海牙管辖权项目的新发展

何其生

海牙管辖权项目（the jurisdiction project）是海牙国际私法会议拟就国际民商事案件中法院的管辖权问题达成一项国际法律文书而开展的活动的统称，①See Background Information for the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction, January 2020, para.1; Draft Agenda of Third Meeting of the Experts’Group on the Jurisdiction Project, Proposed by the Permanent Bureau, Document for the Attention of the Experts’Group on the Jurisdiction Project (Meeting of 18 - 21 February 2020) .这一法律文书有可能是国际条约，也有可能是示范法或法律通则之类的软法性文书。2020年2月18—21日，海牙国际私法会议管辖权项目专家组第三次会议在荷兰海牙召开。与会代表由17 个成员②17 个成员包括：澳大利亚、巴西、加拿大、中国、欧盟、法国、德国、以色列、日本、韩国、墨西哥、挪威、俄罗斯、南非、瑞士、英国、美国。及2 个观察员组织国际律师协会（International Bar Association）、国际律师联盟（International Association of Lawyers）的34 位专家组成。由于会议正值中国防控“新冠肺炎”疫情期间，经外交部条法司同意，中国代表①参加此次会议的有外交部条法司富毓、中国驻荷兰大使馆景一宁、香港律政司阮卓棆、北京大学何其生。主要通过视频的方式参加了管辖权项目专家组的磋商。下文分别从海牙管辖权项目的历史、第三次专家组谈判的内容、未来需要关注的问题三个方面作以下评析。

一、海牙管辖权项目的历史

（一）早期管辖权和判决项目阶段

海牙管辖权项目源自1992年美国在海牙国际私法会议上的一项提案，当时旨在通过制定单一公约，来协调各国在管辖权及判决承认与执行上的巨大差异。②See“Background Note”, Drawn up by the Permanent Bureau of March 2012,for the First Expert Group Meeting, Annex II, p.35.经讨论，海牙国际私法会议第17 届会议决定通过设立特别委员会来推动该议题。③See HCCH, Final Act of the Seventeenth Session 1993.1996年海牙国际私法会议第18届外交大会将此列为优先谈判项目，成立特别委员会（special commission，以下称“特委会”），开始在民商事领域起草一个涵盖管辖权及外国判决承认与执行的公约，并计划在2000年召开的第19届外交大会上完成该公约的起草和通过。

从1997年6月到1999年10月，特委会先后召开了五次会议，并形成了公约的初步草案（preliminary draft convention text）。该草案虽得以提交外交大会，但其绝大部分内容存在争议，主要矛盾是：

一为各国相关领域法律制度和司法实践的差异和冲突，另一则为法律条文背后所隐藏的各国经济利益的冲突，特别是在信息技术高速发展及经济全球化的背景下，各国维护自身经济主权意识的加强更激化了这一矛盾；而美国和欧盟作为当今世界两大竞争的经济实体和两大法律传统的主要代表，直接对立，冲突尤甚。④胡斌、田妮：《十字路口的海牙管辖权公约：海牙〈民商事管辖权和外国判决公约〉谈判情况介绍》，《中国国际私法与比较法年刊》第5卷（2002年），第543页。

之后又经过两年的磋商，2001年形成了临时公约文本［以下简称“公约临时文本（2001）”］。但美国认为该文本更像欧洲的《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》，并不是全球性的公约。由于欧盟与美国在直接管辖权问题上的巨大分歧，早期大公约谈判失败。⑤See Ronald A. Brand & Paul M. Herrup, The 2005 Hague Convention on Choice of Court Agreement 4-9 (Cambridge University Press 2008).

（二）《选择法院协议公约》阶段

2002年，海牙国际私法会议决定仅在当事人协议选择法院领域制定统一的规则，经2003年与2004年特委会的两次努力之后，于2005年第20届外交大会上达成了《选择法院协议公约》（以下称《公约》）。①See T. Hartley & M. Dogauchi, Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Convention, 2010, p.27.（以下简称“Hartley/Dogauchi Report”）《公约》目前有32 个缔约国，中国于2017年9月12日正式签署了该公约。《公约》在结构上采用“管辖权+判决的承认与执行”的机制，将外国判决的承认与执行问题同管辖权问题杂糅在一部法律文件之中，采取了“双重或混合公约”的立法模式。《公约》以三种方式规制了当事人之间的诉讼：一是被选择法院必须审理协议下的案件；二是未被选择法院必须拒绝审理协议下的案件；三是被选择法院的判决应该得到承认和执行。②See Hartley/Dogauchi Report, para.1.《公约》第5条和第6条分别规定了被选择法院的管辖权和未被选择法院的义务，具体如下：

