我国商标侵权惩罚性赔偿司法实践的问题、反思与改进建议

孙 卿 轩， 李 晓 秋

(重庆大学 法学院，重庆 400044)

李克强总理在2018年的《政府工作报告》中提出，要“强化知识产权保护，实行侵权惩罚性赔偿制度”[1]。2019年的《政府工作报告》又进一步提出“全面加强知识产权保护，健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度，促进发明创造和转化运用”[2]。可见，知识产权惩罚性赔偿制度已经得到国家高度关注，也是我国致力于解决知识产权侵权诉讼赔偿低问题的措施之一。

目前，我国知识产权领域只有商标法实施了惩罚性赔偿制度。2014年实施的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)率先规定了惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵犯商标专用权行为，施以高于通常赔偿标准的赔偿数额，体现出对恶意侵权人的惩罚性。在补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制下，商标侵权惩罚性赔偿制度的实施是否有效遏制了商标侵权行为，是否有效弥补了商标权人的损失，影响商标侵权惩罚性赔偿制度实施的因素有哪些，这些都是本文试图研究解决的问题。

一、我国商标侵权惩罚性赔偿的适用情况分析

为了充分了解我国2014年《商标法》实施以来惩罚性赔偿制度的实施情况，本文借助知产宝(iphouse)、无讼案例、裁判文书网、北大法宝等数据库，通过检索“惩罚性赔偿”“商标”关键词，并选择裁判日期为2014年5月1日至2018年12月31日的商标侵权案件判决书，确保所选择案件适用新《商标法》，得到了初步的判决文书。通过排除适用2001年《商标法》的案件和与商标侵权惩罚性赔偿无关的案件，共得到146起案件的裁判文书，但有4起案件被法院认为不构成商标侵权而驳回诉讼请求。因此，这142起案件的裁判文书构成研究商标侵权惩罚性赔偿的样本。结合统计数据，我们可以发现我国商标侵权惩罚性赔偿的适用面临的问题。

1.法定赔偿占主导地位

从案件发生的年份来看，在收集到的142起商标惩罚性赔偿案件中，2014年1起，2015年19起，2016年12起，2017年49起，2018年61起。据最高人民法院公布的《中国法院知识产权司法保护状况(2018年)》(白皮书)，2018年我国地方各级人民法院新收商标权民事一审案件共51 998件。虽然商标侵权惩罚性赔偿案件近几年有所提高，但在我国各级人民法院每年新收的数万起商标侵权案件中占比不足1%。

从案件的判决情况来看，法院明确认为被告的商标侵权行为应适用惩罚性赔偿的案件为29起，占比为20.4%。在这29起案件中，赔偿数额方面最终也适用惩罚性赔偿条款的只有13起，其余的16起案件虽然侵权人满足“恶意侵犯商标专用权”“情节严重”等惩罚性赔偿条款的构成要件，但因原告未能举证实际损失、侵权人的侵权获利和商标许可使用费，法院采用了法定赔偿(包含酌定赔偿)。在其他的113起案件中，人民法院也因原告未能举证上述3种计算标准而无法确定具体的赔偿数额，认为适用惩罚性赔偿的基础不存在而采用法定赔偿确定侵权赔偿数额，但并未对被告的商标侵权行为是否满足“恶意”及“情节严重”等情况进行认定。整体来看，在这142起案件中，法院最后适用法定赔偿计算标准的有129起，占比79.5%。

2.诉讼赔偿额度低

商标侵权惩罚性赔偿是以权利人的实际损失、侵权人的获益或者商标许可使用费为计算基数，在此基数的1倍至3倍间确定赔偿数额。2019年《商标法》将其上限提高到5倍来提高赔偿数额，意在补偿权利人损失的基础上给予侵权人额外的惩罚。从本文收集到的案件的赔偿数额方面来看，在适用商标侵权惩罚性赔偿的13起案件中，原告的平均诉求数额(含合理开支)为131.37万元，法院的案均判赔数额(含合理开支)为121万元，法院的判赔比例为92.1%。但从适用法定赔偿的129起案件来看，原告的平均诉求数额(含合理开支)为168.76万元，法院的案均判赔数额(含合理开支)为26.19万元，法院支持度为诉求额度的15.5%。在整个142起案件中，法院的案均判赔数额为原告诉求数额的21.04%。法院判赔数额在10万元以下的99起，占样本总数的69.7%，其中，0～1万元(含合理开支)以下的案件有30起；1～10万元(含合理开支)的案件有69起。法院判赔数额在10万元～50万元(含合理开支)的案件为27起，50万元～100万元(含合理开支)的案件为4起，100万元(含合理开支)以上的案件为12起。其中，人民法院的最高判赔数额为832万元(含合理开支)，是北京市西城区人民法院初审的“FILA商标侵权案”。

