我国逮捕制度改革检讨

文/刘计划

与域外实行法官审查逮捕（羁押）不同，我国形成了法院与检察机关双主体模式，且审前形成检察机关审查批准逮捕模式。我国三次修改《刑事诉讼法》，对于1979年《刑事诉讼法》确立的逮捕条款均有涉及。1996年，修正了逮捕的证据要件，即将“主要犯罪事实已经查清”改为“有证据证明有犯罪事实”。2012年，细化了逮捕的社会危险性要件即必要性要件，确立了准诉讼化审查程序模式，创建了羁押必要性审查制度。2018年，仅于逮捕条件一条中增加一款社会危险性考量因素的内容。

现行《刑事诉讼法》“强制措施”一章共有35条，其中用近乎一半的条文即17条构建了逮捕制度的规范体系。对于逮捕制度立法变革以及是否有效实现了应有功能，需要结合立法、实务、理论进行综合分析、全面评估。

检察机关适用逮捕的实证分析

逮捕制度的运行实践是评价其功能发挥状况的重要标准，是检验刑事诉讼中人身自由权保障水平的重要依据。研究逮捕制度的运行实践，最具说服力的方式莫过于对逮捕适用人数进行实证分析。可以说，逮捕作为剥夺被追诉者人身自由的措施，其适用比例高低与人身自由权保障水平呈反比关系。

分析1990—2017年刑事犯罪案件全国检察机关批准逮捕和提起公诉人数可以发现：

（1）1979—2001年，捕诉率维持在100%上下，且大多数年度超过100%。这表明，1996年关于逮捕证据要件的修改并未对逮捕适用产生实质影响。（2）2002—2008年，批准逮捕人数仍保持上升趋势，但提起公诉人数升速更快，于是出现了捕诉率逐年下降趋势，其中2006年跌破90%。（3）2009—2016年，批准逮捕人数呈逐年下降趋势。其中，2013—2016年间，批准逮捕人数及捕诉率保持微降趋势。这表明，2012年《刑事诉讼法》对于逮捕社会危险性要件的细化及确立准诉讼化审查程序模式未能取得明显成效。（4）2017年，批准逮捕人数同比上升近三成，远超提起公诉人数的升速，捕诉率触底反弹，打破了批准逮捕人数与捕诉率同步下降的趋势。这显示，检察机关批准逮捕人数与捕诉率的下降或已进入瓶颈期。

2002年特别是2009年以来，一直到2016年，捕诉率持续下降。对此，应当予以理性认识。究其原因，主观方面的原因体现为，最高人民检察院对逮捕的态度发生变化，传导至下级检察机关，使得逮捕适用较之过去有所审慎。

虽然2007年以后“快捕”一词在最高人民检察院工作报告中消失了，但是其一直将批准逮捕与提起公诉一样视为“打击犯罪”、维护稳定的重要职能与手段。这也是逮捕人数、捕诉率下降有限甚而出现反弹的重要原因。

2002—2016年，捕诉率持续下降亦有客观原因，即在法院判处的刑罚种类中，徒刑以上刑罚的适用比例在持续下降，且趋势明显。判处徒刑及以上刑罚的比例，2002年高达73.3%，至2014年已降至52.8%，下降两成多。

检察机关逮捕人数每年远超生效裁判判处徒刑及以上刑罚人数，判处徒刑以上刑罚人数一直仅占检察机关逮捕人数的六成多。这一事实使得2002年以来捕诉率下降的积极意义大大降低，甚而失去了价值。每年20万至30多万被指控者被检察机关批准逮捕而法院判处刑罚未达徒刑，足以说明逮捕仍被滥用。

上述事实表明，我国1996年、2012年两次修改《刑事诉讼法》所进行的逮捕制度改革并不成功，未能从根本上改变检察机关适用逮捕的观念与实践。

长期以来，检察人员片面强调逮捕对于刑事诉讼顺利进行的保障功能，奉行实体判断标准“构罪即捕”，致使逮捕功能异化，逮捕适用率畸高。捕判率一直居高不下，2002—2007年间竟超过100%，即便“醉驾入刑”后捕判率有所下降，但仍在70%以上，特别是2017年，竟又反弹至85.1%！事实胜于雄辩，近40年的实践已然证明，检察机关审查批准逮捕模式具有无法克服的内在局限性，改良式的变革不可能取得逮捕制度改革的成功。

