侵犯网络虚拟财产行为之定性研究——以73份判决书为样本的分析

李 佩 遥

(南开大学 法学院，天津 300350)

一、问题的提出

互联网技术的迅猛发展给社会生产、生活带来积极效应的同时，也不可避免地为某些新型犯罪孕育了犯罪土壤。“虚拟财产”概念的产生以及由此而引发的一系列侵犯虚拟财产案件数量逐年增多，且有愈演愈烈之势。在现实社会与信息网络社会逐渐融合的“双层社会”背景之下，如何将传统刑法理论与新型网络犯罪案件无缝对接，如何将刑法分则传统罪名准确、恰当地适用于网络犯罪尤其是具有高发态势的侵犯网络虚拟财产行为，将成为刑法学界、司法实务部门亟待解决的问题。

笔者于中国裁判文书网以“虚拟财产”为关键词进行检索，共检索到73份与本研究内容即侵犯网络虚拟财产行为具有紧密相关性的判决书。通过对判决书的梳理可以发现：(1)针对侵犯网络虚拟财产行为，公诉机关起诉的罪名有：盗窃罪、诈骗罪、非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪、职务侵占罪，案发数量依次为：43件、7件、4件、11件、5件、5件。(2)在73份判决书中，法院最终变更了其中14个案件的罪名，改判率为19%。其中，改判数量最多的是由盗窃罪变更为非法获取计算机信息系统罪，共6件，占总改判案件数量的43%；其余8件改判案件依次为：由盗窃罪改判为侵犯通信自由罪(2件)、由盗窃罪改判为职务侵占罪(1件)、由盗窃罪改判为破坏计算机信息系统罪(1件)、由破坏计算机信息系统罪改判为盗窃罪(1件)、由破坏计算机信息系统罪改判为非法获取计算机信息系统数据罪(1件)、由诈骗罪改判为非法获取计算机信息系统数据罪(1件)、由非法控制计算机信息系统罪改判为非法获取计算机信息系统数据罪(1件)。(3)从侵犯虚拟财产行为方式的角度观察，主要存在以下行为模式：①以非法手段获取被害人的游戏账号、密码，进而窃取其中的游戏装备、游戏币等虚拟财产并予以出售获利，此种行为模式是最为常见的侵犯网络虚拟财产的行为；②将按照合法途径售出的网络游戏账号以非法手段窃回，并予以转卖的行为；③通过对被害人的计算机信息系统植入木马程序获取其计算机信息系统数据的方式窃取被害人账号内虚拟财产的行为；④利用网络运营公司系统漏洞的方式窃取网络游戏玩家账号内的虚拟财产的行为；⑤使用计算机外挂程序非法侵入网络运营公司的内部操作系统窃取网络游戏装备、游戏币等虚拟财产的行为；⑥通过流量劫持的方式(一般是通过技术手段对网络数据进行篡改的行为)窃取网络虚拟财产进而获取非法利益的行为。

以样本中两份判决文书为例。两案中的行为人均是以非法手段侵入被害人计算机信息系统窃取网络虚拟财产后售出获取违法利益10万余元，但最终法院对行为人侵犯网络虚拟财产行为的定性却大相径庭。“张远庆案”中行为人构成非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑4年，而“章某某案”中行为人构成盗窃罪，判处有期徒刑11年。此外，个别地方法院在判决书中明确指出虚拟财产不是财物，不具有刑法意义上的财产属性，网络游戏中的虚拟财产应当属于计算机信息系统数据，将其视为财物并无明确法律依据，无法将其划归到侵犯财产类犯罪的犯罪对象之中，因此，对于侵犯网络虚拟财产行为均定性为与计算机信息系统相关的罪名，例如“周某某等人非法获取计算机系统案”(福建省漳州市芗城区人民法院(2016)闽0602刑初295号刑事判决书)。