首先，被选择法院的直接管辖权。根据《公约》第5条的规定，如果当事人在选择法院协议中指定缔约国的一个或多个法院，则该国法院对于当事人的争议具有排他性的管辖权。而且享有管辖权的法院不应以该争议应由另一国家的法院审理为由拒绝行使管辖权。因此，被选择法院行使管辖权既是其权利，也是其义务。但被选择法院行使管辖权有三项例外：一是根据被选择法院地国法，选择法院协议无效；二是涉及诉讼标的或者请求数额的管辖权，不受当事人选择法院协议的影响；三是当事人指定一个或多个法院不影响缔约国法院管辖权的国内分配。以我国为例，国内法院间管辖权的分配属于国内强制法规定，当事人没有选择的空间，因此，《公约》进行了例外规定。但《公约》第5(3)(b)条亦赋予了被选择法院的自由裁量权，即“当被选择法院有权自行裁量是否移送某一案件时，当事人的选择应予适当考虑”。

其次，未被选择法院拒绝管辖权的义务和程序。根据《公约》第6条的规定，未被选择的缔约国法院应当中止或者放弃相关的诉讼程序，除非存在如下情形：（1）根据被选择法院所在地国家的法律，当事人选择法院的协议是无效的；（2）根据受理案件的法院所在地国家的法律，一方当事人缺乏缔结该协议的能力；（3）承认该协议有效将会明显的不公或者明显违背法院所在地国家的公共政策；（4）由于当事人所不可控制的特殊原因，当事人不能合理地履行协议；（5）被选择法院已决定不审理该案。但在此五种情形下，未被选择的法院是否必须行使管辖权，《公约》没有明确。③参见何其生：《中国加入海牙〈选择法院协议公约〉的规则差异与考量》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第81页。

（三）判决项目阶段

2010年，海牙国际私法会议总务与政策委员会重提国际民事诉讼项目。鉴于国际争议领域相关制度的发展，海牙国际私法会议于2011年2月决定在判决的承认与执行领域恢复工作。①See Conclusions and Recommendations of the Council on General Affairs and Policy of the Conference, 7-9 April 2010.该判决项目意图通过制定更为全面的公约来协调并促进判决的全球流通，但不处理规范各国法院的直接管辖权②在国际民事诉讼中，直接管辖权是指一国法律中规定的该国法院在受理国际民事案件时据以决定其本身对这些案件是否具有管辖权的规范；间接管辖权是指一国法律中规定的该国法院在承认与执行外国法院判决时据以决定外国法院是否具有管辖权的规范。问题。经过四年（2016—2019 年）的磋商，2019 年7 月2 日，《承认与执行外国民商事判决公约》（通称《海牙判决公约》）达成，该公约也被称为“游戏变革者”（game changer）。

需要说明的是，《海牙判决公约》没有规定各国法院的直接管辖权，而是从判决承认与执行的角度规定了间接管辖权基础。间接管辖权来源于直接管辖权，但其范围通常要小于直接管辖权。《海牙判决公约》第5条和第6条关于间接管辖权的规定是《海牙判决公约》的核心条款——二者规定了穷尽的间接管辖权清单，提供了审查原审法院行使管辖权的详尽标准。《海牙判决公约》第5条分为三款：第1款列出了13个间接管辖权基础，作出判决的外国法院（原审法院）只要满足此13个基础之一，所作判决就适格于在《海牙判决公约》下流通；第2款针对消费者合同和雇佣合同的弱方当事人提供了一些保护性要素，排除了第1 款中某些管辖权基础的适用；第3款则规定了针对不动产租赁和登记的排他性管辖权。第6条对于不动产物权规定了排他性的管辖权基础。

（四）管辖权项目阶段

2011年，海牙国际私法会议在决定开展判决项目的同时，也决定未来就直接管辖权，包括过度管辖权（exorbitant jurisdiction）、未决诉讼（lis pendens）、拒绝管辖权（declining jurisdiction）等议题开展工作。2012年管辖权项目第一次专家组会议主要讨论了三个问题：（1）跨界民商事诉讼领域恢复工作的适宜性；（2）文书的类型，即公约与软法性文书之争；对公约意见又有单一公约、强化型单一公约与双重公约之争；（3）和判决承认与执行相关的问题。

2013年，海牙国际私法会议第二次专家组会议讨论就直接管辖权制定国际文书的可行性。③See Conclusions and Recommendations of the Expert Group on Possible Future Work on Cross-Border Litigation in Civil and Commercial Matters (of 14 April 2012).此次专家组会议认为管辖权文书应包含如下内容：（1）一致同意的管辖权基础；（2）国内法下其他管辖权基础；（3）禁止性的管辖权基础；（4）在多国发生的重复诉讼问题。④See“Ongoing Work on International Litigation”, Prel. Doc. No.3 of March 2013 for the Attention of the Council of April 2013 on General Affairs and Policy of the Conference, Annex 2, Report on the Second Meeting of the Experts’Group on the Judgments Project, 21-23 February 2013.2013年，常设局决定在判决项目完成后，立即恢复管辖权项目的工作。①See Background Information for the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction, January 2020, paras.171-179.2019 年，海牙国际私法会议开始着手管辖权项目的工作，并决定于2020年2月召开第三次专家组会议。②See Conclusions and Recommendations of the Council on General Affairs and Policy (5-8 March 2019) (hereinafter, C&Rs of the 2019 CGAP), C&R No.5.