可见，在满足惩罚性赔偿适用条件的情况下，如果原告完全能对实际损失、侵权获利或商标许可使用费进行举证，则可以获得一个符合原告预期的赔偿数额。一旦举证不能或举证不被人民法院所认可，即使商标侵权行为满足惩罚性赔偿条款的“恶意”和“情节严重”等条件，法院也只能适用法定赔偿，那么赔偿数额将大大低于原告的诉求数额，甚至有的赔偿数额难以补偿权利人的损失。知识产权诉讼赔偿额度低、维权成本高已经成为社会讨论的热点，超低的判赔结果根本不能体现知识产权相对应的市场价值。

《商标法》自引入惩罚性赔偿制度的实施效果并不理想。法定赔偿占主导地位、赔偿数额低是商标侵权惩罚性赔偿制度实施中面临的主要问题，对这些问题进行解决已经成了当务之急。

二、我国商标侵权惩罚性赔偿适用问题的原因分析

有权利即有救济，损害赔偿是权利人当权利受到侵犯时所寻求的一项重要民事救济方式。我国知识产权损害赔偿数额的确定一直是侵权诉讼中的难点，惩罚性赔偿的引入并没有达到预期的效果，主要原因体现在以下4个方面。

1.权利人举证难

举证责任与知识产权侵权损害赔偿制度有着密切的关系，可以说权利人对于损害的举证直接决定着可以获得的损害赔偿数额。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在民事侵权损害领域，存在着举证责任倒置的特殊规则，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第4条列举了8种举证责任倒置的特殊规定，里面涉及知识产权的仅有“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”，与商标权有关的侵权诉讼并不包含在内。换言之，商标侵权诉讼遵循民事诉讼通行的“谁主张谁举证”原则，权利人需要对自己主张损害赔偿数额诉权提供举证。

商标侵权惩罚性赔偿案件中，原告即权利人不仅要证明侵权人的行为构成商标侵权，还需履行提供损害赔偿数额证据的义务。首先，在构成侵权行为的举证方面，在笔者最初收集的146起案例中，只有4起案件是人民法院最终认为被告的行为不构成商标侵权。也就是说，提起商标侵权惩罚性赔偿请求的权利人大多对被告的行为构成商标侵权有一定的自信，且能提供足够的证据来支撑自己的诉求，但最困难的是权利人对实际损失、被告人的侵权获利和许可使用费所承担的举证责任。

在知识产权侵权诉讼中，无论是实际损失和侵权获利，还是许可使用费等损害赔偿的计算标准，权利人都存在无法举证或举证难以成立。首先，权利人应提供自身的实际损失，但很难证明其产品在相关市场中的确切份额，而人民法院认定的实际损失必须是因侵权人的侵权行为造成的损失，换言之，权利人还需证明自己所遭受损失与侵权行为之间的因果关系和直接的确切比例。由于知识产权的价值本就具有难以估计的属性，原告很难充分证明其遭受的具体损害范围与侵权行为之间的因果关系[3]。而商品销量的减少除了侵权行为外，还受市场的其他因素的影响。其次，如果按照侵权人的获利计算赔偿数额，权利人也要提供必要的事实材料和证据材料，而侵权人的获利也仅限于因侵权行为而获利的部分，这部分的证据材料大多由侵权人掌握，权利人难以获得。尽管新《商标法》在第63条第2款增加了“证据妨碍规则”，但司法实践中并没有达到预期的实施效果[4]，这与社会的普遍现实、法官的保守倾向以及对法条本身的理解等有关[5]。比如，侵权人与权利人属同一竞争关系，侵权人以营销渠道、利润率等为商业秘密为由不予提供与侵权行为相关的账簿、资料，法院也不能认定其理由有所不当。最后是商标的许可使用费，权利人需要提供商标使用合同以及与案件关联性的佐证证据，还要证明许可使用费是支付凭证。尤其有些许可合同涉及多个商标的许可使用，原告还需要证明某一商标许可使用费占总许可使用费的比重。这些都增加了权利人的举证难度。

原告如果具有没有举证、证据瑕疵或证据不全等情况，将面临其请求的惩罚性赔偿数额之主张不获法院支持的结果。譬如，在“广州市荔湾区广雅幼儿园与惠州市惠城区广雅幼儿园侵害商标权纠纷”(2017粤13民终1150号)一案中，因为原告的举证问题而导致适用商标惩罚性条款的基础数额不存在，法院依此认为原告主张的惩罚赔偿诉求既无法律依据也没有计算的可能性，最终采用法定赔偿的计算标准来确定损害赔偿数额。

