对汽车实施盗窃并将该车藏匿。法院认为行为人主观上没有使法院扣押的财物遭受损失或非法索赔的目的，不具备非法占有目的，不成立盗窃罪，最终以非法处置扣押的财产罪判处陆惠忠有期徒刑1年，判处刘敏有期徒刑10个月、缓刑1年。(1)参见中国刑事审判指导案例第404号。

【案例二】2015年1月15日20时许，被告人张某某来到内蒙古自治区阿拉善左旗巴彦浩特镇某小区，使用备用钥匙将事先质押给马某某的汽车盗走，经评估被盗车辆价值人民币107030元。法院认为张某某从马某某处盗窃质押的汽车，客观上造成了汽车在质押期间灭失的事实，并且使马某某因此无法赎回借款而遭受财产损失，主观上存在非法占有目的，构成盗窃罪，判处张某某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币5万元。(2)参见内蒙古自治区阿拉吉左旗人民法院(2015)阿左刑二初字第85号判决书。

【案例三】2015年12月9日19时许，被告人单某某在上海市中山北路的一家洗车店内窃得店主张某甲现金人民币2800余元及一张单某某借张某甲人民币2万元的借条后离开现场，意图赖账。法院将2万元计入盗窃数额，认定被告人单某某犯盗窃罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金人民币15000元。(3)参见上海市静安区人民法院(2016)沪0106刑初201号判决书。

【案例四】2015年9月1日9时许，王启军进入被害人家中盗窃苹果牌平板电脑一台、金条一根、苏烟三条、中华香烟三条、现金180952元、购物卡四张以及借条、银行卡等物品，后被抓获。法院认定王启军盗窃数额巨大，判处有期徒刑10年，并处罚金10万元，但未将借条所载金额计入被盗财物数额。(4)参见安徽省毫州市市级人民法院(2016)皖16刑终110号裁定书。

为了保障第三人的合法利益，法律绝不允许夫妻一方既分得所有共同财产又丝毫不履行债务，故刘敏也是债务人，法院对其汽车执行扣押并无问题。案例一中刘敏在对此具有明知的前提下从占有人(法院)处盗走汽车，无疑对债权人债权的实现造成了妨害，但法院以刘敏不具有使汽车占有人遭受财产损失的意图为由认定其不具备非法占有目的，以此否定盗窃罪的成立。可是，不具有使财物占有人遭受财产损失的意图，并不是否定盗窃罪成立的理由，比如行为人明知母亲不会向儿子索赔，偷走儿子代母亲保管的财物，这无疑不具有使占有人遭受财产损失的意图，但该行为显然应当以盗窃罪论处。如果按照案例一法院对非法占有目的的理解，该目的就不是成立盗窃罪所须的主观要素了，那么，我们究竟应当质疑非法占有目的的构成要件要素地位，还是认为“不具备非法占有目的”只是法院的虚假出罪理由呢？

假使案例二中的被害人马某某将汽车存放于第三人处，张某某盗窃汽车的行为就会与案例一中刘、陆二人的行为具备完全相同的结构，即从与债权债务不相关的第三人处盗窃用以保障债权实现的财物。所以从表面上看，令法官对案例二作出与案例一不同判决的原因，只能是汽车没有处于第三人占有之下。问题是，刑法并未要求盗窃罪中被妨害占有者与财产利益实际受损者具备同一性，不论财物是否处于第三人占有之下，重要的是债权人用以保障债权实现的财物都受到了盗窃行为的侵害，故案例一与案例二的行为并无本质区别。案例二中法院显然没有否定非法占有目的的存在，而是对案件性质作出了相反的判断，那么其与案例一呈现的同案异判问题应如何解释呢？

与案例三相比，案例二的法院将汽车视为被盗财物计算犯罪数额的处理方式在实质正义方面是存在隐患的：同样是以盗窃行为妨害他人债权的实现，假设张某某侵害的债权数额亦为2万余元，以汽车价值作为犯罪数额的话，对张某某的量刑区间将高出单某某一个等级，假使汽车价值特别巨大，对张某某的量刑区间将高出单某某两个等级，可是同为妨害2万余元债权的实现，我们完全看不出张某某的行为在不法程度上有明显高于单某某的地方，如此量刑有违刑法分配正义的要求。所以，在盗窃质押物妨害债权实现的案例中，直接将质押物认定为被盗财物的解释方案并不具有逻辑上的通用性，那么被盗财物的本体又应如何辨识呢？

