农村土地承包法修改后的承包地法权配置

文/高圣平

在农村土地集体公有制之下，如何经由农村基本经营制度的巩固和完善而提高农业生产的效率和效益，是农村改革的永恒主题。党的十九大报告明确提出，要“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权分置’制度”。由此揭示了农村土地承包法本次修法的问题意识和目标导向。为了及时推动立法进程，本次修法搁置了部分争议，也给其中相关规则的解释适用带来了困难；即使已经定为明文的规则，也不无检讨的必要。

巩固和完善农村基本经营制度的理论基础

落实“三权分置”制度，是本次修改农村土地承包法的主要任务，但如何将“三权分置”政策转化为法律，学界存在巨大争议。较为一致的观点认为，政策与法律在规范表达、形成程序等方面的差异，决定了法律应以自身的话语体系来传达政策思想，不宜直接将政策语言转述为法律语言。

在同时调整“两权分离”和“三权分置”所产生的法律关系的前提之下，2018年农村土地承包法将“三权分置”下的承包地产权结构表达为：在土地所有权和土地承包经营权“两权分离”的基础上，“从土地承包经营权中分离出土地经营权”。但新法还是有一个条文中出现了“土地承包权”。如此，再次引发了承包地产权结构是由“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”等“三权”抑或“土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权”等“四权”构成的争议。

自“二审稿”开始，“四权”说已不足取。第一，从新法的内容来看，除了第9条之外，并无“土地承包权”这一新生权利的性质和内容的规定。可见，新法并无意将土地承包权作为一种新生的民事权利来对待。第二，依权利生成法理，土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权仍然是浑然一体的权利，其名称不因派生出土地经营权而发生改变。法律也就无须专门设置“土地承包权”来反映承包农户的剩余权利，而是只需就新生的土地经营权作出专门规定即可。第9条规定的“土地承包权”，也只能理解为权利行使受到土地经营权限制的土地承包经营权的便宜称谓。综上，在“三权分置”之下，承包地的产权结构由土地所有权、土地承包经营权和土地经营权这“三权”构成。依体系解释，只宜将新法第9条中的“土地承包权”解释为流转了土地经营权之后的“土地承包经营权”的简称。在编纂民法典中进一步明确承包地的产权结构，彻底消除其中的解释分歧，应为立法论上的最优选择。

农村基本经营制度下的土地承包经营权

家庭承包经营关系的法权表达即为土地承包经营权。新一轮农村土地制度改革赋予了土地承包经营权特定的意义，原农村土地承包法中的相关规则即应修改，以实现农村基本经营制度的巩固和完善。

（一）土地承包经营权身份属性的确立。在“三权分置”之下，土地承包经营权负载着特定的政策目标，即“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”。如此，“土地承包经营权”已经被纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得和享有的兼具财产属性和保障属性的权利，以实现巩固和完善农村基本经营制度之下“分”的目标。值得注意的是，从长远来看，剥离土地承包经营权的身份属性，促进其自由流转，应是市场经济背景下优化资源配置的必然选择。但在渐进式的农村土地制度改革政策之下，土地承包经营权身份属性的坚守，就成为维系目前社会经济背景之下农村社会稳定的基本政策工具。如此看来，新法所反映的承包地产权结构仍然只是契合目前现实的（中间）方案，随着乡村振兴战略的实施、农业产业化的发展，承包地产权结构将朝向日益市场化的方向发展。

（二）土地承包经营权的权能完善。其一，新法就“流转”含义作了重新界定。新法限缩了原法中“流转”涵摄的范围，将之局限于“出租（转包）、入股和其他方式”。在解释上，这里的“其他方式”自不包括“互换”和“转让”的情形。如此，“流转”仅指承包方处分其土地承包经营权且派生出土地经营权的情形。土地承包经营权的“转让”“互换”虽然与“出租（转包）”“入股”在法律效果存在差异，但均属权利主体处分其土地承包经营权的一种方式，自可准用原一体调整所有处分（流转）方式的规定。其二，新法对土地承包经营权转让规则作了修改。新法保留了“经发包方同意”这一程序性要件。既然新法删去了承包方具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的限制性条件，明确限定了受让人为本集体经济组织成员，保留“经发包方同意”要件，即仅具有宣示意义，不宜再将这一要件理解为效力性强制性规定。其三，新法确立了土地承包经营权的担保规则。第47条第1款前半句规定，承包方供作担保的是“承包地的土地经营权”。抵押权的设定不以移转标的权利为前提，抵押权人无须取得标的权利，此时无须从土地承包经营权派生出土地经营权。如此看来，承包农户设定担保的标的仍然是土地承包经营权，并不是土地经营权。承包农户以土地承包经营权设定担保物权之后，仍在行使这一权利，并未移转这一权利的“准占有”。在体系定位上，该担保物权应属抵押权。第47条第2款就土地承包经营权抵押权采取登记对抗主义，与物权法上不动产权利抵押权的登记生效主义大相径庭。这一政策选择值得质疑，土地承包经营权的物权变动采债权意思主义，并不排斥就土地承包经营权抵押权采取债权形式主义，即登记生效主义。抵押权人为保全自己的权利，自当在不动产登记簿上就土地承包经营权登记抵押权负担，在先登记原则之下，土地承包经营权自得先行登记。由此可见，这一不同于物权法的制度安排，并未反映金融实践的真实需求。