事实上，虽然“谁主张谁举证”的举证责任并无问题，但法院一旦机械、简单、过分地执行“谁主张谁举证”，导致事实双方都未提供证据，就使得商标侵权惩罚性赔偿案件因举证瑕疵而陷入了大多适用法定赔偿的怪圈，导致我们对于包含惩罚性赔偿在内的损害赔偿的实际把握与知识产权的现实需求和期待不相适应。

2.惩罚性赔偿的计算基数存在先后顺序

在知识产权侵权案件中，损害事实是确定的，但损害数额难以认定。无论是惩罚性赔偿还是填平性损害赔偿的计算标准，商标法有着明确的适用顺序。首先以权利人的实际损失作为计算侵权人承担惩罚性赔偿数额的第一顺位，只有权利人因被侵权所受到的实际损失无法确定的才适用侵权人因侵权所获得的利益。当前两者都无法确实时，才参照许可使用费或许可使用费的倍数合理确定。具言之，在这3种计算标准中，只有当前面的计算标准无法适用时，才能考虑下一个计算标准。

在市场环境下，权利人的损失和侵权人获利的影响因素都是多方面的，侵权人的获利并不等于权利人的损失，也不存在权利人的损失一定大于侵权人获利的数量关系。随着商标的使用和广告宣传的展开，商标会产生市场力量，而且这种力量是持续的，本应使得权利人的商标收益逐渐增加。尤其商标所带来的经济效益为人所熟知，一旦一项商品广受欢迎，则会迅速在互联网上发酵，激发消费者的购买欲望，同时使众多的山寨商标得以“傍名牌”。而此部分的“侵权贡献率”难以确定，权利人能举证的“实际损失”可能少于侵权人的实际获利[6]。即使在这种情况下，法院也只能先按照权利人的实际损失来确定赔偿数额。事实上，侵权获利或者实际损失都只是计算惩罚性赔偿的基础数额，惩罚性赔偿数额还会在此基础上乘以1至5的倍数。此种情况下，权利人获得的惩罚性赔偿数额不可避免是偏低的。甚至，此结果下侵权人向权利人支付惩罚性赔偿数额后可能还有“盈余”。这不仅没有弥补权利人的真正损失，还使得侵权人在接受“惩罚”后依然“获利”，既没有起到惩罚性赔偿应有的作用，也不能让公众信服，无论是在合理性还是合法性方面都存在瑕疵，对司法公信力造成损害。因此，正是由于商标法对商标侵权赔偿数额的确定规定了严格的适用序位，限制了权利人自行选择具体救济方案的自由，同时又对司法裁判自主权的使用带来了不便。

3.法官受传统填平原则思维的限制

在《商标法》引入惩罚性赔偿条款之前，知识产权侵权领域的损害赔偿只适用填平性赔偿制度，即权利人损失多少，侵权人则赔偿多少；侵权人获利多少，则向权利人赔偿多少。

2014年《商标法》第63条将法定赔偿的限额提高至300万，在实际损失、侵权获利和许可使用费无法确定的情况下，法院可以依据当事人的请求或依照职权适用法定赔偿，当然这并不意味法官可以在法定赔偿规定的300万元范围内确认任意一个赔偿数额，而是需要结合具体的侵权情节和双方的举证情况可以酌定赔偿数额而不必进行严格的计算，这其中也是填平原则精神的体现。

诚然，法定赔偿给予法官一定的自由裁量尺度，如果侵权者满足“主观恶意” “情节严重”等情节，可以适当增加侵权人支付的赔偿数额，最大程度地弥补权利人的损失。在商标侵权诉讼中，如果原告未对损失数额进行举证或者举证未被法官所认可，法官将以惩罚性赔偿数额适用基础不存在为由适用法定赔偿。然而，大多数采用法定赔偿的判决书几乎使用相同的形式化表达，并不再对被控侵权人是否满足“恶意侵犯商标专用权”及“情节严重”等要件进行认定，即不对原告的惩罚性赔偿诉求进行回应。这不仅不能使原告信服，也打击其他权利人的举证积极性，而且在法定赔偿数额方面，法官判决的最终赔判数额总是比侵权人的请求数额要低。如前文所述，在适用法定赔偿的案件中，法院支持度仅为原告诉求额度的15.5%。这一数额说明法官受传统填平原则思维的支配下，这一本来可以灵活运用的规则并没有发挥打击侵权和惩罚侵权人的作用[7]。

如果法官仅在传统的填平思维下，以权利人固定侵权证据获取的侵权产品数量确定赔偿数额，而不充分考虑取证的难度、举证责任分配和侵权人的主观程度，不仅无法填平权利人的损失，也不能有效制止侵权，还会产生劣币驱逐良币的后果。甚至，有些苦心经营的经典“老字号”积累的品牌效益被无偿分享，“老字号”因此最终暴毙在山寨产品的茫茫大海中，人们将无法享受优质产品带来的应有福利，反而将导致企业和社会共同付出更大的代价。