案例三法院的判决拥有最高法院的背书，(5)参见最高人法院〔2000〕刑他字第9号批复。但从案例四来看，其定罪逻辑并没有被普遍遵循：(1)虽然案例三中单某某存在使自己获利的目的，但该目的却从不是盗窃罪的成立要件，故而法院认定盗窃罪的真正原因只能是单某某以盗窃借条的形式妨害了他人债权的实现；(2)考虑到真实生活中债务人在不能收回借条时的还债可能性，完全可以认为案例四中王启军盗窃借条的行为会严重妨害被害人债权的实现，加之其对该事实具有明知，按照案例三的定罪逻辑，王启军所盗借条记载的债权数额理应计入被盗财物数额，可案例四法院在量刑时对此却全然没有考虑。单独看待案例三与案例四时，它们都能给人一种“似乎正确”的感觉，那么二者在判决结果上孰是孰非呢？

以上案例真实反映了盗窃罪认定逻辑的混乱现状，其主要原因在于司法实践中对财物的界定缺乏规范逻辑的支撑，导致在同种行为构造的场合下法院经常需要凭借不稳定的法感觉定罪量刑，于是就难免出现有违分配正义与罪刑法定的裁判结果。解决这个问题的思路之一是对“占有对象的规范化”的批判，即不赞成将占有理解为包括“法律上的支配”，也不赞成将占有的对象从物全然扩大到权利或利益。持此论者并不支持一般性地反对利益或无体物是财产犯罪对象的观点，而是认为“关键的问题在于具体的构成要件中的动宾结构。只要具体的构成要件行为与作为对象的财产性利益所组成的动宾关系，没有远离日常生活的具象并且明确，就可以接受财产性利益成为该具体犯罪中的对象，反之，就不能接纳。”(6)参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。可是，简化占有对象，考虑动宾关系并不能回答在案例一、案例二的场合下汽车为何不适于作为盗窃罪中的财物，以及在案例三、案例四的场合下借条是否属于财物的范畴。批判占有对象规范化的见解其初衷应是简化思维，却存在着将复杂问题简单化的疑虑。作为利益盗窃时代(1997年)的立法，《刑法》第264条中的“财物”包含财产性利益乃是规范事实，故而认为盗窃罪系“围绕物的占有建构起来的罪名”的见解是不能被赞成的。(7)参见王俊：《非法占有目的的不同意义》，载《中外法学》2017年第5期。如果我们还坚持盗窃是一种实现占有行为，那么盗窃就是占有的下位概念，于是财物不仅是盗窃对象亦是占有对象，否定对财产性利益的占有无异于否定利益盗窃的存在，可见反对占有对象规范化并不能合乎立法精神地遏制恣意界定财物的问题。本文认为，利益盗窃背景下的中国刑事立法必定赋予了作为盗窃对象的财物不同于古旧刑法的独特内涵；借助这些内涵，我们方能挣脱对物盗窃的思维惯性，从形态万千的盗窃行为中准确辨识财物的本体，脱离盗窃罪认定逻辑混乱的困境。

二、破题：盗窃罪法益的重释

法益是所有主客观构成要件要素所描述的中心概念，构成要件则是在保护法益的目的下设计的，因此对构成要件的解释必须以法益为指导。(8)参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第217页。财物作为构成要件要素，按照一般性的思考方式，自然也有借助法益理解其规范内涵的余地。可是关于盗窃罪法益的既有认识——本权说、占有说以及各种衍生说等，皆不妥当，反倒是将财物本身视为盗窃罪的法益与实定法更为契合，这将对解决财物界定逻辑混乱的问题产生重要影响。

(一)传统盗窃罪法益学说的理论困境

1.本权说：对专门盗窃赃物的行为难以追责。根据《刑法》第91、92条，只要是社会主体合法所有的财产，不论处于合法抑或非法占有之下都不妨碍其成为财产犯罪侵害的对象，所以专门盗窃赃物的“黑吃黑”行为亦不能逃避刑罚的威慑，这也是司法解释规定对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃应以盗窃罪论处的规范依据，(9)参见法释〔2015〕11号。若贯彻本权说将难以对此立法精神作出回应。

