认罪认罚案件上诉问题研究

赵 菁

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

2016年至2018年，我国认罪认罚从宽制度试点法院共281个，适用认罪认罚从宽制度的刑事案件205510件,占试点法院同期刑事案件的53.5%，(1)参见最高人民法院：《中国法院司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第22页。表明认罪认罚从宽制度在刑事案件中的适用比例呈现较高趋势。然而，我国法律截至目前并没有对认罪认罚案件的上诉问题进行专门规定。认罪认罚从宽制度一定程度上体现着被告人的承诺，且有可能包含着被告人对权利的放弃。因而，其上诉问题与一般程序应有所区别，应进行专门研究。亟需厘清的问题包括：首先，认罪认罚从宽制度是否应当设置上诉权？是否应当设置毫无保留的上诉权？其次，如何对适用认罪认罚从宽制度的上诉案件进行审查？最后，如何处理上诉后的认罪认罚案件？对这些问题进行专门且具体的研究，有助于认罚认罚程序更为理性的运行。

一、认罪认罚案件上诉权的依据

(一)认罪认罚案件上诉权的正当性

上诉权是被告人应当享有的一项诉讼权利，(2)被告人的诉讼权利包括防御性诉讼权利、救济性诉讼权利以及推定性救济权利。被告人的防御性诉讼权利有知悉权、辩护权、反对被迫自证有罪的权利与沉默权、免费获得翻译帮助的权利等。被告人的推定性权利，是指从刑事诉讼法中推定出来的诉讼权利，是通过赋予执法机关一定的法律义务而在客观上会使被告人受益的权利形态，例如无罪推定，获得独立公开、公正审判的权利等。被告人的救济性诉讼权利包括上诉权、刑事赔偿权、不受不必要羁押的权利和要求法官审查并予以变更、取消强制措施权与保释权。属于被告人的救济性权利。(3)参见陈卫东、郝银钟：《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析》，载《中外法学》1999年第3期。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第5款规定“被定罪者具有被上一级法院复审的权利”。“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级别法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。”我国2018年《刑事诉讼法》第227条规定“被告人的上诉权，不得以任何借口被剥夺。”我国对认罪认罚从宽制度中的上诉权并未作例外规定，因此第227条及于所有刑事案件，包括适用认罪认罚从宽制度的刑事案件。因此，适用认罪认罚制度的被告人、自诉人和他们的法定代理人的上诉权，不得以任何借口予以剥夺。

在普通刑事诉讼程序中，正是由于有可能存在被告人权利受到侵害的情况，因而需要保障包括上诉权在内的被告人的一系列救济性权利。而在认罪认罚案件中，认罪具结书的签订是以被告人承认自己罪行为前提的，被告人在一定程度上放弃了自己部分的权利。坦白认罪环节的自愿性受到侵害的可能性，以及放弃自己部分权利的过程中其权利受到侵害的可能性，均更大于普通程序。被告人的上诉权在一般的刑事诉讼程序中尚且需要保障，那么在认罪认罚案件中其上诉权更需予以保障。刑事诉讼程序中，不设置上诉程序的一个前提是：法院对被告人进行了从轻、减轻处罚，被告人不仅对定罪服判，而且对量刑也感到满意。(4)参见汪建成：《以效率为价值导向的刑事速裁程序论纲》，载《政法论坛》2016年第1期。而在司法实践中，所有认罪认罚案件中的被告人服判并完全对量刑满意，是较难以实现的。

(二)认罪认罚案件设置上诉权的必要性

认罪认罚从宽制度是建立在被追诉人自愿认罪认罚的基础之上的，所以在司法过程中应当保证被告人认罪认罚的自愿性、真实性、明智性。而在我国司法实践现状下，认罪认罚制度可能存在着巨大的潜在风险。

相关实证研究也印证了认罪认罚从宽制度在司法实践中存在风险。有学者针对认罪认罚案件中的被告人进行了调查问卷式研究，调查报告显示305个被告人的问卷中有16人认为警察、检察官强迫自己认罪，有17人认为精神上受到指控机关的恐吓、威胁，15人认为受到刑讯逼供，还有10人认为辩护无效，量刑不公。虽然问卷调查的被告人人数不多，且出现以上情况的人数所占比例不高，但能够说明在司法实践当中还是存在强迫认罪、无效辩护等违法行为的。而关于被告人在认罪认罚后是否表示后悔的问卷中，305人中有超过54%的被告人表示后悔认罪。(5)参见李本森：《刑事速裁程序试点研究报告——基于18个试点城市的调查问卷分析》，载《法学家》2018年第1期。认罪认罚制度在实践中的潜在风险包括：首先，实践中存在着非法侦查讯问、律师帮助权缺位、以及证据先悉权的缺陷，可能导致被告人非自愿性认罪的情况；其次，被追诉人因主观错误认识、审讯技术以及律师的无效帮助，可能导致虚假认罪的情况。(6)参见史立梅：《认罪认罚从宽程序中的潜在风险及其防范》，载《当代法学》2017年第5期。因此，如果取消认罪认罚案件的程序救济，无疑将纠正错误、保障权益的渠道堵死，使得这些潜在风险无法消弭。