（三）稳定和保护土地承包经营权相关规则的修改。举其要者有两个方面：

第一，稳定土地承包关系并长久不变的法律表达。其一，第二轮土地承包期届满后再延长30年，是否需要续签承包合同或土地承包经营权合同，抑或如住宅建设用地使用权届期后的规则一样解释为“自动续期”而无须承包方提出申请？采纳需要续签的观点，不仅在实践中难以操作，加重了农民的负担，也增加了行政管理的成本。“自动续期”的观点更切实际。其二，“草地、林地承包期届满后依照前款规定相应延长”应是在上一轮承包合同约定的承包期的基础上，再延长相同的承包期。也就是说，第三轮的承包期与第二轮的承包期相同。自动续期的期限，应当自上一轮承包期届满时起算。其三，承包期届满后的自动续期应以承包农户仍然保有其本集体经济组织成员身份，且其土地承包经营权没有消灭为前提。其四，实践中有些流转合同约定的期限超过了“二轮”承包的剩余期限，此前对此的主张均为超过的部分无效。在解释上，承包方此际处分了其本来没有的权利，构成无权处分。但在土地承包经营权期限届满后再予延长的，就超过原承包期的剩余期限，承包方仍然保有土地承包经营权，也就嗣后取得了处分其土地承包经营权的权利。此时，流转合同应为有效，受流转方取得了受流转的权利。

第二，稳定土地承包关系的技术路径。新法第24条所规定的“登记”，并不属于物权变动意义上的“登记”，仅为行政法意义上的行政确权，既不是土地承包经营权的生效要件，也不是土地承包经营权的对抗要件，难以起到公示作用，与土地承包经营权交易的日益市场化并不相合。

农村基本经营制度下的土地经营权

“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。”2014年以来，政策文件一直以“土地经营权”指称自土地承包经营权派生出的市场化权利。

（一）土地经营权的性质。为便于配套规定的制定和法律的准确适用，需在解释论上明确土地经营权的性质。新法规定的土地经营权应属债权，理由如下：

其一，土地利用关系既可定性为物权，也可定性为债权，全赖政策选择。从“三权分置”政策来看，“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径”。新法将这些流转形式定为明文——“出租（转包）、入股或者其他方式”，一体地以土地经营权反映这些形式之下的土地利用关系，鼓励土地经营权流转的创新实践的用意至为明显，自无法统一确定其稳定性需求。将新法规定的土地经营权定性为债权，更符合立法原意。其二，在新法没有作出例外规定的情况下，依体系解释，承包方以“出租（转包）”方式所派生的土地经营权自当定性为债权。承包方以“入股或者其他方式”所派生的土地经营权，与出租（转包）方式相当，自得作同样的解释。如此，从体系解释的视角，土地经营权应定性为债权。其三，赋予部分土地经营权以登记能力，并不能得出登记的土地经营权即属物权、未登记的土地经营权即属债权的结论。一则，“土地经营权”一体反映非承包方的经营主体对农村土地的利用关系，不宜作不同的定性，两种性质的土地经营权的内容基于其效力上的差异很难抽象，民法学基本理论上也不存在既属物权又属债权的民事权利。二则，并非所有登记在不动产登记簿上的不动产权利都是物权，只要具有对抗效力的不动产权利均可赋予其登记能力。

（二）土地经营权的体系化。在“三权分置”的体系效应之下，原农村土地承包法中“以其他承包方式取得的土地承包经营权”被重构为土地经营权。如此一来，土地经营权既可由土地承包经营权派生而来，也可在土地所有权之上设定，但两者之间的权利设定、权利内容及其限制、权利效力及行使等规则应作同一处理。新法将前者置于第二章“家庭承包”，将后者置于第三章“其他方式的承包”，割裂了两者之间的联系，会造成不必要的解释困境，举其要者有：