【例】B盗窃了A的汽车后，C对此具有明知并从B处将该车盗走。

按照一般理解，本权在盗窃行为完成后遭受侵害的程度便不可能继续加深，(10)参见齐文远、张克文：《对盗窃罪客体要件的再探讨》，载《法商研究》2000年第1期。否则无以解释其后的处分行为何以是与罚的后行为，(11)参见黄荣坚：《基础刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第593页。为此C的行为不可能对A的本权造成新的损害。既如此，按照本权说的见解C的行为将会因为在主客观上都不指向法益侵害而不构成盗窃罪，这显然有违法律精神，不利于刑法社会保护功能的发挥。(12)参见何荣功：《财产罪法益新论》，载《甘肃政法学院学报》2012年第1期。当然，本权说论者可以辩称C的盗窃行为将提升A恢复本权的难度，这是因为“第三人盗窃赃物的行为虽然不像初次盗窃那样直接侵犯所有权人的权利，但同样对权利人恢复对所有物的支配造成了妨害，因为被盗赃物每流转一次就会对权利人追回该物增加一分困难”，于是C的行为可以被认为是间接侵害了本权，故而将盗窃罪的法益理解为本权并不会轻纵盗窃赃物的行为。(13)参见高翼飞：《侵犯财产罪保护法益再探究——为本权说辩护》，载《中国刑事法杂志》2013年第7期。可是，姑且不论将盗窃罪与财产利益受损之间的因果关系理解为间接关系存在过度扩张因果链条的弊端，即便在经验层面上该辩解也站不住脚。比如，C可能是在得知B将对汽车进行破坏性拆解后实施了以毁坏为目的的盗窃，故其盗窃行为并没有使本权的恢复变得更加困难，甚至还稍微缩短了可用于救济本权的时间，使本权恢复的难度不升反降。可即便是彻底的本权说论者，恐怕也不会否定上述行为构成盗窃罪。可见即使以扩张因果链条为代价，本权说仍难以对相关问题作出令人信服的解释。

2.占有说：无视利益属性，阻塞出罪路径。法益至少是某种重要利益，具备利益属性，这意味着法益的丧失对主体而言是一种不利代价，尽管以此为代价可能换取更大的利益。在具备利益属性这点上没有任何法益存在例外，生命、健康、行动自由、秩序、安全、环境、信赖利益等皆是如此，主体即使出于自愿放弃法益，也只是说明该法益不需要保护，而非主体没有承受损失。占有并不当然具备利益属性：维持占有固然是主体实现财物价值最重要的保障，(14)参见柯耀程：《刑法问题评释》，元照出版有限公司2004年版，148页。但现实中大量实现财物价值的方式却是放弃占有，比如将现金存入银行获取利息、出于安全考虑将财产交由其他主体保管等，在这些社会活动中放弃占有对主体意味着纯然的获利而无丝毫损失。可见，占有概念不过是对主体与财物相对关系的表述，本身不是值得刑法保护的利益。

此外，占有说在轻微不法行为的出罪问题上还面临逻辑困境。比如D盗窃E的自行车(数额较大)绕广场骑行一圈后归还，由于以刑法干涉该行为过于严厉而不符合实质正义(比例原则)要求，自不应以盗窃罪论处，将该出罪理由转化为教义学语言则是“行为因法益侵害过于轻微而不符合实质的构成要件”。可是，D无疑在某个时间内取代了E对自行车的实际支配地位，归还行为不过是使E重新对自行车建立占有，而原占有则不复存在。由于D的行为对原占有造成了彻底破坏，将占有视为法益的话就很难解释一个被彻底侵害的法益何以只受到了轻微的损害，故难以适用上述理由出罪。当然，占有说论者可能辩称E对自行车的占有只是出现了短暂中断，其对自行车的前后占有属于一个连贯占有，D对该占有的短暂破坏仍可评价为过度轻微的法益侵害。问题是中断时间短暂并不是认定占有连贯的恰当理由：假设D从E处购买自行车绕广场骑行一圈后退货，恐怕就没有人会认为E对自行车存在连贯的占有了。所以，占有说在轻微不法行为的出罪解释上颇为滞塞。

日本判例之所以将占有视为法益，是因为要尽可能地扩大构成要件涵摄范围，把自力救济行为纳入刑罚圈内，这与否定自力救济的刑事政策密切相关。(15)参见[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第99页。相比日本，对人口数量、国土面积、警察在总人口中的占比等因素加以考虑可知，在我国对失窃财物给予有效公力救济的难度显然更大，即便政策上需要对自力救济持谨慎态度，但以刑法否认盗窃形式的自力救济却无必要，甚至有压制被害人之嫌。所以占有说在中国刑法语境下亦不具备政策理由，将占有理解为构成要件要素而非法益的见解是妥当的。(16)参见车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，载《法律科学》2015年第3期。

3.衍生说：兼具本权说与占有说的问题。将占有的衍生概念，包括合法占有、具有合理理由的占有、平稳的占有、大体合法的占有、乍看并非不法的占有等视为盗窃罪法益的见解，(17)参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第174页；[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第211页。本文统称为衍生说。这类学说同时面临本权说与占有说在解释论上的困难：(1)前述盗窃赃物行为中，B对汽车的占有总归是不合法的占有，也可以同时是不具有合理理由或者不平稳或者并非大体合法或者乍看就是不法的占有，所以贯彻任何衍生说都意味着C的行为可能由于缺乏受保护的法益(利益阙如)而不符合构成要件，与《刑法》第91、92条相悖。(2)放弃合法(或具有合理理由的、平稳的、大体合法的、乍看并非不法的)占有与放弃占有一样，与主体利益受损并无必然关联，为此衍生说同样存在无视法益利益属性的问题。(3)与占有一样，合法(或具有合理理由的、平稳的、大体合法的、乍看并非不法的)占有的中断意味着原占有的丧失而非轻微损害，故衍生说在对轻微不法行为作出罪解释时存在与占有说相同的逻辑障碍。所以，衍生说也不是阐释盗窃罪法益的恰当见解。