在刑事立法、司法未将虚拟财产概念的内涵与外延加以明确规定之前，司法实务部门在认定侵犯网络虚拟财产行为构成何罪的问题上难免处于无所适从的窘境，从而在一定程度上造成同案无法同判的消极法律效果。因此，在侵犯网络虚拟财产行为的定性方面，首先，应当厘清“虚拟财产”是否属于财物以及是否具有财产属性；其次，即使通过论证认定“虚拟财产”具有刑法意义上的财产属性，也不能将侵犯网络虚拟财产的行为直接认定为盗窃罪，需要进一步分析行为人的犯罪行为是否符合该罪的犯罪构成要件，若不满足盗窃罪的罪状依然不能够以盗窃罪定罪处罚。

二、对侵犯网络虚拟财产行为定性之争论及分析

1.虚拟财产概念的界定问题

依托于迅猛发展的互联网技术，侵犯网络虚拟财产案件呈现高发态势，准确界定虚拟财产的概念对于精准打击侵犯网络虚拟财产行为具有极大理论价值与现实意义。网络虚拟财产成为近年来较为热门的词汇之一，究竟何为“虚拟财产”，学者众说纷纭。

有学者认为：网络虚拟财产是仅存在于网络游戏中网络游戏玩家账号内的游戏装备、游戏币等由玩家自己创建、控制、转移等的一系列资料或信息数据[1]。美国学者Lastowka和Hunter的观点是，虚拟财产主要存在于网络游戏之中，其具有与有形财产相同的财产属性，二者的区别微乎其微[2]。还有学者从虚拟财产所处不同场合的角度对其进行界定，即网络虚拟财产处于广义的网络空间之中抑或是处于狭义的网络游戏之中。该观点指出：一般意义上的虚拟财产或广义上的虚拟财产是指在网络环境中，模拟现实事物、以数字化形式存在的既相对独立又具有独占性的信息资源[3]。

目前，我国尚未出台相关刑事法律、司法解释对“虚拟财产”的概念作出明确界定，但大多数学者认为虚拟财产是指在网络游戏中为网络游戏玩家、网络运营商所持有的游戏装备、道具、点数、游戏币等游戏参数或数据资料。2010年6月，由文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》(简称《办法》)对“网络游戏虚拟货币”的概念进行了明确界定，这在某种程度上对“虚拟财产”性质的把握也具有积极的借鉴意义。《办法》指出：“‘网络游戏虚拟货币’是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”

虚拟财产是狭义的数字化、非物化的财产形式。它包括网络游戏、电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品，也包括长时间虚拟生活中形成的人物形象[4]。笔者认为，为了准确界定“虚拟财产”概念的内涵与外延，既不能将其仅限定于网络游戏环境之中，也不可过于宽泛地将所有无形财产均囊括进虚拟财产的概念。虚拟财产作为一种新兴的财产类型，既具有有形财产的财产属性即有用性、可控性、稀缺性、客观性等特征，也拥有虚拟财产自身独有的无形性和排他性特征。因此，可将虚拟财产界定为，存在于特定网络空间之中，与现实社会发生真实交易或者未发生真实交易，可以由虚拟财产的所有者随时予以控制的一系列专属数据资料。

2.虚拟财产之财产属性界定问题

网络虚拟财产是否为财物以及是否具有刑法意义上的财产属性成为理论界与实务界争论的焦点。有些学者认为，虚拟财产重在“虚拟”二字，不可控性、无价值性是其典型特征[5]；然而，有些学者则认为，虚拟财产虽然具有其独有的某些特征，但本质上与财产并无二致，依然可将其划入到财产范畴，依照传统刑法罪名对侵犯虚拟财产的行为予以规制[6]。

(1)否定说

持有否定说论者认为，虚拟财产与现实财产相对，那么虚拟财产当然不具有现实财产所具有的价值性、可控性、稀缺性特征。持有否定论代表学者指出，虚拟财产本质上来讲是一种网络技术服务而非财产[7]。网络虚拟财产是一组存储于计算机信息系统的电子数据，窃取网络游戏账号内的游戏装备等虚拟财产的行为是以非法手段侵入他人计算机信息系统获取数据的行为，该行为会妨害其他计算机信息系统的正常运行，侵害社会公共秩序法益，而非侵犯他人财产所有权或财产性利益，此种行为不可按照侵犯财产类犯罪进行定罪处罚[8]。