逮捕条件的修正与适用

我国《刑事诉讼法》规定了逮捕条件，且每次修改都予以修正。那么，法定的逮捕条件何以未能发挥限制逮捕适用的功能？逮捕条件又是如何被规避的呢？

（一）逮捕条件的修正。1979年《刑事诉讼法》第40条第1款规定逮捕条件包括三项要件，即证据要件、刑罚要件与社会危险性要件（必要性要件）。其中，证据要件即“主要犯罪事实已经查清”看似要求很高，但1979—1996年间公诉案件捕诉率超过100%，这似乎是一个悖论。将“主要犯罪事实已经查清”规定为逮捕证据要件具有极大的负面效应。首先，检察机关在侦查初始即认定主要犯罪事实已经查清，这是在提前宣告犯罪嫌疑人有罪。其次，导致“构罪即捕”常态化。其弊端有二。其一，检察机关认定“主要犯罪事实已经查清”有违无罪推定原则。其二，“构罪即捕”导致逮捕承担惩罚犯罪、预支刑罚、震慑犯罪、安抚被害人、便利侦查等异化功能。1996年《刑事诉讼法》第60条将逮捕证据要件修改为“有证据证明有犯罪事实”，其实是指有犯罪嫌疑，但检察机关依然以“构成犯罪”为标准来把握。这源于检察系统误读逮捕的程序措施性质，一直强调“捕得准”，且要“诉得出”“定得住”。1997—2001年，捕诉率依然超过100%，与修法前相当，这说明，1996年证据要件的修正对逮捕的适用并未产生影响。原因在于，逮捕三要件被简化成一个要件，即证据要件，而证据要件又被异化为有罪认定，逮捕的社会危险性要件一直处于休眠状态。2012年《刑事诉讼法》第79条第1款对社会危险性要件的细化，旨在列明社会危险性的具体情形，为检察机关提供指引。然而，2013年以来，捕诉率的下降速度变化并不明显，这表明立法关于逮捕社会危险性要件的细化收效甚微。2018年《刑事诉讼法》第81条新增第2款，构成对第1款社会危险性规定的补充，不过形式意义大于实质意义，实践价值极其有限。

（二）逮捕条件的适用。2012年《刑事诉讼法》第79条第1款明确规定社会危险性情形，增强了可判断、可操作与可评价的标准。这就要求检察机关必须审查犯罪嫌疑人是否具备法定五种情形中的一种或者几种。然而，从北京市检察机关审查逮捕的实践来看，逮捕条件条款未被有效执行，社会危险性要件的指引功能未能实现，规范功能基本落空，检验功能也无从发挥。最高人民检察院编写了针对50个罪名的《刑事案件审查逮捕指引》。然而，从内容来看，仍将审查逮捕的重心放在对有罪证据的审查与嫌疑人有罪的认定上，而审查社会危险性的内容则极为简略。

（三）域外经验借鉴。为了体现羁押的必要性，域外刑事诉讼法建立了羁押说理制度。参照比较法经验，以及基于实施《刑事诉讼法》规范审查逮捕权行使的需要，检察机关必须在《批准逮捕决定书》《逮捕证》中列明逮捕理由，明示逮捕的必要性，即具有法定的哪一种或哪几种社会危险性及其依据的事实、证据。

（四）小结：逮捕条件的三项要件是一个整体，检察机关应当全面审查。我国捕诉率居高不下，原因就在于检察机关秉持实体法思维，未能摆脱“构罪即捕”的思维模式。为此，检察机关应当于逮捕文书中列明逮捕所依据的事实及证据，实现逮捕条件的立法功能。贯彻《刑事诉讼法》关于逮捕条件的规定，还需从逮捕三要件出发确立科学的评价标准。最高人民检察院制定的《人民检察院审查逮捕质量标准》，是一个违反逮捕条件立法精神的评价标准。该文件背离了逮捕三项要件的整体性要求，加剧了证据要件的实体化与一元化倾向，是不科学的。

