《人格权编》应增设性自主权
2020-11-12齐云
齐 云
一、问题的提出
根据2018年8月十三届全国人大常委会第五次会议审议公布的“民法典各分编一审稿”，“人格权”被安排为单独的第三编，它共分为六章，第一章为关于人格权的“一般规定”，第二章到第六章为“具体人格权”(包括生命权、身体权和健康权；姓名权和名称权；肖像权；名誉权和荣誉权；隐私权和个人信息)。可以看出来，对于普遍得到社会认可无争议的具体人格权，该草案进行了详细的规定。但是，对于学界和社会热议的“性利益”的保护，此草案回应得并不多，仅在第二章“生命权、身体权和健康权”第790条规定了实施“性骚扰”者的民事责任。2019年12月16日的《中华人民共和国民法典(草案)》在编章顺序和条文序号有所调整,但在性利益保护的实质条文规定上仍然基本维持了一审稿的做法，不赘述。那么问题就出来了：性骚扰侵害的是什么权利？另外，《民法总则》第191条还规定了未成年人遭受性侵的损害赔偿请求权的诉讼时效问题，一个前提性问题又产生了：此时性侵损害的又是什么权利呢？为何立法者只是在规定诉讼时效的时候顺便谈到它，而没有关于它的一般性规定？进一步的追问是：成人被性侵可请求损害赔偿吗？
正如王泽鉴先生所说，“人格权法是案例法,由法院就个案适用法律、创设裁判规则，形成规范体系”，所以，虽然在我国现行民法上没有特别明确或直接的规定，但是在民事司法实践中已出现了大量的有关侵害性利益的判例，呈现出一种司法先行的态势，倒逼着我们必须在理论和立法上回应之。据学者统计，我国实务中大量出现的性侵案例大致分为以下类型：性骚扰、欺诈侵害性利益、婚姻正常存续期内配偶侵害性利益、强奸侵害性利益、猥亵侮辱侵害性利益和强迫卖淫侵害性利益，等等。在这些案件中，存在着一系列理论问题有待明确：这些不同性侵的类型有共同的侵害对象吗？如果有，又应该如何称呼它？我们在立法层面，到底要不要保护它？如果要保护它，又应该如何护它？
故而，本文拟从我国学者对于性利益保护的基本观点入手，借鉴域外的相关立法经验，结合我国国情和具体司法实践中出现的问题，针对正在制定的民法典人格权编，从理论、历史和实践三个方面的视角来进行研究，从而回答三个问题：我们要保护的性利益是什么，为什么要保护它以及如何保护它，进而对我国未来民法典在性利益的保护问题上提出自己的一些看法和建议。
二、我国大陆学者对于性利益保护的基本观点
对于性利益是否要保护的问题，我国学者只有极少数持对性利益完全不加保护的“否定论”，绝大数学者都持“肯定论”，只不过主张的保护方法不同罢了。鉴于我国现行的立法对于性利益的保护并没有特别明确的规定，他们大多不是从“解释论”而是从“立法论”角度来讨论，上述学说主要体现为以下四种观点：
(一)贞操权说
持此种观点的学者认为，在人格权立法上应设立“贞操权”，只不过对于何谓“贞操”，不同的学者观点不一。从词源的角度来看，在中文中，“贞操”是指“坚定不移的节操或者旧指女子不失身于人或从一而终”,在我国古代有所谓的“饿死事小，失节事大”的说法，并且对夫死守贞不嫁的女子，官府还会颁发“贞洁牌坊”；而在英文中，“Chastity”是指“戒除不正当性关系的品德，或保持贞操、不发生不正当性关系的状态。对于未婚女子而言，指其仍为处女。对已婚者，只要忠实于其婚誓则也是贞洁的”。所以，在最初，中西方谈到的贞操大都专指对女子的性道德的一种要求，因此，在这个意义上谈到“贞操权”，表面上它是女子享有的一种权利，但实际上它是一种女子才负有的保持贞操的义务，所以有学者认为，“贞操”一词体现着旧的封建性道德，它是一种男性对于女性进行性压迫的社会意识，它要求女子婚前不失身，夫死不改嫁，这种虚伪的贞操观严重地戕害广大女子的心灵，与现代文明社会所要求的男女平等的人权观格格不入。
(二)性自主权说