否定论者还指出，虚拟财产之所以不可视作刑法意义上的财物是因为虚拟财产没有凝结可以进行市场流通与交换的社会必要劳动时间，并不必然具有使用价值与交换价值。例如，有学者认为，虚拟财产只能令其限定在虚拟世界当中，网络游戏玩家通过花费一定的时间、精力不断提升自己在游戏当中的级别、段位，积累了一定数量的虚拟财产，从而与其他网络游戏玩家以物易物的形式发生交易可以体现虚拟财产的交换价值，但并不能因此而在所有场合均承认虚拟财产的财产属性。因为，此种情形下的交换具有局限性，仅对网络游戏玩家具有价值，对网络游戏并不感兴趣或极为陌生的人来讲，虚拟财产并不具有任何使用和交换价值[9]。

因此，否定论者认为，虚拟财产并不具有刑法意义上的财产属性，对于侵犯网络虚拟财产的行为不可将其按照传统刑法侵犯财产类犯罪的具体罪名对其进行规制，可以按照非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等专门针对计算机信息系统的罪名定罪处罚。

(2)肯定说

持有肯定说论者认为，虚拟财产属于财物，具有财产属性。理由如下：首先，虚拟财产具有价值。作为网络游戏的创制者，游戏中的各个环节均体现了网络运营商研发团队的智力成果，此凝结了无差别人类劳动的智力成果通过游戏玩家支付货币购买游戏点卡的方式体现出其经济价值。玩家支付金钱即可获取网络游戏账号、密码，在不断投入时间、精力升级“打怪”的过程中，他们的身心得到放松与享受，满足了游戏玩家精神层面的需求，因此具有使用价值[5]。此外，虚拟财产不仅局限于网络世界中，它与现实生活也具有愈发紧密的联系。网络游戏玩家获取虚拟财产的方式变得更加多样，不仅可以通过离线方式用自己的虚拟财产换取所需的其他玩家的虚拟财产，还可以使用货币直接在相关的网络交易平台上购买所需的虚拟财产，例如“5173网”(中国虚拟物品交易平台之一)。

随着互联网技术的迅猛发展，专门从事网络虚拟物品交易的平台已具有相当规模且正在规范化运营当中，前者的存在完全可以满足各类网络游戏玩家的交易需求。很多学者持有否定论的观点是因为他们认为，如若承认虚拟财产具有财产属性，那么其价值该如何认定将成为司法实务中的疑难问题，为了规避这一目前尚未有统一认定虚拟财产价值标准的实践难题，所以退而求其次地站在了否定论一边。例如福建省漳州市芗城区人民法院(2016)闽0602刑初295号刑事判决书中，法院最终对被告人通过利用网络游戏平台系统漏洞的方式窃取被害人账号内游戏币的犯罪行为认定其构成非法获取计算机信息系统数据罪，而非盗窃罪。理由在于：游戏币属于网络游戏中的虚拟财产，其属性是计算机信息系统数据，将其划入公私财物的范畴并无法律条文明确予以支持，无法准确计算虚拟财产的价值，故不宜将此犯罪行为认定为盗窃罪。

笔者认为，将无法准确认定虚拟财产的价值作为否定虚拟财产具有财产属性的理由难以通过传统刑法理论的审视与检验。例如大师的画作或者具有收藏价值的纪念币、邮票等物品，他们的价格会根据市场行情或者供求双方的意愿随时发生较大变化，但并不能因为其不具有稳定的价格无法衡量其价值就否定上述物品的财物属性，否则在逻辑层面难以自洽。

(3)区分说

区分说论者的观点是，网络虚拟财产是否具有财产属性不可一概而论，而是要将网络虚拟财产放置于不同的空间维度中进行观察、分析。若网络虚拟财产始终处于网络游戏账号之中，未与现实世界发生任何关联，虚拟财产是以一段段电磁记录的形式存储于计算机信息系统之中，这些元宝、武器等虚拟物品并不能与现实生活中的一般等价物货币和具有极大杀伤力的武器弹药等进行比拟，无法实现后者的效用。另一方面，如果虚拟财产与现实社会发生交易，行为人将窃取的网络虚拟财产通过交易平台获取非法收益，此时的虚拟财产具有了财产属性，可将其作为侵犯财产类犯罪的犯罪对象。