(二)财物是盗窃罪的法益

“本权/占有”范式只用于讨论取回所有物行为的可罚性问题，而不适于建构财产罪法益的整体话语体系。(18)参见徐凌波：《财产罪法益的讨论范式及其解构》，载《中外法学》2018年第1期。从与规范契合的角度看，除了将盗窃罪的法益理解为财物以外，并无其他更好的选择。首先，财物具备利益属性，在这一点上它对主体来说与生命、健康、安全、自由等无异。其次，财物即便属于赃物，对于持有者来说它依然是可资利用的财产利益，故而针对赃物的盗窃行为也能够评价为利益侵害，将财物视为法益在解释论上不会导致这类“黑吃黑”行为因利益阙如而被排除于构成要件之外。最后，将财物理解为法益时，对相关主体而言短暂占用财物的行为不会严重妨害其享用财物的自由，故而在解释论上可以毫无阻碍地将短暂盗用行为纳入法益侵害极其轻微的范畴，从而排除于构成要件之外。财物之于盗窃罪，正如生命之于故意杀人罪、健康之于故意伤害罪等一样，既是构成要件要素又是法益。设置盗窃罪的目的，正是在于防止社会主体实际享有的财物遭受非法剥夺，而本权、占有等不过是在具体关系范畴中用以考察剥夺财物的行为是否非法的因素。例如对赃物拥有本权者从窃贼处盗走赃物，可以根据本权者在权利上的优势地位将该行为认定为合法。当然，这些因素对行为性质的影响与具体场景有关，比如案例一中刘敏虽然对汽车拥有本权，但其盗窃汽车的行为明显会受到法秩序的否定性评价，在性质上并非合法。财物的法益地位，是解决其界定方案的重要线索。

三、解题：财物界定方案的规范推导

过往，财物的限定因素主要推导自盗窃罪的行为类型：占有是主体对财物的事实支配，(19)参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第40页。既然盗窃是一种转移占有行为，那么《刑法》第264条“盗窃公私财物”中的财物就至少应当具备以下两个特征，其一是可占有性，其二是能够随着盗窃行为发生占有转移。(20)参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第3期。它们是界定盗窃罪财物的重要依据。

以盗用汽车几个小时后归还为例，代表性见解在没有精准界定“使用价值”的前提下，以盗窃“使用价值”为由对类似行为作有罪解释。(21)参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。问题是，“使用价值”的常用义项，包括“车主利用汽车可能获得的收益”和“行为人利用汽车实际获得的收益”、“车主对汽车的利用可能性”、“行为人对汽车的使用”等，都难以成为《刑法》第264条中的财物。这是因为：(1)“车主利用汽车可能获得的收益”、“车主对汽车的利用可能性”都是尚未发生的事情，即便将占有的语义射程作极限扩张，尚未发生的未来也不可能在此范围内；(2)“行为人对汽车的使用”在语义上也不可能成为占有对象，这与我们不能说“占有杀人”或“占有伤害”是一个道理；(3)“行为人利用汽车实际获得的收益”并非从车主处转移占有所得，而是行为人以汽车为介质的劳动所得，它在盗窃行为中未发生占有转移，可见，“使用价值”并非适格的被盗财物。

从以上两个特征出发虽然能够在一定程度上限缩财物的范围，但还不足以回答何为适格财物的问题。还是以盗用汽车为例，即便“使用价值”被排除于财物范围之外，也难以得出“作为构成要件要素的财物不存在”的结论。换言之，即便“使用价值”不是财物，在盗用汽车案中盗窃罪的适格财物是否存在依然成谜。事实上，学界赞成将盗用汽车行为以盗窃罪论处的声音不在少数，且邻国日本也有类似的司法判例，(22)参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第126页。不论支持或反对这种见解，都需要通过进一步发掘财物的内涵才能作出回应。

(一)财物是排除意思指向的对象

法益是受犯罪危害的被害人的利益，对故意犯罪而言，行为人的行动意志若能得以贯彻，被害人的法益将被严重损害。具体到盗窃罪，作为法益的财物必须是在盗窃行为成功实施的情况下遭受严重损害的财产利益——这是财物的另一个内涵。按照比例原则，严重损害应指长期地剥夺被害人享用被盗财物的自由，相应的，对该自由的短暂妨害并不足以纳入刑法的规制范围。(23)参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。从责任主义的立场出发，盗窃罪行为人在主观上对严重损害法益亦应抱有故意，也就是存在长期不返还财物的排除意思，所以财物的特征自然包含被排除意思指向。可见，排除意思是从财物的法益地位以及比例原则推导出的盗窃罪主观不法要素，即构成要件故意内容。