逮捕审查程序的改革与适用

（一）传统行政化审查程序模式。1979年《刑事诉讼法》第45条确立了行政化审查程序模式。该模式未能保障犯罪嫌疑人的程序参与权，也使得逮捕审查仅限于有罪证据，而无法实现对社会危险性要件的独立审查。

（二）准诉讼化审查程序模式的确立。基于程序正义的要求，审查逮捕程序需要保障犯罪嫌疑人被听取陈述的权利。2012年《刑事诉讼法》新增第86条。该条关于言词审查方式的规定，意味着准诉讼化审查程序模式得以初步确立，具有重要的程序意义：第一，打破了审查逮捕行政化、书面化传统，使得审查逮捕程序带有形式意义上的司法化与诉讼化色彩，某种程度上有利于辩护职能的发挥；第二，改变了审查逮捕信息一元化局面，辩护方针对逮捕申请的抗辩意见和理由能够得以表达，扩大了审查逮捕的信息来源，利于审查者全面审查逮捕的三项要件。审查逮捕讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见的规定施行以来，检察机关批准逮捕的人数仅有极小幅变化，积极影响并不明显，这说明准诉讼化审查程序模式的功能发挥极为有限。

（三）准诉讼化审查程序模式的缺陷。第一，2012年《刑事诉讼法》第86条第1款区分“可以”与“应当”讯问犯罪嫌疑人的情形，没有将讯问犯罪嫌疑人作为审查逮捕的必经程序，没有确立听取陈述原则。第二，审查程序采用的并非真正诉讼化方式，而是单方听取意见的方式，无法形成逮捕理由的对抗式审查。第三，辩护律师参与逮捕审查程序的比例极低。

由此可见，对于逮捕审查程序仍然存在认识误区。第一，将逮捕视为检察机关的专有职权，将逮捕审查程序视为检察机关有权自行决定的工作方式。站在程序正义的角度，犯罪嫌疑人享有当面陈述的权利。第二，检察机关无论采取何种审查方式，主要目的是为了审查有罪证据的确定性，而不是社会危险性。第三，将检察机关作出的批准逮捕决定视为具有终局的法律效力，没有赋予犯罪嫌疑人提出申诉等救济的权利。

（四）小结：逮捕审查应当建立审理与裁判机制，而不是采取行政化的审查程序。但是，在逮捕人数居高不下的情况下，检察机关审查逮捕诉讼化的适用比例难以提高，更为重要的是，检察机关缺乏普遍适用的主观意愿。即便检察机关一定程度上实行审查逮捕“诉讼化”，也难以实现预期目标，因为承担追诉职能的检察机关无法保持中立，且难以改变的实体化考核标准使其难以摆脱“构罪即捕”的窠臼。

羁押必要性审查制度的确立与适用

（一）羁押必要性审查制度的立法意旨。《刑事诉讼法》原本规定了逮捕的救济程序，即犯罪嫌疑人等有权申请撤销或变更逮捕，人民法院、人民检察院和公安机关可以依职权或依申请撤销或者变更逮捕。

既然《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人等诉讼参与人申请变更逮捕的权利，规定了公安机关在侦查程序中可以依职权或依申请变更逮捕，为何新创逮捕后检察机关继续对羁押的必要性进行审查的义务？原因有三：其一，基于逮捕批准权的完整性原则；其二，羁押的必要性会发生变化乃至丧失；其三，公安机关审查救济模式具有天然的局限性，导致产生逮捕后“一押到底”的痼疾。

（二）羁押必要性审查制度的适用。最高人民检察院虽然制定了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》等规范性文件，但并未显示出应有的关注程度。2013年以来的最高人民检察院工作报告和《中国法律年鉴》，均无全国检察机关羁押必要性审查的数据。而地方检察机关的数据显示，羁押必要性审查效果不佳。