在现实社会与网络社会逐渐融合的背景之下，理论与司法实务界之所以会对虚拟财产的性质产生激烈讨论，是因为虚拟财产兼容了传统刑法理论中有关财产的某些特性，同时也具有网络电子信息数据的特征。上述3种学说从不同侧面阐述了虚拟财产是否具有财产属性的理由，然而，笔者认为“否定说”与“区分说”仍存在一些理论方面难以自圆其说之处。“虚拟财产”外延的范围会随着网络信息技术的发展而不断扩容，但其内核具有稳定性，虚拟财产具有财物的本质属性，应当将其纳入刑事法律保护体系范畴。

首先，虚拟财产具有物质唯一特性即客观实在性。否定论者强调虚拟财产是电磁记录，是存储于计算机信息系统中的以0和1二进制数码为标志的电子数据，并不存在物质的外在形态[10]。然而，对于网络游戏玩家所持有的网络游戏武器、道具、装备等仍需要网络空间来放置上述虚拟物品，即使将虚拟财产视作电子数据，也需要物质载体——磁盘将上述电子数据予以保存。因此，否定论者将虚拟财产视作完全具有虚拟性的电子信息数据的观点难以令人信服。从上述分析可知，网络空间与现实空间在很大程度上具有相似的效用，只是二者存在的形式有所差别而已，虚拟财产的财产属性需要通过网络空间这一载体体现其客观实在性。

其次，虚拟财产具有经济价值。虚拟财产具有的交换、使用价值是其具有的最重要特征。体现虚拟财产自身价值的方式主要有：(1)游戏玩家之间以线上或线下方式换取所需的游戏装备；(2)游戏玩家使用金钱购买游戏点卡从而获取进入网络游戏的权限、时间等，在此期间网络游戏玩家可以通过自己的努力获取更多虚拟财产；(3)游戏玩家将自己已经获取的虚拟财产在网络交易平台上进行出售，获取利益[11]。网络游戏玩家可以通过上述第二种方式满足其精神层面的需求，体现了虚拟财产的主观价值；而第一种和第三种方式均体现了虚拟财产的经济价值，它与现实空间中所流通的物品并无二致，拥有相对固定的交易群体、交易平台、交易价格和交易规则。在发生交易的过程中，虚拟财产就从网络空间逐渐跨越到现实空间，与之发生现实的社会关系。

最后，虚拟财产具有稀缺性。否定论者认为，虚拟财产作为电子数据可以被无限地复制，并不具有财物的稀缺性特征。然而，纵观目前网络游戏产业的发展，根据《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示，截至2018年12月，我国网络游戏用户规模达4.84亿，占整体网民的58.4%，较2017年底增长4224万；手机网络游戏用户规模达4.59亿，较2017年底增长5169万，占手机网民的56.2%。从上述数据可知，网络游戏在网络文化产业中占有举足轻重的地位，为推动我国文化事业的发展起着至关重要的作用。从网络游戏运营商的角度来看，各个网络游戏平台之间也存在愈加激烈的竞争，想要在网络游戏产业中占有更大的市场份额就需要在网络游戏软件研发阶段投入更大的成本以吸引更多游戏玩家。具体表现为：需要网络运营商研发团队投入更多精力，巧妙设置通关难度以及限制玩家获取虚拟财产的数量，以此保证网络运营商利润的获取，避免各大网络游戏平台的恶性竞争，保持网络文化产业的良性有序发展[12]。

三、网络虚拟财产的价值认定

1.认定网络虚拟财产价值的可行性

在刑法理论与司法实务界，持有肯定说的学者会遭到否定说论者的诘问，即如何在未有专门刑事法律、司法解释出台的情况下对被窃取的网络虚拟财产价值进行准确计算。通过上述对虚拟财产概念的界定以及对其财产属性的剖析，我们可以得知虚拟财产在本质上与传统财物的本质特征保持一致，将其作为侵犯财产类犯罪的犯罪对象不会存在刑法理论上的障碍。虚拟财产所具有的客观实在性、经济价值、稀缺性、可控性均可从不同侧面论证虚拟财产所具有的财产属性，然而，在司法实践中，准确计算网络虚拟财产的价格属于技术层面的问题，不能因此而否认虚拟财产所具有的财产属性。