持此种观点的学者认为，在人格权立法上应设立“性自主权”，并且不应采用“贞操权”的术语。“性自主权”，是指“人在遵循法律和公序良俗的前提下，自主表达自己的性意愿和自主决定是否实施性行为和以何种方式实施性行为，实现性欲望而不受他人强迫和干涉的权利”。应该说，很多学者即使主张人格权立法应设立“贞操权”，这些学者绝大多数也是在“性自主权”的意义上使用之。比如，马强法官认为贞操权以男女的贞操为客体，贞操权实际上是指“在法律允许的范围内，自然人享有的依自己意志支配性行为，并因此获得身心愉悦的权利”。
(三)性权利说
持此种观点的学者认为，在人格权立法上应设立“性权利”，所谓“性权利”，是一种独立的人格利益，它是民事主体独立享有的可支配的、完整的、可处分的、不可侵犯的人格利益。1999年8月23—27日，世界性学会在中国香港举行第14次会议，会议通过了《性权宣言》(Declaration
of
Sexual
Rights
)，该宣言明确规定性权利为普世人权，它以全人类固有的自由、尊严与平等为基础，包括：(1)性自由权；(2)性自治权、性完整权与性身体安全权；(3)性隐私权；(4)性平等权；(5)性快乐权；(6)性表达权：(7)性自由结合权；(8)自由负责生育选择权；(9)以科学调整为基础的性资讯权；(10)全面性教育权；(11)性保健权。这些性权利中，性自由权(Right to sexual freedom)是其核心权利,它是指个人表达其性潜力的可能性，并排除任何形式的性强迫、性剥削与性辱虐。因此，此处的“性自由权”本质上其实就是前述的“性自主权”。无论如何，性权利这一概念的提出，相比前面的贞操权与性自主权，其内涵和外延宽泛太多，具有相当的不确定性和模糊性，显然会给司法适用带来极大困难，因此，主张设立这种宽泛的性权利的学者非常少。(四)法解释说
目前，性利益还没有成为我国立法明确规定的权利，因此一些学者或法官通过法解释的方法，将“性利益”解释为“一种受法律保护的利益”。比如，从最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款出发，将性利益解释为“其他人格利益”，从而主张侵害它可以请求精神损害赔偿；或者从《侵权责任法》第2条第2款的“等人身、财产权益”出发，将性利益解释为受《侵权责任法》保护的“人身权益”，但此种解释最大的难点在于：如何证明“性利益”应该是受上述司法解释或法律保护的利益，这时候因为缺乏具体的指引标准，法官享有极大的自由裁量空间，导致出现了“同案不同判”的现象。
故而，司法实务中也有人另辟蹊径地主张，侵害性利益会产生侵害身体权或健康权的结果，因此，身体权或健康权受损可以提起侵权诉讼，没有必要再设立一个新的有关性利益的权利。我国此次民法典草案将“性骚扰”放在“生命权、身体权和健康权”这一章可能也是基于同样的考虑，但这一做法遭到温世扬教授的批评，他认为性骚扰虽有规定的必要，但它不属于“生命权、身体权和健康权”等物质性人格权范畴是显而易见的，将“性骚扰”放在此章规定会造成“体系违和”。
另外，《民法总则》颁布后，第109条规定了人身自由和人格尊严，学者多主张此条是关于“一般人格权”的规定，因而，也有学者主张通过发挥一般人格权的兜底条款的特性来保护性利益，而不必一定要在立法上将性利益设置成为一种“具体人格权”，但是，这样同样会遭遇到由于一般人格权的抽象性而导致的内涵不确定、利益衡量难度大、规范指引弱的问题，同样需要面临证明“性利益”是为一般人格权所涵盖的这一难题。
总之，上述四种观点，前三种是“立法论”，最后一种是“解释论”，都主张对性利益进行保护。在简述完我国在性利益保护上的基本理论观点之后，我们先看看域外在性利益保护上又是如何做的。
三、我国大陆之外的国家或地区对于性利益保护的理论与实践
古人云，食色，性也。由性而引发的伦理、道德和法律的冲突，古今中外，概莫能外。在此，我们先考察一下作为西方民法源头的罗马法如何保护性利益，然后再考察德国对此的立法，最后考察一下与我们同源同种的我国台湾地区的立法，以作为我国大陆正在制定的人格权立法的借鉴。