二、海牙管辖权项目的新谈判

第三次专家组会议主要讨论了未来文书的类型、文书的范围、管辖权的基础、平行诉讼这四个议题。专家组认为应当在管辖权领域为民法法系和普通法系国家之间搭建一座桥梁，同时，须兼顾管辖权项目与2005 年《选择法院协议公约》和2019年《海牙判决公约》的关系。专家组讨论了在直接管辖权与平行诉讼领域专门制定文书的必要性和可行性，认为新文书应有利于各国管辖权制度的协调，并应具有广泛的可接受性。

（一）文书的必要性与可行性

对直接管辖权领域国际文书的制定，专家组有三种态度：支持、观望和怀疑，但不反对在此领域开展探索性工作。支持制定国际文书尤其是制定国际公约的理由如下：

一是过去的20 多年时间内，海牙国际私法会议自身发生了重要变化，国际社会达成公约的意愿更强了。从管辖权项目被提议的1992年到2020年，海牙国际私法会议的成员从37个增加至83个，欧盟作为区域性国际组织亦成为其中的一员。自2007 年章程修改后，海牙国际私法会议制定国际文书主要采纳协商一致方式，推动了一些新文书的达成。自1992年以来，已经通过了7个国际公约、1个议定书和1个软法性文书。

二是2005年《选择法院协议公约》和2019年《海牙判决公约》的达成为管辖权领域形成新公约提供了基础。尤其是《海牙判决公约》第5条与第6条对间接管辖权基础的大量规定，体现了国际社会在管辖权领域的合意。

三是有约束力国际文书的制定更有利于司法实践中争议的解决。有代表认为，管辖权领域的诸多问题，诸如各国（扩大）管辖权的竞争、平行诉讼的大量存在，为国际民事诉讼和国际贸易带来很大的不确定性，贸易从业者尤其是中小企业因此承担巨大的风险。从司法救济的角度出发，有约束力的国际文书能提供清晰明确的指导，减少商业交易当事人的争议解决成本。从长远看，有利于国际贸易的发展。

四是不方便法院原则（forum non convenience）体现了国际文书制定的必要性和可行性。欧盟代表指出，尽管不方便法院原则起源于苏格兰，但现在已广为成文法系和普通法系国家所接受。当今世界一般区分为成文法系和普通法系，而国际私法正好是架起两个分裂体系的桥梁。公约临时文本（2001）之所以谈判失败，是因为其目标过于宏大，试图建立包括管辖权和判决承认与执行的双重体系。但现今在《海牙判决公约》已经达成的背景下，专家组协商的是单一文书，仅涉及管辖权问题，谈判成功的难度相较于公约临时文本（2001）大幅降低。

五是在管辖权领域形成共同性的国际规则有先例可循。现代很多国家在管辖权上有许多共同性的制度，例如，欧盟的成员国，包括法国、德国以及早期的英国等，在管辖权上就接受了《欧盟理事会民商事管辖权及判决的承认与执行的条例》（即《布鲁塞尔条例I》）①See The Council Regulation (EC) No.44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters,Official Journal of the European Communities, L12/1, 16 January 2001.的规则。

六是特定管辖权问题可在对应的管辖权基础上解决。特定案件的具体管辖权问题，总是存在一个相对适当的管辖权基础，发现这个管辖权基础并形成规则，在国际上是可行的。

另外，德国代表通过举例强调了国际条约的必要性：

设想下面的情境：一个自然人或法人询问与德国进行货物或服务交易的可行性，如果被询问人不知道德国法，很难给予肯定的答复。同样，当事人如果询问与法国等海牙国际私法会议其他80多个成员交易的可行性，都可能面临这一问题。了解80多个成员的法律制度并非易事。同样，如果当事人面对一个争议，要决定到底在哪儿提起诉讼时，也可能面临这一困境。这一困境带来的不仅是当事人的失望、争议解决的不可预见性，更是贸易机会的流失。而有效的国际文书能提高确定性，节省当事人的费用，并促进国际贸易。

尽管上述有不少理由支持制定国际文书尤其是国际公约，但大部分代表对此持观望态度，主要原因是担心重演2001 年的失败，认为需要平衡可利用的谈判资源与成本。美国对此虽消极但也持开放的态度。美国对各国是否愿意在本国已有的成文管辖权规则之外接受国际公约对本国管辖权的限制持怀疑态度，并且指出管辖权领域的鸿沟在历史上未得到妥善的处理。由于管辖权涉及各国主权，②欧盟代表不认同此观点，指出若管辖权涉及主权，判决的承认与执行更涉及国家主权问题，但在此领域已经达成了公约。硬法性国际文书的达成可能只是理论上的需求，而并非客观实践的需要。尽管如此，美国愿意继续讨论具体的管辖权基础和平行诉讼等议题，以此来确定未来的进展。此外，美国不认同成本节约和提升国际贸易与管辖权的国际文书密切相关。