据此，在盗用汽车几个小时后归还的场景中，同时具备上述三个内涵的财物，只能是随汽车一并发生占有转移的汽车整体(包含汽油)价值中被损耗的部分。同理，盗窃并使用他人的一次性剃须刀、碱性电池等然后归还的，财物是与剃须刀、电池等一并发生占有转移并被使用行为损耗的一次性物品的财产价值，盗窃易变质食物并在其迅速腐败后归还的，财物是随食物一并发生占有转移并彻底丧失的食物的财产价值。基于此，理论上完全没有必要为了使以上盗用行为入罪而否定排除意思的主观不法要素地位。仍以盗用汽车为例：即便受损耗的财产价值难以精确评估，如果行为人以明显的破坏性方式使用汽车，如参与飙车，那么依据经验就足以肯定其至少对数额较大的财产价值具有排除意思；如果行为人多次盗用汽车，即便不考虑具体受损价值，由于每次盗用都具备针对财物的排除意思，行为也至少符合“多次盗窃(财物)”的构成要件。照此逻辑，对盗用汽车行为既能够以盗窃罪加以规制，又可以避免将汽车价值作为定罪数额会违背罪责相当原则的疑虑。(24)参见张红昌：《论可罚的使用盗窃》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。另外，由于对排除意思指向的损耗价值进行评估相对困难，在盗用汽车的入罪问题上确应采取谨慎态度，但司法解释仅将偷开机动车后不予归还的行为认定为盗窃罪却有过度保守之嫌。(25)参见法释〔2013〕8号。

至于盗用自行车绕广场骑行一周后归还的行为，之所以不构成盗窃罪是因为行为人的排除意思指向的财产利益，即自行车受损耗价值已经轻微到无法称之为财物(法益)的程度，而不是由于能够推定被害人具有允许盗用的承诺：(26)参见陈璇：《财产罪中非法占有目的要素之批判分析》，载《苏州大学学报(法学版)》2016年第4期。毕竟在缺乏特殊事由的情况下为了自己的便利不经允许地擅自使用他人财物，在任何具备正常智识与情感的社会人看来都是不能允许的。另外，不少盗用行为根本不存在任何排除意思，如盗窃贵重饰品短暂佩戴后归还、盗窃画作短暂欣赏后归还等，既无严重侵害法益之行为亦无严重侵害法益之意思，皆不应以盗窃罪论处。

需要注意的是：排除意思是长期不返还财物的法益侵害故意，行为人意图使财物处于长期脱离原主的状态，以及容认财物处于长期脱离原主的状态，都能够被视为具备排除意思，故排除意思不应被理解为一种“百分之百确定不返还财物的意思”。以“F出于获取等额退款的目的从超市窃取商品”为例，根据日本学者山口厚的解读，F之所以犯了盗窃罪，是由于其行为消耗了体现于物之上的价值。(27)参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第233页。问题是，假使F果然成功达到了骗取退款的目的，超市仍可以将商品摆上货架继续售卖，其价值未有任何贬损，可见所谓“消耗体现于物之上的价值”是个相当模棱两可的理由。F的行为构成盗窃罪的真正原因，是他对商品实施盗窃时，并不能够确保超市收回商品并“退款”给自己，因此其主观上同时存在退货收钱的诈骗心态与退货不成则保留商品的意思，据此可以肯定F具有容认财物处于长期脱离原主状态的意思即排除意思，这使得该盗窃行为存在使财物法益遭受严重损害的风险。又因为F的行为尚处在诈骗罪的预备阶段，并不符合日本刑法中诈骗罪的构成要件，故以盗窃罪论处。

另外，现实生活中以盗窃形式侵害他人财产的情形，很可能不存在作为盗窃罪构成要件要素的财物。例如，G窃取他人钱包后归还，营造拾金不昧的假象使被害人主动支付感谢费。由于G在盗窃钱包后直接将其归还给被害人，因此应否定其对钱包具备排除意思，钱包不是排除意思指向的对象，故G的行为不能成立针对钱包的盗窃罪。G以此手段骗取的金钱是诈骗所得而非盗窃所得，其行为最终只能以诈骗罪而非盗窃罪论处。

(二)财物是加害与被害关系中遭受侵害的利益

法益必须是可受因果作用、可受侵害的存在，(28)参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，台湾地区春风煦日学术基金2012年版，第302页。而不能被单纯理解成只会被蔑视而不会真正被侵害的所谓“社会秩序的精神价值”，(29)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第353页。故财物作为法益必定是遭受犯罪侵害的对象。而所谓法益遭受侵害，实际上是拥有法益的社会主体遭受侵害，为此必须回溯到加害与被害关系中才能实质地把握作为盗窃罪法益的财物所指何物(或财产性利益)。