(一)罗马法对贞操的保护
在罗马法上，主要通过“侵辱”(iniuria
)制度来保护人身权益，通过“不法损害”制度来保护财产权益，二者一起构成了罗马法上“私犯”的最重要的两种类型，后世的西方学者正是在综合二者的基础上建立起对人身和财产统一保护的侵权法制度。裁判官通过行使其谕令权发布一系列的告示，以“侵辱之诉”来全面保护“人”，它既将“人”当成一个整体来保护，同时又特别提到了身体、尊严、名誉和贞操等保护对象，从而允许被害人向侵害人提起“侵辱之诉”来要求损害赔偿。对此，罗马法上如下文献有明确记载：
D. 47,10,1,2。乌尔比安《告示评注》第56卷：所有的侵辱，要么侵害人的身体，要么侵害尊严，要么涉及不名誉：当殴打某人时，涉及身体；当诱拐家母时，涉及尊严；当侵害贞操(pudicitia
)时，涉及不名誉。虽然乌尔比安在此片段中提到了我们现在称为“具体人格权”的身体、尊严、名誉和贞操，但需要说明的是，罗马法上并没现代法一般意义上的“人格权”的概念，也没有“具体人格权”的概念。按意大利学者里卡尔迪利的观点，在罗马法中，严格意义上的人(persona
)是被当作一个整体看待的，并且远离物(res
)的世界。人格权的概念是由法国16世纪的民法学者雨果·多诺提出的，他在《市民法评注》中把权利分为对物的权利(物权)、对人的权利(债权)和对我们自己的权利(人格权)三类，并且将后者再区分为生命、肢体完整、自由和名誉四种。正是在这个意义上，后世的立法将罗马法上整体的“人”的观念肢解了，而代之以保护赋予人的不同的人格权，进而才会出现某种人格权益是否受法律保护的难题。
另外，需注意的是，罗马法上还区分私犯和公犯，对于更严重的侵害贞操的行为——强奸行为，它是通过公犯制度来调整的。在《学说汇纂》中关于《关于公共暴力的优流斯法》的规定明确谈到：“这一法律所规定的刑罚也适用于那些使用暴力奸淫男童或女性以及其他人的人”(D.48,6,3,4)，并且“那些强奸单身或已婚的女子的人，应该承受死刑的处罚，即使女子的父亲，由于受到乞求的感动，而宽恕对其造成的侵辱”(D.48,6,5,2)。可见，对于强奸行为，罗马法上通过处以极刑——死刑来惩罚之。
综上，罗马法上通过私法和公法两方面来保护“贞操”，在私法的层面，侵辱之诉起到了如德国的“一般人格权”一样的兜底保护整体的人的功能，与此同时，也出现了将整体的人分解成主观权利(人格权)进行保护的萌芽，将贞操与身体、尊严和名誉一起具体列举就是明证。罗马法上贞操的保护对象虽然男女都有，但应该说也是更多地关注女性，并且更多的是从维护一个共同体的整体的性秩序的角度来考虑的，因此会特别强调侵害贞操的行为“违背善良风俗”。
(二)《德国民法典》对贞操的保护
为了限制法官的自由裁量权，1900年的《德国民法典》在侵权法的立法模式上，没有采取《法国民法典》不区分保护对象的大的一般条款的立法模式，而采用了三个小的一般条款的模式，以其第823条和第826条对权利和利益进行分层次的区分保护，从而区别了“侵害绝对权和法益型”、“违反保护性法律型”和“违背善良风俗型”这三种类型的侵权行为。而且，正是由于《德国民法典》第823条只明确列举了生命、身体、健康、自由四种具体人格权，难免挂一漏万，面对日益兴起人格权益保护的要求，德国在之后的司法实践中根据宪法创立了具有兜底功能的“一般人格权”。