（二）文书的类型

对文书类型，专家组存在较大分歧，主要是约束性文书和软法性文书之争，在支持软法性文书的意见中又有示范法（model law）和通则（principles）之争。但专家组广泛认为，应为平行诉讼问题制定有约束力的规定。在随后的讨论中，与会代表进一步指出，待明确文书基本内容后再谈判文书类型更为妥当。

国际社会在文书类型领域观点存在分歧完全可以理解，主要原因包括以下几个方面：

一是就对国际贸易的影响来说，主要与判决的流通相关，已经达成的《选择法院协议公约》和《海牙判决公约》已经为此提供了规则和法律框架。即使对欧洲而言，其出于内部一体化目的，将判决承认和管辖权的协调合并在《布鲁塞尔公约》和之后的布鲁塞尔条例，但并未统一各成员国的管辖权规则（尽管《布鲁塞尔条例I》客观上可能具有这样的效果）。如果《选择法院协议公约》和《海牙判决公约》能够得到广泛的批准和加入，上述目标可以得到实现。

二是对于商人而言，《选择法院协议公约》是有重要价值的国际公约。并不是所有的商人都喜欢仲裁，也并不是所有的案件都适合仲裁。一旦当事人选择法院解决争议，当事人的选择以及最终结果的执行就非常重要。因此，如果更多的贸易大国加入该公约，将能够极大便利全球商事争议的解决。

三是如果《选择法院协议公约》和《海牙判决公约》能够得到较多的实施和认可，将在统一直接管辖权方面起到促进作用。在积累一定经验的情况下，再考虑制定统一的规则，才能避免早熟或失败的情形。

四是从2001年综合性大公约的谈判失败到《选择法院协议公约》的变化，主要与直接管辖权相关。当时，美国与欧盟之间的管辖权鸿沟过大，很难加以协调。近年来，对于一般管辖权，美国联邦最高法院已经先后在Goodyear（2011）案①See Goodyear Dunlop Tires Operations, S.A. v. Brown, United States Supreme Court, 64 U.S. 915 (2011). 该案中，来自北卡罗莱纳州的两名13 岁男孩朱利安·布朗（Julian Brown）和马修·赫尔姆斯（Matthew Helms）在法国巴黎郊外的一次公共汽车事故中丧生。男童的父母（原告）在北卡罗莱纳州法院对俄亥俄州的固特异轮胎橡胶公司（“固特异美国公司”）及其在土耳其、法国和卢森堡组织和经营的三家子公司（被告）提起了过失致死诉讼。原告主张，固特异土耳其工厂生产的轮胎存在缺陷，是发生事故的原因。尽管固特异美国公司定期在北卡罗莱纳州开展业务，并同意服从法院的管辖，但其子公司没有在该州开展过业务。这些子公司主张州法院对它们缺乏管辖权，并向初审法院提出驳回索赔的动议。初审法院驳回了该动议，子公司提出上诉。北卡罗莱纳上诉法院确认。美国最高法院准许调卷复审。和Daimler（2014）案②See Daimler AG v. Bauman, 134 S. Ct. 746 (2014).中有所改变。在Goodyear（2011）案中，北卡罗莱纳州法院主张行使管辖权的依据是把轮胎植入商业流（stream of commerce）①该理论起源于伊利诺伊州最高法院判决的Gray v. American Radiator & Standard Sanitary Corp.案。在该案中，一家外州公司为另一家外州公司生产的热水器提供原料，这种热水器在各州销售，包括伊利诺伊州在内。其中在伊利诺伊州销售的一台热水器发生故障，给使用者造成损害。伊利诺伊州最高法院对外州提供原料的公司行使了特殊的对人管辖权，理由是该公司明知其产品处于商业流通之中，不仅会在伊利诺伊州间接销售，而且能从该销售中获得利益。See 22 Ill.2d 432, 176 N.E.2d 761 (1961).之中，被告则主张“单一企业理论”（single enterprise theory）反对该州法院行使管辖权。联邦最高法院认为，尽管子公司的一部分产品被北卡罗莱纳州的固特异公司出售，但北卡罗莱纳州法院没有获得对固特异子公司的一般对人管辖权，原因是案件与子公司在该州的活动无关。如果一个州和一个美国公司的外国子公司之间没有系统和持续的商业联系，那么该州对外国子公司就没有一般对人管辖权。此案在一般和特殊的对人管辖权之间划出了一条界线：一般对人管辖权被解释为由于被告与州持续和系统的商业关系而受该州法律管辖；特殊对人管辖权是基于州与诉讼之间的现有联系而产生的，州法院仅在这一领域拥有管辖权。在此案中，北卡罗莱纳州法院没有作出这种区分，子公司产品出现在该州的单一事实与诉讼标的没有任何关系，且产品出现在该州并非子公司的行为。因此，联邦最高法院推翻了北卡罗莱纳州法院认为其有管辖权的决定。