具体而言，假设案例一中的盗窃者是与汽车没有利益牵连的职业窃贼H，其他条件不变。在该例中，H的盗窃行为将导致两人直接遭受财产利益损害。首先是汽车的所有人刘敏，虽然她将因此拥有对法院的赔偿请求权；当然，法院也会因为履行赔偿义务而遭受损失，但该损失并非盗窃行为而是求偿行为所致，故法院不是盗窃行为的被害人。其次，汽车是用以实现谢某2.5万元债权的物品，虽然尚未拍卖，但车辆承载的整体价值中已经有2.5万元是受法律确认用以偿付给谢某的，H的盗窃行为直接使谢某丧失了该财产利益，令其利用该财产利益实现债权的合法期待落空，所以谢某亦属被害人之列。现在将H置换为刘敏、陆惠忠，案例一中遭受严重危害的财产利益就十分清楚了：(1)刘敏是盗窃主使者而不是被害人，故汽车本身不是受损利益；(2)即便盗窃行为可能使法院背负虚假的赔偿义务，但若不真正履行该“义务”法院就不会损失任何财产，因此盗窃本身并不能对法院造成财产损失，法院不是被害人，汽车不是其受损利益；(3)只有谢某用于保障债权实现的附着于汽车的2.5万元财产利益被刘、陆二人以排除意思剥夺(表现为隐匿不欲归还)，谢某是真正的被害人。又由于这部分财产利益具备可转移性并且随盗窃汽车的行为发生了占有转移，它就是适格的被盗财物。可见，当回溯到加害与被害关系中时，我们才能得知为何是谢某而不是法院能够成为盗窃行为的受害人，并进而在刘、陆二人与谢某的加害与被害关系中发现作为构成要件要素的财物。

任何人都不应为没有发生过的不法负责。实践中，对类似H实施的盗窃物的行为，由于不论被害人是谁(刘敏或谢某)，受侵害的财产价值总能够归结为物(汽车)的价值，故而即便没有对加害与被害关系进行细分，也不妨碍司法者迅速准确地厘定不法内涵(物的数额)。但是在盗窃者与标的物存在利益牵连时，作为受损法益的财物是什么就可能成为问题。为了防止将未遭盗窃行为侵害的财产数额纳入盗窃行为的不法内涵，就需要回溯到加害与被害关系以精确界定遭受侵害的财产利益，并结合盗窃罪财物的其他特征判断该受害财产利益是否适格，唯有如此方能保障责任主义的贯彻。

四、应用：案例新解

由上可知，作为盗窃罪构成要件要素的财物需要具备四个特征：(1)可占有性；(2)能够随着盗窃行为发生占有转移；(3)是排除意思指向的对象；(4)是加害与被害关系中遭受侵害的利益。以这四个特征作为界定盗窃罪财物的依据，可以使我们在兼顾逻辑的前提下获得符合正义诉求的结论。现将此界定方案运用于案例一、二、三、四以说明之。

(一)对案例一、二的解析

如前文所示，案例一中附着于汽车的2.5万元财产价值是适格财物。同时，刘、陆二人明知对该财物建立占有不能获得法律许可(否则法院便不会实施扣押措施)，并且明显不具备返还意思，据此完全可以肯定二人对财物具备非法占有目的，故其行为符合《刑法》第264条规定的盗窃罪构成要件。加之不具有阻却违法与责任的事由，刘、陆二人的行为因此完全能够评价为针对2.5万元财产利益的盗窃罪。同时，刘、陆二人又犯有非法处置扣押的财产罪，主刑的法定区间为3年以下有期徒刑或拘役，按照本案发生时(2005年)的司法解释盗窃2.5万元已属数额巨大，(30)参见法释〔1998〕4号。主刑的法定区间高于前者，按照想象竞合原理应论以盗窃罪，并综合考虑包括非法处置扣押的财产在内的各种情节量定刑罚。综上，法院以不具备非法占有目的排除适用盗窃罪的裁判理由并不成立。