4.赔偿额未反映出商标的实际市场价值

商标权是权利人能够长期使用并且能带来预期经济效益的非货币资产。作为一种重要的无形资产，是否具有商业价值以及具有多大的商业价值取决于市场的认可。根据经济学相关理论，当边际收益大于边际成本时，理性人才会因有利可图而付诸行动。换言之，之所以出现知识产权侵权行为，其中一个原因就是知识产权侵权行为带来的收益大于其侵权成本，侵权人受到“激励”而从事侵权行为。可以说，侵权人所侵犯的知识产权大多是具有较高的市场价值且能带来一定收益的知识产权。比起权利人，侵权人甚至更懂市场需求，他们不会冒着风险去侵犯没有市场价值的知识产权。因此，我们理解知识产权的价值也应该从市场的角度进行分析。

商标权作为营销市场领域的知识产权，而商誉的影响力决定了商标权的市场价值[8]1492。商誉作为一个法律概念，使得对财产权客体的关注从有形的商业标识转移到了无形的商誉[9]。“从本质上讲，商标法要保护的是商标与商品或服务来源之间的联系，而不是商业标识本身。”[10]而商标权设立的旨趣在于确保商标与商品或服务之间的商誉联系[11]。

商誉凝结了商标权人的“心血”，可以给商标权人带来可期待的长期资产利益。商标与其附载的商品在市场中共同发挥作用产生了商誉价值[12]。此过程需要商标权人对商标的实际使用和长期的创造及维护，是其辛勤劳动和智慧结晶的体现。比如，商标权人通过投入大量资金进行宣传、购买专利技术和非专利技术提升产品的质量以及建立完善的管理和服务体系，这些投入都是提高商誉影响力的举措。而我国商标法中无论是权利人损失和侵权人的获利的计算方式，都是以涉案产品为主，并没有考虑商标的商誉的市场价值，仅仅按照产品的价值损失计算出来的损害赔偿额度大大低估了商标权人在商誉中的实际投入。正如著名经济学家约翰·洛克斯·康芒斯(John R. Commons)所言：“商誉是法人的灵魂。”[13]因此，商标权所承载的商誉及其形成的市场份额等无形资产价值都应是商标权损害赔偿中应考量的对象。

此外，有学者认为惩罚性赔偿条款中的“恶意侵权”“情节严重”没有明确的标准，会对商标侵权惩罚性赔偿的适用产生影响[14]。本文认为，“恶意侵权”和“情节严重”的具体标准并非导致惩罚性赔偿案件中法定赔偿占主导地位和赔偿额度低的主要原因，大多数案件是由于原告未举证或举证没有被认可而无法适用惩罚性赔偿。而在适用惩罚性赔偿的案件中，法院也有自己的衡量标准，比如，在“约翰迪尔商标侵权案”(2017京民终第413号)中，北京市高级人民法院认为使用惩罚性赔偿中的“恶意”应当仅限于“明知”即故意而为。一般情况下，被控侵权人的商标侵权行为主观上虽存在过错，但并不能就认为是“故意”。关于“情节严重”是指被控侵权人的商标侵权行为从方式、范围、所造成的影响等方面均对权利人产生了巨大的损失与消极影响。本案中原告在工商行政部门已经查处后依然继续从事商标侵权行为，且对权利人的商标显著性和知名度造成严重的损害后果，因此适用了惩罚性赔偿。

三、商标侵权惩罚性赔偿的功能及反思

1.惩罚性赔偿的功能

商标侵权惩罚性赔偿是相对填平性赔偿而言，是指法院针对恶意侵害商标权且情节严重的行为人，判给请求人超过实际损害之外的赔偿数额，以实现惩罚和遏制功能。惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任，在一定程度上补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，使各种不法行为都能在法律的控制下承担应有的责任[15]，也是在公法、私法二分体制下，以授予私人惩罚权的方式弥补刑法缺陷实现惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度[16]。