据统计，在2014年至2018年的全部速裁案件中，附带民事诉讼原告人上诉率为0，被告人上诉率为2.01%，检察机关抗诉率仅为0.01%,上诉抗诉率比全部刑事案件低9.52个百分点。(7)参见最高人民法院：《中国法院司法改革(2013-2018)》，人民法院出版社2019年版，第17页。在认罪认罚案件上诉率如此低的情况下，即便设置程序救济，进入程序救济的案件量也不会太多，不会造成太大的司法资源浪费。

二、 认罪认罚案件上诉权的范围

(一)域外认罪协商类制度的上诉权范围

从域外经验来看，许多国家与地区对认罪协商类制度上诉权以及上诉权范围进行了规定，但相互之间差异性很大。这些不同的规定是从其自身刑事诉讼制度特点出发而设置的，体现着立法者在诉讼当事人权利的保障、司法风险等各因素之间的权衡与考量。

1.美国辩诉交易制度中的上诉权。据统计，美国97%的联邦法院刑事案件与94%的州法院刑事案件是通过辩诉交易来处理的。(8)参见Goode, E. (2012, March 22). Stronger hands for judges in the “bazaar” of plea deals. The New York Times, p. A12. R而在美国辩诉交易制度中，通常要求被告人放弃上诉权才能够进行辩诉交易。那么，通过辩诉交易制度处理的刑事案件是否会存在错案情况？要求被告人放弃上诉权是否会令被告人的权利得不到救济？有研究表明，适用辩诉交易的被告人中认为自己完全无辜的人数占相当大一部分比例，其中未成年人的比例更高一些，有27%的未成年人和19%的成年人认为自己完全是无辜的。(9)参见Tina M. Zottoli, Tarika Daftary-Kapur, Georgia M. Winters, Conor Hogan, “Plea Discounts, Time Pressures, and False-Guilty Pleas in Youth and Adults Who Pleaded Guilty to Felonies in New York City”, Psychology, Public Policy, and Law, 2016.据2017年报告统计，美国辩诉交易案件中的虚假认罪率为18%，这个数字看起来不是很高，但结合美国95%的案件是通过辩诉交易裁定的数据来看，辩诉交易中的虚假认罪问题是不容小觑的。(10)参见Vanessa A. Edkins, Allison D. Redlich: A System of Pleas: Social Sciences Contributions to the Real Legal System, Oxford University Press, 2019, p.135.由此可见，以效率价值为追求的辩诉交易是有可能出现违背事实真相和被告人权利受到侵害之情形的。

在美国辩诉交易中，被告人撤销认罪的条件非常严苛。被宣判之后，是没有权利在州法院撤销的。根据此规定的目的，这里的宣判的起始点指的是口头做出的，并不是指之后的纸质判决书或是当被告人开始服刑时。(11)参见 United States v. Reed, 539 F.3d 595,595 (7th Cir. 2008); United States v. Garduno, 506 F.3d 1287, 1289-90 (10th Cir. 2007).根据刑事诉讼联邦规则的11(e)条规定，在宣判后“被告人不能撤销认罪或无罪申诉，只有在直接上诉或间接攻击的情况下辩诉交易才有可能撤销。”因为被告人能够说服直接上诉或间接攻击，他必须满足一个“相当更加严格的标准。”(12)参见 United States v. Glinsey, 209 F.3d 386, 397 (5th Cir. 2000).这个标准在美国不同的法院有细微差异，有的认为“被告人必须展示‘让他的认罪成立将导致明显的不公正。’”，(13)参见 United States v. Ruiz, 229 F.3d 1240 (9th Cir. 2000); United States v. Sawyer, 799 F.2d 1494 (11th Cir. 1986); United States v. Farley, 72 F.3d 158 (D.C. Cir. 1995); United States v. Carrington, 96 F.3d 1 (1st Cir.1996).有的认为“被告人必须展示‘在一个完整误判中有着固有结果的根本性缺陷’。”(14)参见United States v. Glinsey, 209 F.3d 386, 397 (5th Cir. 2000).为了达到如此高的标准，被告人一般必须展示认罪侵犯了其宪法性的权利。(15)参见Cummings v. United States, 831 F.2d 779 (8th Cir. 1987); United States v. Hamilton, 553 F.2d 63 (10th Cir. 1977); Edwards v. United States, 256 F.2d 707 (D.C. Cir. 1985).例如，被告人必须证明其认罪是在违反被告人获得律师有效帮助的情况下获得的，(16)Lafler v. Cooper, 566 U.S. 156 (2012); McMann v. Richardson, 397 U.S. 759 (1970); United States v. Craig, 985 F.2d 175 (4th Cir. 1993).非自愿认罪的，(17)参见United States v. Fisher, 711 F.3d 460, 464-65, 469 (4th Cir. 2013).或他是无能力的。(18)参见Kienlen v. United States, 379 F.2d 20 (10th Cir. 1967).当定罪的法令被宣布为违宪，(19)参见Haynes v. United States, 390 U.S. 85 (1968).或者双重危险排除了定罪，(20)参见Menna v. New York, 423 U.S. 61 (1975).被告人也能够在认罪的定罪后获得救济。在没有达到引发宪法性错误的情形下，一些法院或许依然以“认为已引发明显不公正”来实行定罪后的救济。(21)参见Pilkington v. United States, 315 F.2d 204, 209 (4th Cir. 1963).美国辩诉交易制度更注重效率，这也与大部分案件通过辩诉交易处理有关。一般来讲，当被告人通过直接上诉撤销他的认罪，他必须在法庭一审之前就提出。(22)参见United States v. Buren, 804 F.2d 888 (6th Cir. 1986).如果是基于律师的无效辩护而寻求的撤回认罪，大多数巡回法庭将不以直接上诉来处理这个申请。(23)参见United States v. Puentes-Hurtado, 794 F. 3d 1278, 1285 (11th Cir. 2015).被告人须在审判法庭上通过28 U.S.C.§2255下的附带审查请愿书来提出无效辩护请求。(24)参见United States v. Sanchez-Leon, 764 F.3d 1248, 1258 (1977).除非“案件的案卷和记录决定性地显示不能对这个囚犯进行救济”,否则审判法庭则应当举行听证会。(25)参见Blackledge v. Allison, 431 U.S 63 (1977).通过此种方式，已经审判的案件是有可能回转到程序的原点的。(26)参见Lafler v. Cooper, 566 U.S (2012); Missouri v. Frye, 566 U.S. (2012).如果审判法庭拒绝了请愿书，请愿人没有权利上诉。只有在审判法庭法官、上诉法院法官、或者巡回法官发布可上诉证书时，一份上诉请求才能从被拒的请愿书中调取出。(27)参见28 U.S.C. § 2253 (c)(1)(B).而只有在申请者充分证明一项宪法性权利被拒绝，一份可上诉证书才能被发布。(28)参见28 U.S.C. § 2255 (c)(2).