与案例一的解题逻辑相同，案例二张某某与马某某的加害与被害关系中，受侵害的财产是马某某用以保障债权实现的附着于汽车上的价值，而非汽车本身。该价值具备可转移性并且与汽车共同发生占有转移，同时也是张某某的排除意思指向的对象，所以它就是作为盗窃罪构成要件要素的财物。张某某对该财物建立的占有状态无疑会受到法律的否定性评价，在民事上张某某应退还该车，张某某对此是具备认知的；同时，张某某并没有返还财物的意思，故而应肯定其存在非法占有目的，并根据财物的具体数额判断其行为性质。与此相比，法院直接将汽车价值认定为犯罪数额而不考察债权数额的做法存在违背责任主义的风险：假使债权数额等于或高于汽车价值，确实可以说汽车价值的全部都是用以保障债权实现的财产利益，可是假使债权数额小于汽车价值，用以保障债权实现的财产利益就会小于汽车价值，此时仍然以汽车作为被盗财物认定犯罪数额的话，就会将未遭侵害的财产纳入财物的范围，令行为人为子虚乌有的“不法”承担罪责。

通过对案例一与案例二的分析可知，如果不能辨别出适格的财物，针对非法占有目的的讨论只能是无的放矢。案例一与案例二都属于利益盗窃，其中能够被评价为财物并用以衡量不法的客体不是汽车，而是附着于汽车的用以保障债权的财产利益。案例一与案例二的行为逻辑完全相同，法律适用思路并无二致。需要注意的是：如果上述案例中行为人先于盗窃行为偿还了债务，或者被害人同意以其他方式保障债权，由于附着于扣押物与质押物上的用以实现债权的财产利益会发生消灭或者转移，此时对上述盗窃扣押物或质押物的行为就不能再以盗窃罪论处了。

(二)对案例三、四的释疑

案例三中，在单某某与张某甲这对加害与被害关系中，被害人张某甲遭受损失的财产利益，首先可以理解为单某某应当返还给张某甲却不欲返还的钱财，可是这部分钱财的丧失与盗窃无关，因此不是作为盗窃罪构成要件要素的财物。另外，张某甲遭受损失的财产也可以理解为因借条被盗受到危害的债权，于是法官就将借条记载的债权当成了被盗财物并以此认定盗窃数额。不可否认，债权在某些场合下是可以成为被盗财物的，比如将他人借记卡上的钱款偷偷转移到自己账户上，可以理解为是将他人对银行的债权转化为自己对银行的债权，从而完成债权占有转移的过程。但单某某盗窃借条的行为却不能使债权发生占有转移：债权是相对权，逻辑上债务人不可能通过盗窃借条使债权人对债务人的债权转化为债务人对自己的债权。又由于价值极为轻微的借条本身不属于值得保护的财产，所以在单某某盗窃借条一案中并没有适格的财物作为盗窃罪的构成要件要素。

案例三的真实入罪理由是法院保护法益的审判倾向：单某某的行为将导致张某甲的债权丧失法律保障，不罚无以维护公民的财产权利。(31)参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2012年版，第837页。这种无视构成要件要素(财物)存在与否的解释习惯广泛体现在盗窃罪的定罪策略中，将驾车冲卡逃费行为视为盗窃罪的见解也是其中一例。(32)参见王立志：《驾车暴力冲卡逃费应如何定性》，载《政治与法律》2018年第3期。问题是，高速公路的管理方对驾驶员提供服务并以此换取对价时，其中的服务因属于行为而不具有可占有性，服务产生的债权因为具有相对性而不可能在高速公路管理方(债权人)与驾驶员(债务人)之间发生占有转移，所以作为被害人的高速公路管理方丧失的财产利益根本不是适格的被盗财物。为此，驾车冲卡逃费时若没有危害人身利益、公共安全并且也没有故意毁坏财物(如道闸)的情节，就不过是普通的逃债行为而已，若将该行为纳入盗窃罪的范畴，则在逻辑上就没有理由将其他以逃跑方式逃避履行债务的行为排除在盗窃罪之外，这将使盗窃罪的构成要件面临全面走形的危险。其结果是大量属于民事纠纷的债务违约行为被纳入刑法的规制范围，最后手段性原则被抛之脑后，刑法借盗窃罪接管了原属于民法调整的权利义务关系，这从比例原则及谦抑性原则的角度看是不可接受的。

同理，案例四中王启军盗窃借条也不会使债权人对债务人的债权发生占有转移，故债权不是适格的被盗财物，法官不将借条记载的债权数额计入犯罪数额的做法是正确的。应当承认，在《刑法》第270条第1款“代为保管的他人财物”的表述未作变更之前，案例三中单某某盗窃借条的行为确实在刑法上缺乏规制手段，但恰当的处理方式是将此视为解释学上不可补充的漏洞即“明显的漏洞”，(33)参见欧阳本祺：《刑事政策视野下的刑法教义学》，北京大学出版社2016年版，第249页。从立法上予以修正，而不是冒着使盗窃罪行为类型失焦的风险作类推解释。