惩罚性赔偿秉承的理念是加倍赔偿，在弥补权利人的实际损失之外，还应当给予额外赔偿，用以惩罚和震慑侵权人[17]。正是由于我国商标侵权填平性赔偿存在权利人维权成本高、往往得不偿失等问题，2013年《商标法》修改时才引入惩罚性赔偿制度，期望通过提高商标侵权赔偿数额，让侵权者付出沉重代价，以阻止不法行为再次发生，从而维护正常的社会经济秩序。惩罚性赔偿既具有补偿功能，也具有惩罚和遏制功能，但最重要功能还是惩罚功能。惩罚功能相当于在权利人和侵权人之间设置了新的利益分配机制。一方面，可以鼓励权利人为了获取更多的赔偿金而积极诉讼，使更多的不法分子承担责任；另一方面，可以使侵权人重新评估侵权成本与收益，遏制潜在的商标侵权行为。所以，无论是补偿功能还是遏制功能，都是惩罚功能下的副产品。正是由于“惩罚”功能，惩罚性赔偿的适用要求为侵权人主观具有“恶意”且侵权行为“情节严重”，这一适用条件高于传统的填平性损害赔偿。

2.惩罚性赔偿与填平性赔偿的关系

我国商标侵权惩罚性赔偿是以填平性赔偿为前提，是填平性赔偿的补充。作为惩罚性赔偿3种计算数额基础的“所受损失”实际上正是填平性赔偿旨在补救的损失。在这3种计算标准中，权利人的损失和侵权人的获利是最常用的方法。在2001年《商标法》中，权利人的损失和侵权人获利的适用并没有前后顺序，权利人可以自由选择。现行《商标法》将“参照商标许可使用费的倍数”作为确定赔偿数额的一项新规定，为权利人寻求了一条简单快捷的新路径。

在填平性损害赔偿中，即使上述3种计算标准都无法适用，法官还有法定赔偿作为最后的备选方案。从法定赔偿形成的历史、适用习惯和相关讨论来看，我国引入法定赔偿的理论预设是解决那些存在高度不确定性的知识产权损害赔偿案件，其适用对象是不可计算、只能酌定的数额[18]182。法定赔偿有一定的优点，当权利人未能拿出有效的侵权收益、实际损失和许可费等证据时，法院依然可以依此判罚被控侵权人赔偿一定的金额，弥补权利人的损失，这也是给予权利人救济的一种变通之法。法定赔偿程序简单，也不受计算方法约束，具有诉讼经济和效率的突出优点[19]。诚然，法定赔偿的设置是解决“举证难”的权宜之计，然而由于其没有法理上坚实的支撑，本身的合理性亦存在问题，只能列在几种损害赔偿方法之后[20]。在实际操作中，法官具有很大的自由裁量权，且最终适用法定赔偿的数额往往低于权利人的诉求金额，况且如此大比例的适用法定赔偿难免架空惩罚性赔偿的适用，几乎使其成为“孤岛”条款。此外，法定赔偿的本身数额也有一定的限制，解决不了商标权“赔偿低”的困境。仔细分析，可以发现高于市场价值的损害赔偿实际上是含有“惩罚”的目的。况且，惩罚性赔偿制度中的惩罚和遏制功能可以维护正常的商标法治秩序，保护商标权人的合法权益。因此，目前我国商标侵权赔偿数额低的问题依靠包括法定赔偿在内的填平性赔偿制度显然无法实现，还需要惩罚性赔偿制度来补充解决。

3.世界各国或地区关于商标权损害赔偿的规定

《与贸易有关的知识产权协定》并未明确规定知识产权的惩罚性赔偿条款，但其第45条第2款规定侵权人返还侵权利润的责任和法定赔偿责任可以并用，这一赔偿数额超过填平性赔偿的范围，具有一定的惩罚性色彩。可以认为，协议对惩罚性赔偿条款提供了建议，是否采纳，将由各成员方自行决定。

惩罚性赔偿起源于英国，但美国在商标法领域的规定较为全面。美国《兰汉姆法》第35条a款规定了填平性损害数额，即权利人在商标权受到损害时可以获得以下补偿：被告的收益、原告遭受的损害、诉讼的成本。需要注意的是，法律规定是 “和”，意味着原告可以同时获得这3项赔偿[21]。在诉讼中，法院需要对收益和损害进行评估。在评估收益时，原告只需证实被告的销售额，被告必须证实其所主张的成本或扣除额的所有因素。这大大减轻了原告的举证压力。其第35条b款规定了惩罚性赔偿条款。侵权人因故意在销售、许诺销售或分销的商品或服务上使用这种商标或标识的情况，法院应作出该收益或损害金额(选其中数额较大者)3倍的裁决，并包含合理的律师费，给予原告充分的自由选择权。

惩罚性赔偿是以填平性损害赔偿为基础。在没有规定商标侵权惩罚性赔偿制度的国家中，其填平性损害赔偿一般没有规定严格的适用顺序。

在日本，一般认为惩罚性赔偿的制裁功能应由国家的刑罚权来行使，惩罚性赔偿功能在严格区分公私领域的日本没有被立法机关所认可。在损害赔偿数额方面，日本《商标法》第38条前3款规定了损害赔偿的计算标准，即权利人的损失、侵权人因侵权行为的获利或权利人应所获之数额，但没有规定严格的适用顺序；第4款规定了上述3款的规定不妨碍请求超过概括规定之金额的损害赔偿，当侵权人不存在故意或重大过失时，法院可酌情确定赔偿数额。