在Daimler（2014）案中，美国联邦最高法院首次澄清，如果法院行使管辖权和正当程序保持一致，美国法院基于外国公司在州内分支机构的联系，可以行使一般管辖权，但仅在外国公司与美国或州存在非常“持续性和系统性”的联系，以至于本质上在该州就像在其所在国一样（“essentially at home”in that state）时，方能行使管辖权。②基于此，美国联邦最高法院明确地怀疑其以前的案件[例如Barrow S. S. Co. v.Kane, 170 U.S. 100 (1898)]的决定以及纽约上诉法院在Tauza v. Susquehanna Coal Co.,220 N.Y. 259 (1917)案的决定。联邦最高法院在Daimler（2014）案中推翻了美国第九巡回法院的决定，即基于一个德国公司在特拉华和新泽西分支机构与加利福尼亚州的联系，而对该德国公司行使一般管辖权。法院警告这种违反国际礼让的风险有扩大一般管辖权的嫌疑，从而违反正当程序有关公平和实质正义的要求（fair play and substantial justice）。在Daimler（2014）案之前，在美国维持一个分支机构可以成为法院行使管辖权的根据。③See, e.g., Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co., 226 F.3d 88, 93-95 (2d Cir.2000)，该案讨论了纽约州的规则，即企业在州内“从事商业活动”时受该州属人管辖；而且该案裁定：如果某一国际公司在纽约市设有隶属的办公室时，则对该公司具有一般管辖权。See Hoffritz for Cutlery, Inc. v. Amajac, Ltd., 763 F.2d 55, 57-58 (2d Cir. 1985)，此案讨论了纽约州“从事商业活动”的标准。See Dietric v. Bauer, No.95-cv-7051, 2000 WL 1171132, at *4 n.4 (S.D.N.Y. 16 August 2000)，该案认为，对一家在纽约设有分行的外国银行在纽约“从事商业活动”，具有属人管辖权。但另一方面，联邦最高法院在Nicastro（2011）案①See J. McIntyre Machinery, LTD v. Nicastro, 2011 WL 2518811. 被告尼卡斯特罗（Nicastro）在使用金属剪板机时伤了手，该剪板机是原告麦金太尔机械有限公司（以下称“麦金太尔公司”）在英国制造的，该公司在英国注册成立并经营。尼卡斯特罗向事故发生地新泽西州法院提起产品责任诉讼，但麦金太尔公司主张该法院缺乏属人管辖权，并请求驳回诉讼。基于原告律师所声称的三个事实：一是这台机器是由一个独立的经销商在美国销售的，而不是由麦金太尔公司直接控制；二是麦金太尔公司的官员与经销商一起参加了在美国的贸易展览，以促进机器在美国的销售；三是不超过四台（可能只有一台）机器（包括导致受伤的机器）在新泽西州销售，州最高法院认为，只要制造商知道或应该知道其产品是通过全国性的销售系统销售的，并可能在任何一州销售该机器，新泽西州的法院就可以在不违反宪法第十四修正案正当程序条款的情况下对外国制造商行使管辖权。此案尽管被联邦最高法院撤销，但在法官之间产生了分歧。六名法官投票赞成撤销，三名法官（Ginsburg，Sotomayor和Kagan）反对。最高法院的意见是，如果被告未故意在该管辖区内从事商业活动或将货物置于商业流中，以期货物在该地销售，则法院不得对被告行使管辖权。中的判决实际上进一步加大了美国和欧盟的差距。因此，当初阻止达成公约的因素依旧存在，问题仍然没有得到解决。

五是需要考虑管辖权规则是否真正为国际社会客观所需。如果非此，在耗费了各国大量人力资源和时间及经济成本后，最终徒劳无功，无疑是巨大的浪费。

（三）文书的范围

对于文书的适用范围，许多代表认为，应该以《海牙判决公约》为基础展开谈判，并对消费者合同和雇佣合同予以特别关注。由于公约内容具有高度的不确定性，专家组尚未对此进行过多的讨论。

（四）直接管辖权基础

鉴于文书性质上的明显分歧，专家组同意，在为平行诉讼制定约束性文书的假定情形下来开展工作，并推动对直接管辖权根据的讨论。专家组采纳了“自下而上”（bottom up）的方法，以《海牙判决公约》第5条和第6条为基础先讨论了管辖权基础，具体情况如下：

1.对《海牙判决公约》第5（1）条（a）项所规定的被告惯常居所地、以及（d）项中的被告分支机构、代理机构或其他无独立法人资格之机构所在地，②该项规定：“被告成为原审法院诉讼程序的一方当事人时，其在原审国设有分支机构、代理机构或其他无独立法人资格之机构，且判决所基于的诉讼请求起因于该分支机构、代理机构或其他机构的活动。”可以纳入新的国际文书。