2.大陆法系国家与地区协商制度中的上诉权。大陆法系国家与地区对于认罪协商制度中上诉权的规定也有很大差异，这些国家与地区都没有完全的硬性的排除上诉权，差别在于多大程度上的保留认罪协商制度中的上诉权。德国采取完全保留被告人上诉权的模式，《德国刑事诉讼法》第35a条规定，“如果根据第257c条通过协商作出判决，则应通知相关人员，他在任何情况下他都自由决定是否上诉。”(29)岳礼玲：《德国刑事诉讼法》，中国检察出版社2016年版，第9页。第302条规定“如果通过协商达成判决，则不能放弃提起法律救济程序。”(30)岳礼玲：《德国刑事诉讼法》，中国检察出版社2016年版，第120页。法国的庭前认罪答辩程序的适用范围较之其他国家更为狭窄，合意制度较弱化，保障机制较为完善。(31)参见施鹏鹏：《法国庭前认罪答辩程序评析》，载《现代法学》2008年第5期。其更加注重被告人权利的保障，因而完全保留被告人的上诉权，且检察院可提起附带抗诉。(32)《法国刑事诉讼法典》第495-11条第2款：被告如不服大审法院院长或院长所委派之法官所作出之裁定，可向上诉法院提起上诉。但如果当事人均未提起上诉，检察院可提起附带抗诉。意大利的辩诉交易制度规定，除被告人被迫协商等法定情形外，原则不允许上诉。(33)参见《意大利刑事诉讼法典》第445条第2款。2017年6月23日意大利通过第103号法，补充了《刑事诉讼法》第448条，规定“针对被告人的自愿性、请求与判决之间无相关性、对犯罪事实的法律定性有错误、刑罚或保安处分不合法的情形，检察官和被告人可向最高法院上诉。”(34)参见孙长永：《比较法视野下认罪认罚案件被告人的上诉权》，载《比较法研究》2019年第3期。我国台湾地区认罪协商制度有关上诉权的规定，与意大利有些相似，规定依协商程序达成的判决不能上诉，但规定了协议各方同意取消或撤回谈判申请，被告协商之意思非出于自由意志，被告人犯罪不属于认罪协商范围，被告人还有其他较重的犯罪事实，法院认为应免除处罚，豁免或不予受理以及协商判决违反法定刑范围等可以上诉的例外情形。(35)参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第455-10条。

3.对我国的启示。通过分析对比不同诉讼制度背景下认罪协商类制度的上诉程序，我们可以发现域外大多数对于认罪协商制度上诉权的设置并非一刀切式的完全保留或绝对摒弃。将域外认罪协商或辩诉交易中的上诉权从无到有递增式排列：首先是美国，要求被告人放弃上诉权；然后是意大利和我国台湾地区，除了例外情形原则上不允许上诉；最后是德国和法国，完全保留被告人的上诉权。域外对上诉权的不同设定，固然是由其各自不同的诉讼构造与价值追求所决定的，但我国依然能从中得到经验与教训。美国辩诉交易是效率价值取向型的，因而在上诉权问题的考量上采取放弃上诉权的方案。大陆法系国家与地区出于对认罪协商类制度中被告人权利有可能受到侵犯的考虑，都没有完全的硬性排除上诉权，差别在于多大程度的保留上诉权。意大利、我国台湾地区在其辩诉交易制度与认罪协商类制度中规定在特定条件下被告人才有上诉权，而在其普通刑事诉讼程序中则完全保留了上诉权，其中体现着立法者对认罪协商制度中上诉权的慎重考量。