其一，第41条规定了土地经营权的登记。在修改之后，直接自土地所有权派生的土地经营权的登记的效力是否可以类推适用第41条采行登记对抗模式，是否也只有流转期限在5年以上的才有登记能力，存在解释空间。其二，第45条规定了工商企业等社会资本的资格审查、项目审核和风险防范制度。这一新设规定理应准用于直接自土地所有权派生的土地经营权，但在立法过程中就此仍存争议。其三，第47条规定了土地经营权担保的具体规则。在解释上，本条第1款前句是否可以涵盖直接自土地所有权派生的土地经营权，不无疑问。

（三）土地经营权的入股流转方式。土地经营权人以土地经营权入股的，自是移转土地经营权。就入股的法律效果，学者意见不一。一种观点认为，入股的法律效果是移转土地承包经营权，发生土地承包经营权主体的变更。另一种观点认为，入股的法律效果是在土地承包经营权之上为接受入股的主体设定土地经营权，并不发生土地承包经营权主体的变更。新法最终采纳了第二种观点。土地经营权被定性为债权，是否可以债权出资，在公司法、公司登记管理条例上并无明确规定，但学说上认为，可用货币估价并可依法转让的财产权利均可出资。土地经营权符合这两个要件。其一，土地经营权既属法律明定的财产权，本身自可以货币计价。其二，承包方享有以入股方式向他人流转土地经营权的权利，且无需经过发包方同意，只需向发包方备案。如此，入股土地经营权即无法律上的障碍。

（四）土地经营权的担保规则。新法第47条就土地经营权担保规则作了规定。但由于立法过程中回避了学说争议，直接导致条文表述的不确定性，增加了解释上的困难。其一，土地经营权进入融资担保领域之时是设定抵押权还是质权？土地经营权人以其土地经营权设定担保之后仍得行使其土地经营权，已与质权性质相抵触，因为如若设定质权，土地经营权人必不得行使其土地经营权。如此，土地经营权之上设定的是抵押权。其二，设定抵押权的土地经营权是否以先登记为前提？在解释上，因第47条第2款并未采行抵押权登记生效模式，亦即并不强制要求办理抵押权设立登记，流转期限为5年以下的土地经营权虽未登记，亦可作为担保财产，只要金融机构认为风险可控。其三，由集体土地所有权派生的土地经营权的抵押规则应适用物权法，至于两类土地经营权之间抵押规则的冲突和矛盾，可以在编纂民法典物权编时予以一体考虑。可以修改现行物权法第180条和第187条，明定债务人或者第三人有权处分的土地承包经营权和土地经营权均可设定抵押权，并明定此两类抵押财产上的抵押权采取登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人。

（五）工商企业流转土地经营权的准入、监管规则及其评价。新法第45条第1款的主要目标是防止土地过度集中和确保农地农用。工商企业等社会资本流转土地经营权的准入制度，涉及新增行政许可。为达到“防止土地过度集中和确保农地农用”的目的，是否一定要通过增设行政许可的方式？对于确保农地农用、防止耕地“非粮化”“非农化”而言，土地用途管制制度可兹解决，但用途管制属于事后监管模式，并不同于前置的行政许可程序。至于“防止土地过度集中”是否属于行政许可法第12条规定的可以设定行政许可的事项，值得研究。它不属于该条所定第1—5项情形，只能属于“法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项”（第6项），应属新法的特定政策考量。如果上位法对行政许可的基本条件不作规定，将直接导致部门规章制定时的“恣意”。例如，第45条第1款规定的“资格审查”“项目审核”之间是什么关系？审核和审查是签订土地经营权流转合同之前的程序，还是在签订土地经营权流转合同之后的程序？如果说“资格审查”尚可通过体系解释明确其含义，那么“项目审核”包括哪些内容，解释空间很大。所有这些还有待规章中就这一新增行政许可的实施机关、条件、程序、期限等予以具体明确。

结语

习近平总书记在2013年中央农村工作会议上提出的“三权分置”改革思路，是继家庭承包责任制之后农村改革的重大制度创新，旨在通过市场法则解决农业适度规模经营、集约化经营及发展现代农业问题。2018年农村土地承包法从法律上比较准确地传达了“三权分置”思想，实现了承包地产权结构的制度变迁，以达到巩固和完善农村基本经营制度的政策目标。在新法已经实施的背景之下，更多的作业应当是经由解释论明确新规则的法律意义，并消解可能存在的体系冲突。