2.对《海牙判决公约》第5（1）条（g）项中的合同履行地③该项规定：“关于合同义务的判决，由根据下列情形所确定的合同义务履行地国或应当履行地国法院作出：（1）当事人之间的协议；或（2）当事人未就履行地达成协议时，依合同的准据法确定；但被告相关的交易活动与该国明显不构成有目的和实质联系的除外。”和（j）项④该项规定：“关于因死亡、人身伤害、有形财产的损坏或损失所产生的非合同义务的判决，不论损害发生于何处，直接导致该损害的行为或疏忽发生在原审国。”中的侵权结果发生地，有不少意见支持纳入新公约，但同时指出这些规定也存在一定的模糊性和复杂性。

3.对《海牙判决公约》第5（1）条（e）项①该项规定：在作出判决的诉讼程序中，被告明示同意原审法院的管辖权。中的被告明示同意、（m）项②该项规定：判决由非排他性选择法院协议所指定的法院作出，且该协议以书面形式签订或记录，或者以能提供可获取的信息供日后查询的其他任何通信方式所签订或者记录。为前项目的，“排他性选择法院协议”系指由双方或者多方当事人签订的，为解决与某一特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，而指定某国的法院或者某国的一个或者多个特定法院以排除任何其他法院管辖权的协议。中的非排他性管辖权协议，将会纳入新的文书，但对（f）项③该项规定：被告在原审法院就实质问题进行答辩，但在原审国法律所规定的时间期限内没有对法院的管辖权进行抗辩，除非根据原审国法律，管辖权异议或关于法院行使管辖权的异议显然不会成功。中的应诉管辖则存在争议。

4.对《海牙判决公约》第6条中的不动产物权由不动产所在地法院专属管辖，应纳入新的文书；但对于第5条第3款④该款规定：第5 条第1 款不适用于用于居住的不动产租赁（承租）的判决，或者不动产登记的判决。只有此类判决由不动产所在地国法院作出时，才能予以承认与执行。纳入新文书则争议很大。

对是否规定拒绝管辖权的问题，大陆法系国家表达了高度认可，但普通法系国家非常反对；同样，对禁止行使的管辖权根据⑤参见公约临时文本（2001）第18条。，意见不一，有意见指出纳入该规则的必要性，但也认为应当为国内法下的管辖权保留足够空间。

（五）平行诉讼

对于平行诉讼，专家组对公约临时文本（2001）第21 条“未决诉讼”和第22 条“特殊情况下拒绝管辖权”所涉及的核心问题进行了辩论。专家组建议常设局就平行诉讼问题开展研究，并推动成员国就相关法律规则和案例进行信息共享。根据会议主席的建议和非正式磋商会议的决定，会议主要讨论了以下几个问题：⑥具体的问题清单包括：（1）平行诉讼是否只存在于法院之间，有没有其他可能的情形。（2）当事人和诉因的识别。公约临时文本（2001）第21 条第1 款在狭义的意义上处理未决诉讼，即相同当事人和相同诉因，是否需要考虑关联案件的平行诉讼问题。（3）管辖权问题，包括是否给予未来新文书下的专属管辖权以优先性，是否给予未被新文书所接受但根据国内法具有专属管辖权的法院以优先性；对于《海牙判决公约》第5（1）条（e）项被告明示同意和（m）项非排他性管辖权协议，是否给予优先性；是否给予其他客观管辖权基础，如第5（1）条（a）项被告住所地以优先性。（4）时间因素，包括是否对相同诉因平行诉讼中的先受理法院赋予优先性，是否对于关联案件平行诉讼的先受理法院赋予优先性。（5）否定性宣告之诉与履行之诉，即是否赋予履行之诉优先于否定性宣告之诉。（6）缔约国法院之间的合作：包括在缔约国法院之间管辖权移转制定规则的可行性和合适性；缔约国法院之间信息交换的可能性。（7）其他各国愿意讨论的问题。

1.前提

在平行诉讼问题的讨论中，专家组首先确立了两个前提：一是目前只讨论法院间的平行诉讼问题（court-to-court cases）；二是会议主席Keisuke Takeshita 教授罗列了四种平行诉讼管辖权的情形，具体情形如下：

情形1：甲在X 国有惯常居所；乙的法定住所地在Y 国，并在X 国设有分支机构。在两个诉讼程序中原告均相同，被告也相同。（见图1）

图1

情形2：甲在X 国有惯常居所；乙的惯常居所地在Y 国，并在X 国设有分支机构，合同的履行地在乙国。在两起案件中，当事人互成原被告。（见图2）

图2① See Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters Adopted by the Special Commission and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar, Prel. Doc. No.11 of August 2000 for the Attention of the Nineteenth Session of June 2001, p.89. (hereinafter“Nygh/Pocar Report”); see also Compare Gubisch Maschinenfabrik v. Palumbo (C 144/86) [1987] ECR 4861.