2.网络虚拟财产价值认定规则

案发于2005年的“曾智峰案”，法院最终将被告人窃取他人QQ号并出售获利的行为定性为侵犯通信自由罪，改变了公诉机关提起诉讼时的起诉罪名盗窃罪，认为QQ号码并非是盗窃罪罪状中的公私财物，将行为人的犯罪行为认定为盗窃罪不符合罪刑法定的要求。但案发于2018年的“王登辉案”，法院则将被告人窃取他人账号内“快手币”的行为认定为盗窃罪，并按照行为人销赃后的违法所得来确定其犯罪数额。

纵观本文所提及的73份判决书样本，法院最终认定被告人的行为构成盗窃罪的案件数量为33件，占总案件数量的45.2%。从上述数据分析可以看出，各个地方法院对于虚拟财产是否具有刑法意义上财产属性的认识正在发生转变，对于将侵犯网络虚拟财产行为认定其构成盗窃罪的观点已为刑法学界和实务界大部分人所接受。多数情况下(除了扒窃)，盗窃罪是数额犯，因此，准确计算虚拟财产的价格对侵犯网络虚拟财产行为的定性具有决定性作用。

目前，在司法实践中，确定虚拟财产价值的方式呈现多元化的趋势，主要有：(1)按照行为人违法所得或销赃数额认定虚拟财产的价值。这是司法实践中最为常见的认定方式。行为人窃取被害人网络游戏账号内虚拟财产的目的是将其变现从而获取非法利益，按照行为人违法所得或销赃数额来确定犯罪数额的方式有利于降低案件侦破难度，节省司法资源，同时也遵循了存疑时有利于被告人原则；但是此种方式的弊端就在于：行为人为尽快将以非法手段获取的虚拟财产售出，有可能以极低的价格出售给第三人，若仍然以销赃数额来认定犯罪数额则无法对被害人的财产权益进行充分保护。(2)以网络游戏玩家与网络游戏开发商签订网络游戏服务合同时所约定的价格即实际交易价格为虚拟财产的价值[13]。此种认定方式也存在某些缺陷。随着网络游戏玩家投入到游戏中的时间、精力增多，他所控制的游戏ID账号内虚拟财产数量、级别也会随之增加，若以最初游戏玩家与网络游戏开发商所约定的交易价格为犯罪数额，无法充分保护被害人的财产权利。(3)按照游戏玩家之间线下交易价格来确定虚拟财产的价值[14]。此种价值认定方式具有其合理性，但弊端也同样明显，即此方式发生于玩家之间，主观随意性较大，虚拟财产的价格会随着对方需求程度的不同而发生较大浮动，不利于对虚拟财产价值的认定。(4)按照游戏玩家投入的时间、金钱等成本来计算虚拟财产的价值。此种认定方式有其合理性，行为人窃取网络虚拟财产的行为直接侵害的是网络游戏玩家的财产权利，按照游戏玩家前期投入的成本计算损失固然具有合理性，但正是因为每位玩家在游戏技能等方面具有不同的情形，按此方式认定虚拟财产价值无法形成较为统一的标准。(5)按照“犯罪数额+犯罪情节”双轨模式认定虚拟财产的价值[15]。当虚拟财产的价格无法准确认定时，考虑犯罪行为所具有的社会危害性，以犯罪数额为主，犯罪情节为辅的价值认定模式。此种认定模式似乎与上述认定方式相比更具有全面性，但犯罪行为是否具有社会危害性是对其进行的实质判断，需要通过分析全案进行综合判定。(6)指定具有价格鉴定资质的专业机构对被侵犯的虚拟财产价值进行认定[16]。笔者较为赞同最后一种虚拟财产的价值认定方法，此种方式可以有效避免因主体不同而造成价值认定的主观随意性。作为第三方机构，可以较为公平、公正地根据案件情节作出令双方信服的鉴定意见。