韩国《商标法》关于损害赔偿的规定与日本相似，也没有规定3种计算标准的适用顺序。其中，第69条规定了恢复商标权人商誉的措施，即基于故意或过失侵害商标权或专有使用权以致商标权人或专有使用权人的商誉受损的，法院可以根据商标权人或专有使用权人的请求责令其侵权人采用恢复商誉的必要措施以替代赔偿损失或者弥补赔偿损失。

法国在民事损害赔偿方面遵循全面赔偿原则，在知识产权领域没有规定惩罚性赔偿制度。《法国知识产权法典》在第七卷“制造、商业及服务商标和其他显著性标记”中第L.716-14条规定：确定损害赔偿时，法院将参考受害人承受的包括预期收益损失在内的负面经济后果，侵权人获得的收益和权利人因侵权而遭受的精神损害。

通过对比其他国家的损害赔偿规定来看，我们可以发现，我国的商标损害赔偿制度既包含了权利人的损失、侵权人的获益、许可使用费、法定赔偿、权利人的合理支出等，也包含了惩罚性赔偿。可以说，我国在商标法领域有关损害赔偿制度的规定甚至比其他国家更为全面。但大多数国家赋予权利人自由选择计算标准的权利，其中韩国和法国还规定了对商标商誉损害和预期收益损失的救济，这些规定值得我们思考。

四、我国商标权惩罚性赔偿制度的完善建议

习近平在博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式上的主旨演讲中提出：“加强知识产权保护……加大执法力度，把违法成本显著提上去，把法律威慑作用充分发挥出来。”[22]基于此，惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域的作用不可或缺。而且商标侵权惩罚性赔偿制度的适用情况对以后《专利法》《著作权法》的修改具有借鉴意义。在惩罚性赔偿制度完善措施的有关文献方面，有学者认为在商标惩罚性赔偿案件中，应正确理解恶意与情节严重的内涵，并将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的适用范围[23]。也有学者认为知识产权损害赔偿存在巨大的不确定性，建议在损害赔偿的计算方式上应该赋予法官足够的自由裁量权[18]192。也有学者建议从“侵权故意”和“界权风险”两个维度来建构知识产权惩罚性赔偿的适用区间[24]。在学者们的上述见解中，法定赔偿实际上已经赋予法官的自由裁量权，但受限于法定赔偿的限额，无法起到惩罚性赔偿的目的；重构惩罚性赔偿的适用区间没有考虑到商标的实际市场价值；而将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的适用范围不失为一种解决方案。同时，本文认为商标惩罚性赔偿制度的完善是一项复杂的难题，单一的解决方案已不能满足当前司法实践的需要，应运用多种措施来解决。本文在结合实证分析该制度的基础上，提出下列具体的完善建议。这样不仅为理论研究特别是正确认识该制度提供样本，也为侵权惩罚性赔偿司法实践能力的提升特别是为当前最严格的知识产权保护提供支持。

1.合理分配举证证明责任

在“谁主张谁举证”的民事诉讼原则下，商标权人在实际损失和侵权人获利两种计算方式具体适用中存在客观上举证不能的困境，最主要的原因正在于权利人难以证明实际损失和侵权获利中究竟有多少是“基于”侵权行为，即对因果关系的证明要求过高。因此，简化原告的举证要求，实行更加有利于原告方的证据制度势在必行。本文建议将原告所承担的全部证明责任转变为原被告之间进行合理分配，原告需举证实际损失或侵权获利的初步预估、合理支出、侵权人的侵权事实及与侵权产品的相关性，而实际损失和侵权获利与侵权行为的因果关系及其所占比例则由侵权人来举证。如果侵权人拒不提供，法院可依此作出不利于被告的判决，支持原告关于惩罚性赔偿的诉讼请求。这样一来，证明风险也部分转移到被告身上，可以使侵权人的侵权行为无利可图，客观上增加了侵权成本，起到惩罚和遏制侵权的作用。

举证责任的合理分配有助于“证据妨碍制度”的适用。证据妨碍推定本是权利人举证责任的补充规定，强制被告提供原告应提供而无法提供的与案件相关的事实资料或证据材料，确保法院可以获取必要的证据以保障实体法的有效实施[25]。然而，有的中小企业自身财务管理制度不规范，没有建立销售信息相关的财务资料，此时侵权人是处于“无信息可提供”而非“无理由不提供”的情况，使得证据妨碍规则无法适用而被束之高阁。而证明责任的转换，使部分证明风险转移给侵权人，将倒逼企业建立规范的财务制度。侵权人若想减少在损害赔偿中的赔偿负担，需要拿出相关的财务数据来证实实际损失和侵权获利与侵权行为间的“因果关系”[26]。此时，“无信息可提供”不再是侵权人不提交与侵权行为相关的账簿、资料的理由，这大大减轻了原告的举证负担。