情形3：甲在X 国有惯常居所；乙的惯常居所地在Y 国，并在X 国设有分支机构，合同的履行地在乙国。在两起诉讼中，一方要求履行债务，另一方请求否定性宣告。（见图3）

图3

情形4：甲在X 国有惯常居所；乙的惯常居所地在Y 国，并在X 国设有分支机构，合同的履行地在乙国。甲和乙之间存在多起合同交易，甲针对乙就以前的合同交易请求支付货款（应收款）。（见图4）

图4

这些情形相对比较简单，专家组认为未来需考虑更为复杂的情形，包括涉及消费者合同和雇佣合同的案件。对关联案件所涉及的平行诉讼问题，有代表主张将其与严格意义的未决诉讼区分开来，后者指限制于相同当事人相同诉因的平行诉讼。考虑到关联案件平行诉讼的复杂性，专家组决定在下次会议之前在专家之间加强交流，并请常设局加强研究，探索在区域、超国家和国内法层面的处理方法。①See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, paras.13-16.

2.管辖权基础的优先性

对平行诉讼中的优先性问题，与会专家分四类情况进行了考量：一是对未来文书中的排他性管辖，应给予优先性考虑；二是基于当事人协议的管辖权优先性，不少代表虽强调了当事人意思自治的重要性，但认为对《海牙判决公约》第5条第（1）款（e）项中的被告明示同意、（m）项中的非排他性管辖权协议、（f）项中的应诉管辖给予优先性，则需要进一步考虑；三是对客观管辖权基础，如惯常居所地、被告分支机构所在地、合同履行地等，没有与会代表支持给予优先性；四是对于积极要求履行义务之诉和否定性宣告之诉的关系，专家组认为，不应制定僵硬的规则，使积极要求履行义务的诉讼优先于否定性宣告之诉。①See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, paras.17-20.

如果后受理案件法院根据其国内法具有专属管辖权，有代表认为不应免除其拒绝管辖权的国际义务。对于后受理案件的法院国，应该承认与执行先受理国家法院作出的判决。②See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, paras.16-17.

3.未决诉讼与拒绝管辖权的关系

对于未决诉讼与拒绝管辖权的关系，专家组讨论了公约临时文本（2001）第21条和第22条的规定。对第22条所规定的特殊情况下的例外管辖权，专家组讨论了其与第21条第1款中第一时间规则（first-in-time rule）③关于第一时间规则，有不同的表述，如first-filed rule、first-seized rule等。的关系。对第一时间规则，美国法院支持先立案（first-filed case）规则，④如下述一些案件：See, e.g., W. Gulf Mar. Ass’n v. ILA Deep Sea Local 24, 751 F.2d 721, 730 (5th Cir. 1985)，该案认为，联邦法院应该遵从先立案的规则，并应根据位于纽约的联邦法院的要求驳回后立案的案件。伊利诺伊州和纽约州法律授权法院自由裁量，支持先立案规则。See 735 ILL. COMP. STAT. 5/2-619(a)(3) (1993); N.Y. C.P.L.R. 321 l(a)(4) (Consol. 1994). 但有些州对于州际和国际平行诉讼案件，并不认可这一规则，see E.g.,Dayan v. McDonald’s Corp., 382 N.E.2d 55, 58 (11. App. Ct. 1978); Pesquera del Pacifico S. de R.L. v. Super. Ct., 201 P.2d 553, 554-55 (Cal. Ct. App. 1949).即法院职员将原告的诉状归档立案的日期（the date of filing of the plaintiffs complaint with the court clerk）。在欧洲《布鲁塞尔公约》中，排他性地采纳了先受理（first-seised case）规则，但案件受理的具体日期取决于国内法的解释。⑤See Articles 21-23 of Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, 27 September 1968, 1978 O. J. (L304) 77.在瑞典，法院在立案时具有管辖权。⑥Swed. Code of Jud. Proc., ch.13, s.4.但在德国，法院先受理案件的前提是向被告送达。⑦See J. J. Fawcett, Declining Jurisdiction in International Law 198-199 (Clarendon Press 1995).由于具体解释的不同，可能出现利用规则差异进行竞争管辖权的情形。①See James P. George, International Parallel Litigation - A Survey of Current Conventions and Model Laws, 37 Texas International Law Journal 499, 531 (2002).前述公约临时文本（2001）第21条第5款即是关于时间因素的规定，但如此细微的规定能否为各国所接受，具有高度的不确定性。第三次专家组会议同意将第22条和第21条结合考虑。②See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, para.23.

4.跨国管辖权移转

对跨国案件移转（transfer of jurisdiction），建立强制性的管辖权移转机制的意见未能得到支持；但自愿性和选择性的管辖权移转机制则得到了较多的认可，各国愿意在该领域进一步探讨加强合作的可能性以及可能的合作机制。③See Aide memoire of the Third Meeting of the Experts’Group on Jurisdiction,Prepared by the Chair of the Experts’Group, The Hague, 18 to 21 February 2020, para.21.