我国不能像美国的辩诉交易制度那样，要求被告人放弃上诉权。首先，我国的认罪认罚从宽制度与美国辩诉交易有本质区别。在证明标准能否降低、罪名定性可否商榷等方面都是截然不同的。(36)参见樊崇义、徐歌璇：《认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度的异同及启示》，载《中州学刊》2017年第3期。其次，我国的整个刑事诉讼制度背景以及司法环境与美国也是不同的，保障被告人权利的相关制度也不相同。例如，我国没有无效辩护制度来对辩诉交易制度中侵害被告人的情形予以救济。一方面，无效辩护制度针对的是律师，只有当律师的错误或瑕疵辩护导致无效辩护时才能予以救济，若被告人在辩诉交易认罪时的自愿性受到其他方面的干扰则无法予以救济。另一方面，目前无效辩护的两步证成法的证明难度极高，被告人须证明律师存在无效辩护情形，并且导致了对其不利的后果才能够启动程序；且辩护的结果是无法预料的，很难证明律师的适格性。此外，无效辩护制度所关注的焦点是辩护律师，救济程序启动的逻辑是因律师的失职行为而导致的程序瑕疵，从而产生法律后果。因此从这一逻辑上看，是不考察被告人认罪的真实性、自愿性、明智性的，这就在一定程度上模糊了焦点，偏离了采取救济程序的初衷与本意。美国辩诉交易法官不再给予实质审查，而被告人认罪与否实质上是有关案件事实真相的，并不是单纯的程序性问题。

是否允许认罪认罚从宽案件的被告人上诉、如何确定上诉权的范围，以及如何设置上诉程序，归根结底是如何对待当事人权利的保障、司法风险以及认罪认罚从宽制度设置的初衷这些因素进行权衡的问题。刑事诉讼中效率与公正关系的平衡是我国认罪认罚从宽制度推行实施中必然会面临的问题，也是绕不过去的两难困境。我国制度的建设必须根植我国司法制度土壤，在符合我国司法实践现状的基础上进行。

(二)我国应当限制认罪认罚从宽制度上诉权的范围

适用认罪认罚制度的案件一定程度上体现着被告人的承诺，且一般包含着对被告人的量刑及程序上的优惠。笔者同意应当保留认罪认罚从宽案件上诉权的观点，然而，认罪认罚案件上诉权的范围是否应受到限制呢？随着认罪认罚从宽制度在司法实践中的展开，理论界和实务界对于这个问题的争议较大。基本存在四种观点。第一种观点认为，不应限制认罪认罚案件的上诉权，即所有认罪认罚案件均有上诉权。(37)参见陈瑞华：《认罪认罚从宽制度的若干争议问题》，载《中国法学》2017年第1期第二种观点认为，应当以程序划之，根据认罪认罚案件所适用的程序来划分是否可以上诉。适用速裁程序的认罪认罚案件不应予以上诉权，适用普通程序的认罪认罚案件应当予以上诉权。(38)参见陈卫东：《认罪认罚从宽制度研究》，载《中国法学》2016年第2期。第三种观点认为，可设置上诉审查程序，赋予被告人有条件的上诉权，使得一部分案件能够进行上诉。这是借鉴了德国及我国台湾地区的经验，保留被告提出上诉的权利，同时考虑到了被告滥用上诉权的风险。(39)参见陈光中、马康：《认罪认罚从宽制度若干重要问题探讨》，载《法学》2016年第8期。第四种观点认为，应严格限制认罪认罚案件的上诉权，原则上不允许上诉，仅规定一些可以上诉例外的情形。具体而言，有的观点主张，仅允许出现被告人意愿认罪的情形才可以上诉。(40)参见最高人民法院刑一庭课题组：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，载《法律适用》2016年第4期。有的观点主张，除非一审法院判决有误，或是判决之后才发现不适用认罪认罚从宽制度的，被告人才有上诉权。(41)参见山东省高级人民法院刑三庭课题组：《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的调研报告》，载《山东审判》2016年第3期。有的观点认为，投机心理的情况不允许上诉。(42)参见颜世征、张楚昊：《认罪认罚案件被告人上诉应对机制》，载《人民检察》2017年第15期。那么，我们是否应当限制认罪认罚从宽制度的上诉权呢？

其一，最高人民法院《认罪认罚从宽制度的理解与适用》中载明，“认罪具结书形式上是单方声明，但实质上有合意的性质。它是司法机关与犯罪嫌疑人、被告人共同协商、认可的法律文件。具有法定的效力。基于此，被告人签署认罪认罚具结书后反悔的，应当在一审做出最后判决前提起撤回。”(43)参见胡云腾：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第126-127页。也就是说，在一审做出判决后，是不能撤回认罪认罚具结书的，被告人是不能对认罪认罚具结书反悔的。那么，如果被告人无其他理由，只是单纯因为反悔认罪而提起上诉是推定为不可以的。这就产生了一个问题，适用认罪认罚从宽程序的案件中，被告人单纯的反悔认罪是否能够上诉？