在1900年的《德国民法典》中，有两条涉及对妇女“贞操”的保护。《德国民法典》第825条规定：“以欺诈、胁迫或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务”。第847条规定：“(1)若对一个人的身体或健康造成伤害，或剥夺其自由，受害方即使不是财产损失，也可因受损害要求一个合理的金钱赔偿。此诉权不可移转，并且不可传给继承人，但是已经通过合同的方式被知晓或诉讼已经被提起的，除外。(2)对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、胁迫或滥用从属关系，诱使妇女允许婚姻外同居的，该妇女享有相同的请求权。”从这两条可以看出，关于贞操的保护，《德国民法典》有以下特点：第一，它只规定了妇女的贞操，而没有同时规定保护男人的贞操。第二，它将贞操放在了与身体、健康和自由同等重要的位置，并认为侵害妇女贞操的，可以请求痛苦抚慰金。对此，张新宝教授认为，从世界范围来看，上述第825条规定的妇女的贞操权，都是死去的或正在死去的权利，理由是违反了男女两性实质平等的原则。
的确如此，之后，德国对上述两条进行过多次修改，重要的如下：第一，2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法上的规定的第二次法律》将原第825条的适用对象进行了修改，这显然是为了实现男女平等的原则。修改后的《德国民法典》第825条规定：“因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其性行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务”。第二，上述修改法还废止了前述第847条，并将其内容整合到关于“非物质损害”的第253条中去，即在原第253条之上增加了第(2)款。修改后的《德国民法典》第253条规定：“(1)只有在法律规定的情况下，才能因财产损害以外的损害而要求金钱赔偿。(2)因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而应当进行损害赔偿的，也可以因财产损害以外的损害而要求公平的损害赔偿。”可以看到，其第(2)款将以前第847条规定中对妇女贞操的保护，换成了对无论男女的“性的自我决定”(Sexuelle Selbstbestimmung)的保护。而此条中的“性的自我决定主要包括《德国刑法典》第174条及以下以及《德国民法典》第825条规定的情形”，在这些情形下受害人都可以请求痛苦抚慰金。《德国刑法典》第13章章名为“针对性的自我决定的犯罪行为”，从第174条到第184条规定了十多种涉及“性的自我决定”的犯罪，包括对儿童的性犯罪，利用管理、从属或职务关系的性犯罪，强奸行为，促成或强迫卖淫行为、露阴行为、散发色情文书，等等。因此，在德国法上，虽然妇女的贞操权实质上被废除了，但是它又以男女都享有的“性的自我决定权”的面貌再次出现，当然，其内涵已经有了非常大的区别。
(三)《台湾民法典》对贞操的保护
在我国台湾地区，现行的《台湾民法典》第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”可以看到，现行的《台湾民法典》明确将“贞操”与身体、健康、名誉、自由、信用和隐私这些具体人格权放在一起保护，并且它也通过“其他人格法益”扩大了可能适用的对象，留下了一个开放的结构，给法官的自由裁量留下了空间。
但是，需特别指出的是，最早版本的《台湾民法典》第195条列举的可请求非财产上之损害赔偿的人格权，并不包括“贞操”，而只包括身体、健康、名誉和自由四种，这样如果严格按纯粹的文义进行解释，必然导致侵害贞操无法请求非财产上的损害赔偿。然而，那时台湾的法官却经常认定侵害贞操也构成对身体、名誉或自由的侵害，从而使被害人可就非财产上损害请求相当金额的赔偿，但是，这毕竟是贞操被侵害之后第二次引起的结果。按曾世雄先生的观点，此时法官其实采取的是一种“扩张解释”的方法，在人格权采列举主义而列举又不完善的情况下，这不失为一种良好的解释方法。但这种方法毕竟不是一种最妥当的方法，于是，1999年台湾在债法修订时就将被保护的法益加以一般化，使人格法益受侵害的，都可请求慰抚金，并且为了明确保护性利益，还特别将“贞操”明确新增为人格权的一种。