2.重置惩罚性赔偿的计算基数

(1)取消惩罚性赔偿计算基数的适用顺序

我国《商标法》将实际损失、侵权获利和许可费使用倍数作为商标侵权惩罚性赔偿的计算基数，并设置了严格的先后适用顺序，限制了原告的自由选择权，这成为导致损害赔偿数额低的原因之一。立法上的“疏忽”为司法的适用带来了不便。为方便商标权人在诉讼中更加灵活地采集证据来支持其诉求，获得更高的惩罚性赔偿数额。我国可以参照美国、韩国、法国、日本等国家的做法，从意思自治出发，赋予权利人自由选择权。具言之，取消惩罚性赔偿计算基数的优先次序，将实际损失、侵权获利和许可使用费这3种计算方式平行规定。权利人可以根据自身受损程度、所收集的证据材料和对方财力等具体情况，选择计算方式所得最高的救济方案。

(2)将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的计算基数

法定赔偿在我国知识产权司法实践中是主要的认定方式之一。从立法本意而言，法定赔偿应该严格限制，但从裁判实务来讲，法定赔偿在诉讼中却是一种有效率的判决方式[8]1482。这样导致惩罚性赔偿案件大多以法定赔偿收尾，而实际上的判罚数额又比权利人请求数额低。不仅没有“填平”权利人的损失，而且也未充分起到对恶意侵权人的惩罚和震慑作用。

本文建议立法上明确法定赔偿为填平性赔偿的一种，并将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数。具体而言，当权利人的实际损失、侵权人的侵权获利和商标许可使用费无法确实时，人民法院可以根据侵权行为的情节确定法定赔偿数额的1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿数额。这样一来，只要满足惩罚性赔偿条款的适用条件，即使原告无法举证实际损失、侵权获利和许可使用费时法院依然可以判决侵权人承担惩罚性赔偿的民事责任。

3.法院积极引导当事人举证，合理适用计算标准

对于法院而言，知识产权侵权赔偿数额面临两方面的难题：一是当事人的举证难度和积极性，二是法院适用损害赔偿的计算方式。因此，处理好这两个问题，对商标侵权人获取较高的侵权损害赔偿意义重大。人民法院应主动激励当事人举证和维权，在损害赔偿数额的认定上，根据当事人提供的证据选取较为贴近的计算方式。

如在“FILA商标侵权案”(2017京73民终第1991号)中，法官积极引导当事人举证并行使释明权，向负有举证责任的一方当事人释明其应当提交哪些证据，以及如不提交会承担怎样的后果。然后，法官根据当事人提交的不同证据选取了不同的损害数额计算方式。在此案件的利润计算方式上，一审法院北京市西城区人民法院参考《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款规定，通过计算营业利润来认定被告中远鞋业公司两年侵权所获得的利润为2 638 322元，二审法院北京市高级人民法院则适用《商标民事纠纷解释》第14条的规定，计算出的被告的侵权获利数额752.4万元，高于一审法院认定的数额[27]。事实上，两种计算方式不同，所要求的证据也不相同。营业利润的计算，通常需要企业的年度报告、财务报表等证据；而侵权商品销售量与该商品单位利润乘积则需要销售数据、产品单价及成本价格等证据。此案中，法院根据当事人提交的不同证据选取不同的计算方式，二审法院通过另一种证明方式认定了一审法院计算的侵权人侵权获利数额并无不当。最终，二审法院按照侵权人的侵权获利的3倍确定惩罚性赔偿791万元及合理开支41万元共计832万元的赔偿数额。此案的判决意见体现了法官积极引导当事人举证、灵活计算赔偿数额并综合考虑的精湛司法技术，这也是目前我国知识产权领域惩罚性赔偿判罚数额最大的一起案件。

相比于实际损失和侵权获利，商标许可使用费的计算标准并不受法官们的 “青睐”。问题主要是商标许可费率难以确定，法院对当事人提交证据的审查较为严格。但许可使用费的举证比实际损失和侵权获利更加容易，而且法院确定惩罚性数额时也更快捷，很有适用的必要[28]。对于商标许可使用费难以确定的，法院可以参考合理许可使用费。合理许可使用费是指一个理性的被许可人从商业角度来看愿意向权利人所支付的许可费，该许可使用费既能满足被许可人获得合理利润的需求，也能使许可人接受。对此，域外经验值得借鉴。在美国著名的“Georgia-Pacific案”中，法官总结归纳出用于判定合理许可使用费的15种因素[29]。但将这些因素酌情适用到个案审理，使其成为计算商标惩罚性赔偿的主要计算方式，还需要在司法实践中不断去摸索和总结。