其二，认罪认罚具结书一定程度上体现着被告人与公诉方的合意，且有可能包含着程序及量刑上对被告人的优惠。如果允许被告人因为单纯的反悔认罪而上诉，将使得认罪具结书的效力难以保证。此外，有一部分被告人提起上诉的真实动因可能是投机取巧心态，而并非对审判结果不认同。有的被告人怀着侥幸的心理先认罪看看能否得到较轻的处罚，若刑罚超出了其预期，则利用反悔权为自己赢得最大利益。还有的被告人则利用二审审限及上诉不加刑原则来延长诉讼周期、羁押期限，使其羁押期限在折抵刑期后符合留在看守所服刑的条件，以达到逃避监狱劳动等目的。(44)参见董坤：《认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究》，载《内蒙古社会科学(汉文版)》2019年第3期。这些侥幸心态在我国法律上并没有被禁止，但如果给予被告人无条件随意反悔的权利，将助长这种被告人的侥幸逃脱罪责心态，浪费不必要的司法资源。

其三，认罪认罚从宽制度设置的初衷包括实现程序分流以提高诉讼效率、节约司法资源。认罪协商制度毕竟与普通程序有所区别，如果完全保留上诉权，对适用认罪认罚从宽制度的案件与未适用此制度的案件同样的全部予以上诉权，则会一定程度上牺牲该制度本来的功能，使制度设置的初衷大打折扣，进而可能会造成大量适用认罪认罚从宽制度的案件程序回转，使本来经过简易、速裁程序审理的案件又返回到普通程序。这不仅会浪费司法资源，而且还会使认罪认罚从宽制度失去一些原有的功能价值。因此，一刀切式的允许所有认罪认罚案件中的被告人均可以上诉，值得讨论。

认罪认罚从宽制度中可能出现的风险是不可避免的。诚然从追求的价值角度而言，辩诉交易与认罪协商制度设置的初衷就是为了提高诉讼效率。保留上诉权，能够使被告人因受到非法压力和欺骗而认罪的情形得到救济。但是，这可能会导致滥用上诉权和浪费司法资源。但是，如果被告人的上诉权被完全剥夺，被告人的权利就无法得到充分保障。因此，在被告人权利的保障、追求事实真相与诉讼效率之间的权衡，保留上诉权但设置一定的条件的做法是兼顾与平衡这几者之间关系的最优方案。在承认并分析清除上诉权有可能存在的风险后，我们应当科学合理的设置上诉权的条件。

(三)相关完善建议

应当对我国法律法规中关于认罪认罚从宽制度中上诉权的范围进行明确规定。那么，如何确定认罪认罚从宽制度上诉权的范围呢？笔者认为应当先将上诉理由进行分类，进而分析每种类型是否能够上诉。在适用认罪认罚制度的案件中，被告人提起上诉的理由可能各不相同。对于不同的上诉理由，不能一概而论。一审中适用认罪认罚制度后上诉的案件的上诉理由具体可分为五类：一是原判决事实不清楚或证据不足，二是原判适用法律有误，三是违背被告人认罪自愿性，四是适用程序有误或出现《刑事诉讼法》第238条规定的情形，五是被告人反悔认罪。对被告人认为原判决事实不清楚或者证据不足的情况，例如贪污罪贪污数额认定有误或证据不足等，应当允许被告人上诉；对于被告人认为原判适用法律或量刑有误的情况，例如认为应当适用故意伤害罪而适用了故意杀人罪，也应当允许被告人上诉；适用程序有误或出现《刑事诉讼法》第238条规定的情形，同样的，也应当允许被告人上诉。焦点在于对于违背被告人认罪自愿性以及被告人反悔认罪的情形，是否应当允许被告方上诉。

违背被告人自愿性是指被告人认为自己的认罪并非自愿，是在警察、检察官的强迫、恐吓或者威胁下做出的并非本意的“认罪”。有实证研究表明，在关于“办理速裁、简易、普通程序关注的重点”的调研过程中，认为关注重点为“认罪认罚的自愿性与否”的法律职业人占比分别为78.7%、68.8%、50.3%。(45)参见刘广三、李艳霞：《论认罪认罚从宽制度的立法完善——以实证研究为视角》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》 2017年第4期。认罪认罚的“自愿性”通常难以界定，同理，认罪认罚的“非自愿性”也很难界定。有时候，被告人自己认为的违背自己自愿性认罪并不真正属于法律上的“违背被告人自愿性认罪”。那么，哪种情形才是真正的“违背被告人自愿性认罪”呢？司法实践中的“非自愿”认罪通常有以下几种情形：第一，由于刑讯侦查逼供等造成的被告人被强迫认罪，属于真正的违背自愿性认罪。第二，被告人因主观错误认识、审讯技术以及无效的律师帮助而作出的自认为“自愿”的认罪，是在被吿人认罪时信息量不充分或是律师错误误导的情形下做出的，尽管被告人在当时的情形下“自愿”认罪，但实际上由于律师的错误或失职对其产生误导，导致其“认罪”并不是真正反映他的本意。被告人对此种情况下的“认罪”进行反悔，可姑且称之为“特殊反悔”，因为如果其认罪时信息量充分且律师没有错误误导的情况下，被告人本来可能是不认罪的。在刑事司法领域中，有必要保障被告人享有足够的信息知悉权，即被告人有权获悉被指控犯罪的内容、性质和理由。这是被告人防御的基础和宪法上知悉权在诉讼法上的延伸。(46)参见陈卫东、郝银钟：《被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析》，载《中外法学》1999年第3期。因此，我们认为这种情况可归为违背被告人认罪自愿性的情形。在此，有必要将被吿人认罪时信息量不充分或律师误导的情形与《刑事诉讼法》第238条规定的情形进行区分。被吿人认罪时信息量不充分或律师误导的情形，并不属于第238条中所说的违反程序的情况，这是只有在认罪认罚从宽制度中才会出现的情形。因此，须将其独立于第238条单独讨论。第三，被告人基于量刑优惠而作出的违心认罪不属于真正的违背自愿性认罪。