通过上述论证可知，网络虚拟财产具有财产属性，能够被侵犯财产类犯罪的犯罪对象所涵盖，因此，侵犯网络虚拟财产的行为在满足盗窃罪犯罪构成要件的情形下将以盗窃罪进行定罪处罚。我国刑法第264条明文规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。此外，2013年两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)中对盗窃罪的各犯罪构成要件要素进行了明确阐释，既然侵犯财产类犯罪的罪名可以适用于侵犯网络虚拟财产行为，那么该类罪名的司法解释当然也可适用于侵犯网络虚拟财产的行为，在虚拟财产价值认定方面具有极大借鉴意义。

根据上述司法解释，笔者提出下面几种认定虚拟财产价值的方式：

首先，《解释》中指出：2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。若以盗窃的次数为判断标准可以有效避免虚拟财产价值认定过程中存在的司法难题。在信息时代，依托于互联网所具有的便捷性、隐蔽性等其独有的特征，相较于传统犯罪，行为人实施的网络犯罪行为具有数额小、频次高的特征。由于盗窃罪是数额犯，因此，发生于网络空间中的窃取网络虚拟财产行为在许多情形下均无法达到盗窃罪的入罪标准，具有极大社会危害性的窃取网络虚拟财产行为未能得到相应的刑事处罚，被害人的财产权益未能得到充分保护。为有效避免上述弊端所导致的消极法律效果，在网络虚拟财产价值无法准确认定的情况下，采用频次的计算方式可以有效打击此类网络违法行为，即窃取虚拟财产的行为发生在网络空间之中，若行为人在两年内窃取3个以上不同被害人账号内的虚拟财产即可构成盗窃罪。

其次，可以按照行为人销赃数额与被害人实际受到损失的中间价格来认定虚拟财产的价值。在实践中，行为人窃取虚拟财产后一般均是以低于虚拟财产本身所具有的价值打折售出以获取非法利益，若以销赃数额计算虚拟财产的价格未能对被害人财产利益进行充分保护；若单纯以被害人实际受到损失的价格认定虚拟财产的价值又无法实现存疑时有利于被告人原则。以行为人销赃数额与被害人所受到的实际损失的中间价格来认定虚拟财产价值具有刑法理论上的逻辑自洽性与司法实践中的可行性。纵观与网络犯罪相关的司法解释，排除《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(简称《两高解释》)之外，其余司法解释中均规定有损失数额与违法所得的双重标准。因此，以行为人的销赃数额与被害人实际受损数额的中间价格计算虚拟财产价格具有自身合理性。

最后，可以借鉴《两高解释》第3条第3、4款中的推算方式计算虚拟财产的价格。当采用上述方式均无法准确计算虚拟财产的价格时，可以采用推算即通过对犯罪行为发生前6个月，被害人月均投入在网络游戏中的时间、金钱等成本对窃取的网络虚拟财产价值进行推算。虽然此种认定网络虚拟财产价值的方式具有兜底性，但对于被侵害的网络虚拟财产运用推算的方式亦具有其自身的理论合理性。推算即根据已知事实、数据等信息来推演、计算未知的信息内容。由于已知事实与未知事实之间在逻辑上具有共存的关系，因此，从已知事实出发对未知事实进行推定具有一定的合理性与确定性。

四、侵犯网络虚拟财产行为定性之体系建构

我国刑法理论界与司法实务界对侵犯网络虚拟财产行为的定性问题产生观点分歧，其根本原因就在于网络空间立法与相关司法解释未能跟上瞬息万变的社会发展步伐，无法有效预防、遏制具有高发态势的侵犯网络虚拟财产犯罪案件。全国人大常委会分别于2009年2月、2015年8月修订《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》，增设了非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪3个罪名。专门针对计算机信息系统(数据)的罪名似乎可以规制司法实践中绝大多数侵犯网络虚拟财产犯罪行为，但若从犯罪行为所侵犯的法益角度进行分析，可以看出一律将侵犯网络虚拟财产的行为认定为计算机类犯罪的罪名无法实现罪刑相适应的刑法基本原则，同时也会削弱其在司法适用过程中的刑事立法目的。