4.细化惩罚性赔偿的适用标准

虽然“恶意侵权”和“情节严重”并不是商标侵权惩罚性赔偿适用困境的主要原因，但明确“恶意侵权”和“情节严重”的具体适用标准对惩罚性赔偿的适用具有重要意义。“恶意”和“情节严重”词意本就模糊，尤其恶意在法律语境中很少提到，而恶意和故意的具体程度差异也没有统一的区分标准。本文建议最高人民法院应出台惩罚性赔偿条款适用的司法解释，对“恶意侵权”和“情节严重”作出权威、准确的解释，这有利于统一各级法院的适用标准，最大限度限制法官的自由裁量权。当权利人提起商标侵权惩罚性赔偿诉讼时，法院应审查被控侵权人是否满足惩罚性赔偿的“恶意”和“情节严重”等实体条件，当满足惩罚性赔偿条款时，再根据举证情况选择合适的惩罚性赔偿计算标准。

对于原告而言，司法解释的颁布将使其清楚地了解“恶意侵权”和“情节严重”的适用标准，对其所诉案件是否满足惩罚性赔偿条款的适用条件进行自我判断，从而进行精准诉讼，缓解法院的诉讼压力，增加维权的积极性。

5.重视商誉的价值

最高人民法院多次提出要加大对知识产权的保护力度，确定知识产权损害赔偿应以市场价值为指引。就商标权而言，其市场价值主要体现在商誉上。较著作权、专利权而言，商标权可以在其权利期届满后进行续展，有效期得以延长。随着权利人对商标品牌的维护和持续经营，商誉可能出现不断高涨的态势。尤其在市场经济的竞争下，商标的商誉甚至决定了企业的市场占有率[30]。日本《商标法》的立法宗旨之一就是维护商标使用人在业务上的商誉。因此，在商标侵权案件中，只有充分评估相关商标所承载的商誉的损失，才可能判决较高的填平性赔偿数额，进而使惩罚性赔偿数额得以提高。

在商标侵权案件中， 我国法院大多将商誉当成是法定赔偿的一种参考因素，然而在法定赔偿数额中商誉的影响因素占了多大比重以及计算方式等，并没有给出详细的说明，更是忽略了商誉本身的价值。在一些不正当纠纷案件中，法院在确定损害赔偿数额时则会考虑商誉的价值受损情况。比如在“腾讯诉奇虎”一案(2013民三终字第5号)中，广东省高级人民法院一审在确定损害赔偿数额时就考虑到原告的“QQ”商标和腾讯公司的商誉价值，认为腾讯公司财报中的商誉价值受到了损害，一审判决得到了最高人民法院的认可。此案中，原告还邀请第三方评估公司对“QQ”品牌受损害价值和资产进行了评估。其中，部分评估内容得到了最高人民法院的认可。

此外，通过查阅我国上市公司披露的财报，我们可以发现存在商誉的上市公司数量占到所有上市公司的78%，商誉净额合计更是超过一万亿元[31]。这说明，利用目前资产评估的方法计算商誉的市场价值是可行的。因此，在商标侵权案件中，我们可以利用会计估价方法来估算商誉受损前后的价值变化。实际上，估算商誉价值的差额是美国计算商誉损害赔偿的方法之一，此方法的好处是可以科学、准确地量化商誉的损害[32]。因此，法院可以寻找具有资质的第三方资产评估公司对商标侵权中的商誉进行评估，将侵权行为前后商誉价值的估算差额作为权利人的实际损失之一。随着我国资产估价制度的完善，相关实践操作也越来越规范和成熟。在未来的司法实践中，利用会计方法评估商誉的差额值不失为一种计算权利人实际损失的一种方法。

五、结 语

《中国知识产权司法保护纲要(2016-2020)》提出要建立科学合理的知识产权损害赔偿制度体系，惩罚性赔偿条款的适用无疑是其重要一环。惩罚性条款目前虽尚未展现出“惩罚”和“遏制”的应有作用，但仍是不可或缺的一种损害赔偿制度。解决知识产权惩罚性赔偿适用难题不能一蹴而就，需要多种措施相互配合，尤其需要重视知识产权的市场价值。唯有这样，才能切实解决知识产权制度损害赔偿低的问题，真正充分发挥惩罚性赔偿的惩罚性功能，有效遏制知识产权侵权行为。