三、海牙管辖权项目未来需要关注的问题

从本次专家组磋商的情况来看，尽管海牙国际私法会议目前正在开展的项目不少，但作为传统领域，各国代表对管辖权问题的关注度与兴趣度颇高。归纳磋商过程中所涉及的问题，下一轮的专家组谈判可能会涉及如下议题：

（一）文书类型

对未来的国际文书选择公约还是软法性文书，各国虽进行了交流和辩论，但并未最后作出决定。现场对于公约的呼声比较具有渲染力，而后专家组决定搁置争议，并假定在公约的基础上继续管辖权基础和其他相关问题的讨论。欧盟主张公约；美国初始表示反对，但愿意继续展开讨论。未来中国的立场与相关考虑因素需要明晰。

（二）直接管辖权基础

在2019 年《海牙判决公约》的基础上，此次专家组会议纳入了第5 条和第6 条的部分规定，但管辖权基础的具体内容需要进一步考量与论证，主要如下：

一是一般性管辖权基础的内容，如被告惯常居所地、分支机构或代表机构所在地等，哪些可纳入新公约且能为各国所接受。

二是基于当事人意思自治的管辖权基础，如当事人明示同意、应诉管辖权、非排他性管辖权协议等纳入新文书的可行性。

三是特殊事项管辖权，如合同、侵权等相关管辖权基础的具体依据及相应的可行性论证。另外，消费者合同和雇佣合同是各国高度关注的焦点。

四是专属管辖权，除纳入专属管辖权的不动产物权之外，其他可纳入专属管辖权的事项。

五是临时措施的管辖权问题。公约临时文本（2001）第13 条对临时措施的管辖权问题规定了两个不同的可选择性条款，可见当年分歧很大。对此问题未来的选择及具体的可行性论证。

（三）禁止性的管辖权基础

禁止性的管辖权基础，即公约临时文本（2001）第18 条，是当年公约谈判黑色清单的范畴。在被告惯常居所地具有管辖权的情况下，哪些管辖权基础可以纳入黑色清单、第18 条的规定有哪些明显不合理及其理由等问题，则需要深入论证。尤其是合同签订地、可供扣押财产所在地等与我国法律直接相关的规定，纳入黑色清单后可能带来的潜在影响还需要评估。

（四）平行诉讼

平行诉讼是此次专家组会议讨论的重点，各国就在此领域达成有约束力的规定态度比较一致。平行诉讼的解决涉及大量问题：

首先，公约临时文本（2001）第21 条与第22 条的含义与关系。第21 条未决诉讼涉及平行诉讼的先受理原则、后受理法院拒绝行使管辖权的义务、后受理法院继续行使管辖权的情形、判断受理案件的时间因素、否定性宣告之诉与寻求实质救济之诉的关系、该条不适用的情形等。第22条涉及不方便法院原则的适用及考虑的因素、对于国籍和惯常居所的非歧视原则、被告的担保问题、外国法院行使或者不行使管辖权后的后续处理、拒绝管辖权的其他例外情形。此两条规定结构复杂，内容繁琐，又充斥着大量的专业术语，理解起来非常困难。其具体的适用以及和我国法律的关系，是需要着重论证的问题。

其次，平行诉讼的处理。尤其是关联案件下平行诉讼问题的处理，由于各国差异较大，本次会议没有进行更加复杂和深入的讨论。为此，专家组希望常设局能够加强研究。对此问题，我国涉外案件的审判实践是如何处理的，不方便法院、重复管辖、管辖权移转等机制哪些运行比较成熟并能够为国际社会所借鉴，我国对于欧洲大陆的相关制度以及美国的处理方法有哪些能够接受等问题，需要科学的论证和说理。

再次，在平行诉讼下，对法院间信息共享机制的建立以及有可能涉及的案件透明度的问题，也需要作出预判。

（五）公约临时文本（2001）谈判失败的核心问题

从公约临时文本（2001）后期的谈判情况看，各国至少在以下方面存在较大分歧：（1）互联网和电子商务对管辖权规则的影响；（2）经济活动管辖权（activity based jurisdiction）规则；（3）消费者合同和雇佣合同管辖权规则；（4）专利、商标、版权和其他知识产权的管辖权规则；（5）与其他有关管辖权和承认与执行判决的公约的关系，尤其是区域性公约（如1968年《布鲁塞尔公约》《卢迦洛公约》和2001年《布鲁塞尔条例I》）；（6）公约的双边化问题，即公约在缔约国之间的效力。①参见孙劲：《迈向关于外国判决承认与执行的新公约——海牙民商事管辖和外国判决公约草案的新发展》，《中国国际私法与比较法年刊》第6卷（2003年），第570页。这些问题即使在今天依旧十分棘手，具体的处理方案及方案的可行性和合理性，都亟待论证。