盗窃罪与3个计算机犯罪罪名处于刑法条文中的不同章节。前者置于第五章侵犯财产罪之中，后者置于第六章妨害社会管理秩序罪的扰乱公共秩序罪的章节之中；前者盗窃罪侵犯的法益为他人的财产权，后者侵犯的法益为社会公共秩序。然而，在《刑法修正案(七)》增设了非法获取计算机信息系统数据罪之后，司法实践中案件事实凡是涉及到计算机信息系统就将其定性为该罪名，该罪名在某种程度上成为了新的口袋罪，也部分丧失了立法机关增设此罪名的刑法目的。

有学者对侵犯网络虚拟财产行为究竟认定为何罪进行了梳理，主要存在以下观点：第一，此种行为应当构成非法获取计算机信息系统数据罪。此观点的支持者主要是司法实务部门。他们认为：虚拟财产的财产属性在刑事法律、司法解释未出台之前依然处于不明朗状态，无法将虚拟财产认定为盗窃罪的犯罪对象即公私财物，将其视作计算机信息系统数据较为合适；若将侵犯网络虚拟财产行为定性为盗窃罪会引发一系列无法妥善处理的问题，如虚拟财产的价值认定问题；将此类行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪符合我国罪刑法定的刑法原则同时也符合国际惯例[17]。第二，侵犯网络虚拟财产行为应当认定为盗窃罪。持有此观点的学者将虚拟财产视作具有财产属性的无形财产，行为人窃取他人虚拟财产的行为侵犯了他人的财产权益，故构成盗窃罪[18]。第三，当侵犯网络虚拟财产的行为侵害了他人财产权与社会公共秩序两法益时，则触犯了盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，属于想象竞合，应当从一重罪处罚[13]。第四，行为人将侵入计算机信息系统作为非法获取网络虚拟财产的犯罪手段从而达到攫取非法利益的犯罪目的，犯罪手段与犯罪目的之间发生牵连，有可能同时触犯盗窃罪与非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪，按照牵连犯的处断规则择一重罪处罚。第五，还有学者提出行为人侵犯网络虚拟财产行为所触犯的盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪有可能存在法条竞合关系，而非想象竞合[8]。

法益是为犯罪行为所侵犯而为刑法所保护的利益，通过对行为所侵害的法益进行观察，可以对犯罪行为的性质作出准确判断。由于刑法理论与实务界对虚拟财产的财产属性产生较大分歧，因此，在侵犯网络虚拟财产行为定性方面出现了众说纷纭的局面。我们可以按照行为所侵犯的法益对侵犯网络虚拟财产行为性质进行界定。

第一种情况：在行为人侵犯网络虚拟财产的行为侵害了被害人的财产法益售出并获利的前提下，若违法所得或销赃数额确定并为被害人所认可，达到盗窃罪犯罪数额的，即可按照盗窃罪定罪处罚；若行为人的非法获利数额无法确定，可以按照上述笔者提出的虚拟财产价值认定方式计算犯罪数额，即优先适用具有价格鉴定资质的专业机构进行价格评估的方式，也可以选择适用“中间价格”或“推算”的方式进行价值认定，达到犯罪数额的即可按照盗窃罪定罪处罚。关于盗窃罪的既遂、未遂判断标准，我国传统刑法理论通说为“控制+失控说”，在此笔者提出若以窃取的方式侵害网络虚拟财产行为的既遂、未遂判断标准为“控制+获利说”。由于侵害的犯罪对象是置于网络空间中的虚拟财产，虽然通过上述论证证明虚拟财产具有财产属性，属于盗窃罪的犯罪对象，但从外在表现形式来看传统财物可以为人们看得见摸得着，可以真切地感受到财物的客观存在，虚拟财产则不然，它是以电子数据形式存在的具有财产属性的财物。当犯罪行为人将被害人游戏账号内的虚拟财产转移到自己的账号内时，也就意味着被害人失去了对自己虚拟财产的控制权，行为人控制虚拟财产与被害人失去虚拟财产是同时发生的，这是由虚拟财产与传统财物外在表现形态不同所导致的判断标准发生了改变。此外，只有当置于网络空间中的虚拟财产与现实社会发生关联即行为人将窃取的虚拟财产售出并获利的情形下，盗窃罪才有构罪的可能性。虚拟财产的现实性并非是其物理意义上的现实性，而是虚拟财产与现实的社会关系具有客观联系。虚拟财产具有社会属性，法律介入调整才有意义，虚拟财产才有可能被界定为法律上的虚拟财产[19]。虚拟财产同时具有虚拟性与现实性，其虚拟性特征是通过虚拟财产本身所具有的物理属性表现出来，而其现实性就需要通过其与现实社会发生某些关联表现其具有的社会属性。