（三）羁押必要性审查程序的完善。关于逮捕后羁押必要性审查程序的完善，有以下几个问题需要明确：第一，审查主体应具有足够的权威性；第二，主动审查与被动审查相结合；第三，定期审查与不定期审查相结合；第四，实行言词审查方式与书面审查方式相结合；第五，检察机关对羁押必要性审查后作出的决定应具有绝对的法律效力，公安机关应当执行。

（四）小结：虽然笔者于对策法学意义上提出了羁押必要性审查程序的完善方案，但深知可行性不强，效果也难以期待。这是因为，检察机关秉持“构罪即捕”的思维定式而难以改变，并非以社会危险性要件作为判断标准，导致羁押必要性审查程序的实际功能极为有限。

确立法院统一审查逮捕模式

检察机关审查批准逮捕模式已陷入制度瓶颈，无论是逮捕条件的完善，还是逮捕审查程序的改革，抑或羁押必要性审查制度的确立，都难以在减少逮捕人数上取得成效。归根结底，是因为该模式具有无法克服的局限性。这源于检察机关的追诉角色，使其难以摆脱“构罪即捕”的思维定式。检察机关无法克服追诉倾向及行政化行权模式的限制，无法像法院一样居于中立地位实行开庭对抗的审查程序。

检察机关审查批准逮捕模式亦缺乏理论基础。首先，审查逮捕并非侦查监督职能的体现。真正的侦查监督应当是对各种侦查行为特别是强制侦查行为实施的事前审查与同步监督。检察机关作为追诉主体审查批准逮捕，实为假侦查监督之名行剥夺指控对象人身自由之实，本质即“原告抓被告”，构成了刑事诉讼中最大的不公正与非正义，导致逮捕的滥用。而“捕诉合一”的回潮更是将程序不正义推向极致。其次，审查逮捕亦非检察机关行使司法审查职能的体现。检察机关并非与法院共享司法职能，检察机关审查批准逮捕也并非行使司法审查职能，因为其并非司法审查的适格主体。

我国逮捕审查制度有待进行结构性改革，即进行真正的司法化、诉讼化改造。司法化改造是指，应当摒弃逮捕审查制度的检察追诉模式，确立由法院统一审查逮捕的制度模式；诉讼化改造是指，建构法院开庭、言词审理的诉讼模式，由控辩双方围绕逮捕三项要件展开举证、辩论。

有观点认为法院审查逮捕不利于公正审判，既与我国《宪法》规定相悖，也与国际经验不符。那些旨在维护检察机关批捕特权的所谓质疑，枉顾诉讼规律与国际准则，不值一驳。还有观点认为，法官与检察官审查逮捕没有差异，都是依据法定的逮捕条件进行审查，结果是一样的。然而台湾地区的实际情况是，当检察官失去羁押权后，其向法院声请羁押的人数大大下降。

1997年之前8年间，在检察官行使羁押决定权模式下，台湾地区每年羁押2万多人。1997年羁押决定权转移给法官而检察官行使声请权后，羁押人数大幅下降，1998年羁押人数仅是1997年羁押人数的32%，下降了68%，改革效果可谓立竿见影，这也使得羁押权归属的激烈争论销声匿迹。1998年检察官向法官声请羁押8365人，仅为1997年检察官羁押人数的1/3。这表明，检察官自行减少了声请羁押人数，挤出了近2/3的“水分”。这说明，检察官审查决定羁押模式的缺陷是无法依靠自身克服的。

2016年台湾地区检察官起诉人数是1998年起诉人数的1.7倍，而羁押人数几乎没有增加，以致捕诉率低至2.7%。由此，1997年台湾地区完成的羁押制度改革取得了成功。参照台湾地区的经验，我国大陆地区如果实行法院审查逮捕制度模式，逮捕人数或将减少2/3，这意味着每年仅需逮捕30万人左右。这将极大提升人权保障水平，逮捕异化问题将得以消除，逮捕人数过多所产生的一系列问题也将迎刃而解。