被告人反悔认罪相对较复杂。很多情况下，被告人反悔的原因不尽相同。我们可以将被追诉人“反悔”的情况分为两类：一类是在第一审中认罪，但一审后又不“认罪”了；另一类是被告人“认罪”，但并不“认罚”。第一类是指被告人对自己认罪、签订认罪具结书表示反悔，此种反悔有的是由于在认罪前得知的信息量不充分或是律师的无效辩护而“自愿”认罪，有的是其他原因。然而，有相当一部分人属于第二类情形，即反悔仅仅是认为自己被判得重了，也就是自己的认罪认罚没有达到预期的刑罚从轻效果。例如，有的被追诉人是由于判决结果中的量刑比公诉方承诺的量刑重了；还有的被追诉人认为与同案犯相比自己的量刑偏重。“因为经验表明，许多对指控罪名不持异议的被告人之所以认罪，这本身就是为了追求最有利于自己的量刑裁决，因此对于自己可能受到的刑事处罚都是非常在意的。被告人可能存在主从犯、受害人过错等多个法定或者酌定量刑情节。控方和辩方可能对这些情节的认定存在争议。”(47)参见陈瑞华：《“认罪认罚从宽”改革的理论反思——基于刑事速裁程序运行经验的考察》，载《当代法学》2016年第4期。因此，尽管被告人在签订具结书时本着“认罪”的态度，但很容易出现法院裁定的刑罚高于其预期的情况，从而出现被告人“反悔”的情形。由此我们可见，不能单纯的仅将被告人反悔看作一种情况来设置，应当予以分类讨论。

笔者认为，原判决事实不清楚或者证据不足、原判适用法律有误、违背被告人认罪意愿、适用程序有误或出现《刑事诉讼法》第238条规定的情形，均应当允许上诉。被告人反悔的情形中，被追诉人认罪时信息量不充分或是律师错误诱导情况下认罪后反悔，则也应当允以上诉；除此之外的反悔则不应当允许上诉。例如，“认为实际判刑比量刑建议重”、“认为与同案犯相比量刑偏重”等不应成为上诉理由。其一，根据我国法律，量刑建议并非法院的最终决定；其二，回归到被告人的认罪自愿性角度讲，公诉人的承诺并非强迫、威胁被告人；其三，可能也非无效辩护行为导致被追诉人陷入错误认识。将之明确规定，也有利于今后被告人在决定是否认罪时能作出更为客观理智的决定。通过对权利保障与风险等因素进行考量，建议对被告人能够提起上诉的情形作出明确规定，具体包括以下情形：(1)原判决事实不清楚或者证据不足；(2)原判适用法律有误；(3)被告人违背意愿认罪认罚；(4)适用程序有误或出现《刑事诉讼法》第238条规定的情形。

三、认罪认罚案件上诉审查的重点

对上诉的审查主要针对是否符合以下情形进行：(1)原判决事实不清楚或者证据不足；(2)原判适用法律有误；(3)被告人违背意愿认罪认罚；(4)适用程序有误或出现《刑事诉讼法》第238条规定的情形；(5)特殊反悔(即被告人认罪时信息量不充分或是律师错误诱导情况下认罪后的反悔)。可设置相关程序，对原判决事实不清楚或者证据不足、原判适用法律有误、适用程序有误或出现《刑事诉讼法》第238条规定的情形的审查进行审查。困难主要在于审查被告人的自愿性和特殊反悔。审查自愿性的难点在于，如果进行形式上的审查,即只要被告人声称非自愿即允许上诉是没有意义的；如果进行实质审查,很难在不开庭的情况下在很短的上诉期内查明是否存在非自愿。(48)参见最高人民法院刑一庭课题组：《关于刑事案件速裁程序试点若干问题的思考》，载《法律适用》2016年第4期。特殊反悔的审查难点在于，审查对象是被告人在认罪时是否知悉完整的信息以及律师是否有严重错误，并不是程序上是否有误，因而较难证明与判断。针对这两个难点，建议从如下两方面着手。