第二种情况：若行为人将被害人的网络虚拟财产以窃取的方式转移到自己的游戏账号内而未予以出售获利，根据上述笔者所提出的针对窃取网络虚拟财产行为构成盗窃罪既遂、未遂的标准即“控制+获利说”进行判断，此种情形下，可以按照盗窃罪的未遂对行为人的犯罪行为进行定罪处罚。行为人将他人游戏账号内的虚拟财产转移至自己的游戏账号之中，也就意味着被害人丧失了对自己虚拟财产的控制权，行为人窃取他人网络虚拟财产的行为已经侵害了盗窃罪的法益即他人的财产权，但此时被窃取的网络虚拟财产始终处于虚拟的网络空间中，未与现实社会发生关联，其社会属性无法通过真实交易体现出来，按照“控制+获利说”的判断标准，此种情形下的犯罪行为应当以盗窃罪未遂进行定罪处罚。由于行为人非法获取利益的犯罪目的未能实现，其行为的社会危害性小于第一种情形，因此，根据刑法总则第23条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第三种情况：若行为人侵犯网络虚拟财产行为侵害了社会公共秩序法益，符合计算机犯罪罪名之构成要件的，则按照计算机犯罪罪名定罪处罚即可。《刑法》第285条第2款规定，违反国家规定，侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者非法控制计算机信息系统的，情节严重的，构成非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪。构成破坏计算机信息系统罪，需要造成计算机信息系统不能正常运行的严重后果。因此，从上述3个罪名的罪状中可以看出，非法获取计算机信息系统数据罪与非法控制计算机信息系统罪是情节犯，而破坏计算机信息系统罪是结果犯。如果犯罪行为在侵害或威胁了社会公共秩序法益的前提下，满足罪名中罪状的情节严重、后果严重的犯罪构成要件，即可按照上述3个罪名进行定罪处罚。

第四种情况：当行为人采取对被害人计算机信息系统植入木马程序、利用系统漏洞、使用计算机外挂程序等常见方式侵犯他人网络虚拟财产时，该犯罪行为既有可能侵犯了他人财产权，也有可能对他人的计算机信息系统造成无法正常运行的危害后果即侵害了良好的社会公共秩序法益。针对此种情形，学界有“想象竞合说”与“牵连犯说”的不同观点之争。笔者认为，若行为人侵犯网络虚拟财产的行为同时侵害了财产类犯罪的法益与扰乱公共秩序罪的法益时，可以从行为人犯罪行为模式角度进行分析。为了达到获取非法利益的犯罪目的，若行为人采用的是在一般人看来具有类型化的犯罪手段，其行为构成牵连犯，应当从一重罪处罚[20]；否则按照想象竞合犯处理原则进行定罪处罚。

五、结 语

互联网信息技术的飞速发展，给社会生产、生活带来巨大变革的同时，也为侵犯网络虚拟财产犯罪案件提供独有温床。由于我国尚未出台相关刑事法律、司法解释对虚拟财产的概念以及其财产属性进行准确界定，司法实务界在处理相关案件时难免出现无法统一适用法律的混乱局面。通过对虚拟财产概念的厘清，进而得出虚拟财产具有财产属性的结论，可以将其划归到侵犯财产类犯罪的犯罪对象之中。笔者从犯罪行为所侵害的具体法益角度进行论证，提出了“控制+获利说”的既、未遂判断标准，以期为准确认定侵犯网络虚拟财产行为的性质提供具有可操作性的司法适用标准。