需要进一步指出的是：与普通借条不同，不记名债权凭证(如用于酒吧取酒的啤酒牌、用于商场购物的储值卡等)具有转移债权的功能，对之实施盗窃有构成盗窃罪之虞。以盗窃酒吧顾客持有的啤酒牌为例，由于啤酒牌是他人对酒吧的债权凭证，当行为人将啤酒牌占为己有时，意味着顾客对酒吧债权的支配地位已经转移至行为人，在盗窃者与顾客这对加害与被害关系中，对酒吧的债权是顾客受到损害的、被盗窃者排除意思指向的、具备可占有性并被转移占有的财产利益，也就是适格的被盗财物，若不考虑数额因素，盗窃者的行为应评价为针对债权的盗窃罪。反之，当不记名债权凭证不具备转移债权的功能时，就不能成为适格财物。例如行为人从酒吧经营者处直接窃取啤酒牌，由于经营者不可能因持有啤酒牌而拥有针对自己的债权，所以在行为人窃取啤酒牌的过程中不会出现债权的占有转移，又由于啤酒牌本身价值极其微小，不属于值得刑法保护的利益，于是窃取啤酒牌的行为因缺乏被盗财物这一构成要件要素而不成立盗窃罪。当然，由于经营者凭啤酒牌发放啤酒的前提是该啤酒牌已经被顾客支付了对价，若行为人利用从经营者处窃取的啤酒牌换取啤酒，其行为就具备了隐瞒真相(啤酒牌未被支付对价)的情节，存在以诈骗罪加以规制的余地。所以说，以行为人具备换取啤酒的意思肯定行为人的非法占有目的并进一步将盗窃经营者啤酒牌的行为评价为盗窃罪的见解，(34)参见王莹：《盗窃罪“非法占有目的”对象刍议》，载《中外法学》2015年第6期。完全是在缺乏适格财物的前提下讨论非法占有(财物的)目的，在说理起点上即存在无的放矢的问题，其论证思路与结论都是难以支持的。

五、结语：反思与启示

作为盗窃罪构成要件要素的财物应具备四个特征：可占有性；能够随着盗窃行为发生占有转移；它是排除意思指向的对象；它是加害与被害关系中遭受侵害的财产利益。不具备以上特征者不是作为盗窃罪构成要件要素的财物，无此财物则行为无以符合盗窃罪的构成要件。

通过对案例的解析可以发现，司法实践中盗窃罪认定逻辑的混乱现状很大程度上源于对财物缺乏规范的界定方案。受对物盗窃的陈旧思维影响，法律适用者经常习惯性地将行为中被转移占有的物认定为盗窃罪中的“财物”，这就很容易落入表象设下的陷阱并错误地认定被盗对象。此时，毫不相关的出罪或入罪理由便可能大行其道，最常见的就是在作为盗窃罪构成要件要素的财物被错误界定甚至根本不存在的情况下，解释者便急于讨论非法占有目的的认定问题。可是非法占有目的乃是非法占有财物的目的，离开财物泛泛地谈论非法占有目的不仅真实意义成疑，其负面效果也十分明显：它使得人们忽视了真正的解题方案，寄希望于用非法占有目的概念解决其能力范围之外的问题，最终将中国刑法中的这个规范概念与作为日本刑法学理概念的“不法领得意思”拧巴地对应起来，而后又在此基础上讨论不法领得意思意义上的所谓“非法占有目的”是否包含排除意思、利用意思云云，(35)参见张开骏：《盗窃物品以勒索钱款的认定与处罚》，载《政治与法律》2015年第3期；张红昌：《财产罪中规定非法占有目的的质疑》，载《中南大学学报(社会科学版)》2009年第6期。这非但没有解决问题反而制造了更多的麻烦。财物概念的厘清有利于简化与盗窃罪相关的问题，这就提供了一个重新认识非法占有目的的机会，或许能够帮助我们探明此概念的真实规范机能。相应的，无休止的学术争论则有望达成共识，以便有限的学术资源被投入到更有意义的议题中。

司法实践中习惯性地把物当作财物的做法是需要警惕的。不论从立法精神还是司法实践的角度观之，都不能获得利益盗窃行为属于盗窃罪例外类型的证据。换言之，利益盗窃与对物盗窃在不法类型上并没有本质差异，它们只是用以归纳犯罪现象的学理概念。因此，当判断某种行为是否成立盗窃罪时，该行为究竟是利益盗窃还是对物盗窃并不重要——它们不过是根据财物的大致分类产生的不具有规范意义的模糊类型，对法律适用者的思维逻辑不应产生任何影响。不论是利益盗窃还是对物盗窃，以一贯的法律适用逻辑获得符合正义诉求的处遇方案才是真正重要的事情。这种处遇方案是内生于本土实定法规范的。而不以财物数额划定盗窃罪刑罚区间的实定法规范和围绕对物盗窃建构盗窃罪的立法模式，以及立基于其上的有关财物的教义学知识，并不能为理解中国刑法盗窃罪中的财物概念提供现成的模板。