(一)基于被告人认罪自愿性的审查

对于违反被告人认罪自愿性和被告人反悔两类情形的审查，不必作出细分归类，只从被告人认罪自愿性角度出发进行审查。审查时围绕“自愿性”进行的，程序性救济仅针对被告人的“非自愿”供述。非自愿认罪不仅仅包括明显违背被告人自愿性，如刑讯逼供等。还有一种情况是不完全意义上的自愿认罪，如被告人反悔的一类情形是，在信息量不充分或律师的无效辩护情况下“自愿”认罪。这种情况是被告人在不充分或错误信息前提下，乃至被误导的情况下而做出的认罪决定。虽然认罪时是自愿的，但如果被告人当时获得的信息充分且未被误导，按照常理推定是不会做出认罪决定的。因此，我们应当将此种情形归纳为不完全真正的自愿认罪。

只要能证明被告人认罪时非自愿或不是完全真正自愿即可。证明的落脚点应当落到被告人的自愿性本身，证明逻辑是第一步首先证明被追诉人受到强迫、威胁或刑讯逼供，或者证明被告人认罪时获得的信息错误或不充分或者被律师误导；第二步证明上述情况使被追诉人被误导而陷入了非真实意愿而认罪。此种设置路径的难点在于如何论证被告人认罪时获得的信息错误或不充分或者被误导，从而导致了被追诉人认罪的非自愿性。对于被追诉人受到胁迫而认罪，有非法证据排除规则予以借鉴，证明难度相对来讲较为容易。而对被告人获得信息不充分、错误，或者被律师误导的情形导致了被追诉人认罪的非自愿性则难以证明。因为在诉讼过程中的律师辩护结果是不确定而未知的，律师自己也不能保证其采用的辩护方案是一定对被告人有利的。

(二) 美国无效辩护理念的借鉴

在我国引入无效辩护制度还面临着许多问题。首先，无效辩护中律师的适格性很难确定，律师的非适格性要经过严格的“两步法”来证明。首先，证明律师的辩护有瑕疵，低于合理客观标准；然后，证明律师的瑕疵辩护造成了被追诉人的损害，即如果不是由于律师的错误，有合理的可能改变现有的诉讼结局。(49)参见Strickland v. Washington, 466 U.S. 668 (1984).可见，无效辩护制度的证明论证难度对于被追诉人来讲极大，因而在司法实践中可能面临着缺乏可操作性的情况。基于诉讼本身的不可预测性和不确定性，适格律师也有可能给出错误建议，因而很难判断律师的适格性。其次，美国的无效辩护制度中对律师适格性的要求也在不断变化当中，也就是无效辩护制度的启动情形范围在不断变化。在帕迪拉案中联邦最高法院就裁决辩护律师有义务告知非美籍被告人有罪答辩在移民法上的间接后果，律师的此义务显然已大大超出了案件范围本身。我们不能保证在判例法系的美国此后是否将有其他超出案件范围的律师义务。其中，第三步论证认罪导致被告人的不利情况。

在目前我国引入西方无效辩护制度可能面临众多问题的现状下，可适当引入无效辩护理念来解决证明过程难的问题。被告人违背自愿性的认罪，应当审查两点。其一，是否有刑讯逼供等情形。其二，被追诉人在签订具结书时，是否有律师不当辩护使其陷入错误认识，或被告人未完全获得知悉权。如律师无不当辩护情形，且被告人有充分的知悉权，被告人仅由于自己的原因而陷入错误判断则不应当予以救济。

前面探讨被追诉人反悔基本是两种情况，被追诉人第一审中认罪，但之后又不“认罪”了，以及被追诉人“认罪”但不“认罚”的情况。对于反悔“认罪”的情形，应当运用前述基于认罪自愿性的审查方式。在判断是否有律师不当辩护使其陷入错误认识时，可引用无效辩护理念。通过国外案例我们可以发现，一部分无效辩护比较容易证明，例如律师在开庭时睡觉、应当会见当事人而未会见等。然而有一部分无效辩护比较难证明，例如律师的错误辩护导致了被追诉人的不利地位。因此，在证明是否有律师不当辩护使被告人陷入错误认识中，可先对无效辩护行为区分出显性无效辩护行为与隐性无效辩护行为。显性无效辩护，指律师违反程序等明显的错误行为，即律师的外部表现很明显属于无效辩护的情形，此类无效辩护行为比较容易证明。隐性无效辩护行为，是指律师在程序上以及形式上都符合有效辩护的规定，但在实质上提供了错误的建议与辩护，导致被告人的不利地位。在实践中对这种无效辩护很难进行判断，基于诉讼本身的不可预测性和不确定性，适格律师也可能给出错误建议，这是被告人选择认罪须承担的风险。(50)参见祁建建：《美国辩诉交易中的有效辩护权》，载《比较法研究》2015年第6期。然后，针对显性无效辩护行为，可直接运用无效辩护制度启动救济程序而无需被告人再作证明。而对于隐性无效辩护行为，审查落脚点应当回到被追诉人认罪的自愿性，而非无效辩护制度本身。被追诉人先证明律师的错误辩护情形，再证明自己被误导而陷入错误判断认识，最后再证明这种错误判断导致了其案内的不利后果。

其中，无效辩护导致被告人的“不利情况”又可分为案件本身和案外两类。案件本身的不利情况，指的是案件的判决对被追诉人不利的刑罚上的后果。案外的不利情况，是指判决结果所导致的刑罚之外的不利后果。例如美国的帕迪拉诉肯塔基(Padilla v. Kentucky)案(51)参见Padilla v.Kentucky, 559 U.S(2010).以及李载诉美国联邦政府(JAE LEE v. UNITED STATES)案(52)参见Lee v.United States,582 U.S(2017).。在帕迪拉案中，涉嫌贩卖大麻的被告人帕迪拉是美国的永久居民，在律师的建议下其作出有罪答辩，但基于有罪判决帕迪拉被驱逐遣返，这就是案外的非刑罚性的不利后果。同样的，李载作为美国永久居民也因犯“加重重罪”而被强制驱逐出境。在诉讼过程中，李载一再向律师询问他是否会被驱逐出境，而他的律师向他保证说，他不会因认罪而被驱逐。美国法院以“帕迪拉案”确立了移民法上的间接不利后果也属于无效辩护。笔者认为，我国目前不应当将判定标准中的“不利情况”扩展到案外非刑罚的不利后果。然后，从美国无效辩护的发展历程来看，从麦克曼标准到两步法证明标准，无效辩护制度正在从单纯考量律师的适格性逐渐回归到被告人本身的意愿。因而我们直接从被追诉人认罪自愿性角度来进行程序设置一定程度上是符合发展趋势的。最后，引入无效辩护制度，会将认罪认罚制度的潜在风险的聚焦点直接指向了辩护律师，辩护律师面临着被追究责任的风险。而当前我国的现状是，认罪认罚案件中值班律师制度还不够完善，存在着辩护律师缺位、辩护律师薪酬低的普遍现象。在此种现状下引入无效辩护制度，有可能会打击辩护律师的积极性，更不利于被追诉人权益的保障。然而，随着我国法律制度的不断完善、人权保障的理念不断提高、辩护律师制度的不断规范化，引入无效辩护制度并非没有可能。

四、认罪认罚案件二审处理的改进

我国2018年修改后的《刑事诉讼法》第236条对于上诉后二审法院审判结果的一般规定，同样也及于适用认罪认罚案件。笔者认为，应当对认罪认罚案件二审法院处理的规定进行改进。

对于受理了认罪认罚案件上诉的法院来讲，应当如何处理案件呢？是直接改判还是发回重审呢？对于认罪认罚案件的上诉处理结果，我国目前仅对原判认定事实不清、证据不足，以及适用法律或量刑有误的情况作出了规定。而对于被告人认罪时违背其自愿性、被告人反悔认罪的情况，并未作出明确规定。我国《刑事诉讼法》并没有明确规定上诉后二审法院对于违背被告人认罪自愿性以及被告人反悔认罪的处理方式；也没有明确规定上诉后是否有认罪的撤回权。《刑事诉讼法》第226条规定，在第一审过程中，如发现有被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实的情形，应当重新审理。在一审过程中发现违背被告人自愿性以及被告人反悔的情形应当重审，同理可推出在二审中发现这些情形也应当发回重审。我国刑事诉讼法未设立认罪认罚程序专章，因此，建议在《刑事诉讼法》“二审程序”章中，将违背被告人认罪自愿性与被告人反悔认罪作为情形予以规定，并给出处理方式。应对我国《刑事诉讼法》第236条进行完善，增加两项：“(4)适用认罪认罚从宽的案件，被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实的情形，发回原审人民法院重新审理。(5)对于程序有误或者有不适用简易速裁程序的情况，应当撤销原判，发回重审。”被告人有撤回认罪认罚的权利，但应当在一审法院裁决作出之前主张撤回。

二审法院是否受认罪认罚从宽具结书的约束呢？德国法律中，一审程序中的协商协议在第二审程序中虽具可采性，但二审法院不受该协议约束，可推翻协商协议。(53)参见Folker Bittmann and Dessau-RoBlau, Consensual Elements in German Criminal Procedure Law, 15 Germany Law Review 15, 2014, p. 38.有些类似我国的上诉不加刑原则。被告人提起上诉时，二审法院受协商协议中量刑上限的约束。(54)参见Nasiruddin Nezaami, Designing Trial Avoidance Procedures for Post-Conflict, Civil Law Counters: Is German Absprachen an Appropriate Model for Efficient Criminal Justice in Afghanistan? 22 ILSA Journal of International & Comparative Law 1, 2015, p.40.根据二审全面审查原则，上诉法院有权审查协议的真实性和自愿性，当然还有推翻协议的权利。与德国不同，我国的上诉不加刑针对的不是协商协议，而是一审判决。因此，当只有被告人上诉时, 即使具结书被推翻，在二审法院具结书中的量刑优惠仍有效。(55)参见高通：《德国刑事协商制度的新发展及其启示》，载《环球法律评论》2017年第3期。