至于说，何为《台湾民法典》上的“贞操”？按王泽鉴先生的观点，贞操，其实就是“性行为的自由决定”，男女皆可享有，即个人对于其是否及与何人发生性行为有自主决定权，而侵害贞操，就是指“违反他人自主意思而为性行为”。而侵害贞操权的类型包括：强制性交；以欺诈使他人同意性交者；以某种权势或机会迫使他人性交者，等等。由此可见，现在台湾的学者也是在“性的自主决定”的意义上理解“贞操”，完全抛弃了中国传统意义上贞操的原意，这与以前台湾学者从“性的纯洁性”的角度来理解“贞操”已完全不同，在这个意义上，《台湾民法典》上所说的“贞操”，其实就是德国法上所说的“性的自我决定”。与之对应，现行《台湾刑法典》第16章章名为“妨碍性自主罪”，如德国一样规定了一系列的侵害“性自主权”的罪名，包括：强奸罪、轮奸罪、强制猥亵罪、乘机奸淫猥亵罪、准强奸罪、准猥亵罪、利用权势奸淫猥亵罪、诈术奸淫罪和公然猥亵罪。
综上，我们发现域外对性利益的保护，发生了从“贞操”到“性自我决定”的转变，传统意义上更注重妇女“性纯洁”的“贞操权”，现在已经完全让位于强调“性的自主支配”的“性的自我决定权”。其实，在英美法系国家也是如此：贞操价值的衰落可以用来解释为何诱奸罪、破坏婚约之侵权在英美法系国家陆续被废除。我国大陆地区也是这个趋势，传统意义上的贞操观主张者甚少， 现在“性自主权说”是我国在性利益保护领域的主流学说，不管是在公法还是私法领域，都是如此。后面我们从“立法论”的视角来谈论我国性利益保护时，也仅在“性自主权”的立场上进行分析论证。
四、我国大陆有关性侵的主要类型及存在的争议
虽然我国大陆现行民法没有明确对性利益的保护进行规定，但是司法实践中还是出现了大量有关性侵的判例。所谓性侵害行为，是指性侵行为人实施的与性有关的违法行为，由于同一个性侵害行为，有可能同时触犯民法、行政法或刑法，因此存在着民事责任、行政责任和刑事责任聚合的问题，在此，我主要讨论民事责任，只是在必要时才兼论其他责任。另外，对于这些具体的性侵害行为类型，在此我并不想对它们一一进行探讨，而只是针对司法实务中存在争议的三个重点类型展开分析论证。
(一)强奸行为
虽然有学者提出了质疑，但刑法学界通说认为，强奸行为侵害了被害人的“性自主权”，这也可以从我国法官关于强奸罪的司法实践得到印证：以“性自主权”为关键词在“无讼网”上搜索，发现有10件民事案件，62件刑事案件，而在这些刑事案件中，90%以上是关于“强奸罪”的案件，其他的涉及侮辱罪、强制猥亵罪和强制卖淫罪等罪名。比如，习水县人民法院判决道：“本院认为，被告人胡占涛以满足性欲为目的，采取暴力手段，违背妇女意志，强行与之性交，其行为侵犯了妇女的性自主权及人身权，已构成强奸罪”。在这些判决中，法官都会特别强调犯罪人“违背了妇女的意志”而实施性侵，这其实就涉及了“性自主权”的核心：性的自我决定。但需要指出的是，我国也有大量关于强奸罪的判决，仅仅是以存在强奸行为这一事实为理由通过援引《刑法》第236条来直接判决，而不明确指明强奸所侵害的客体。
另外，在强奸侵害“性自主权”的领域，我国大陆争议的焦点主要有两个：是否要承认“婚内强奸”以及是否允许受害人向犯罪人请求精神损害赔偿，分述之：
1.是否应承认“婚内强奸”的问题
对此问题，我国台湾学者郭冠甫认为，性在夫妻生活中十分重要，配偶一方拒绝与另一方同房，有可能给对方造成精神上的虐待，依《台湾民法典》第1052条第一项第三款“不堪同居之虐待”或是第二项“难以维持婚姻之重大事由”诉请裁判离婚，但是，无论如何也不可强迫配偶与之性交，否则，也同样侵害了配偶的性自主权，只不过在此种情形是一个“告诉乃论”的自诉型案件。对此，我赞同其观点，此种观点既尊重了双方的性自主权，是双方独立人格的体现，是男女平等观念的贯彻，同时又看到性义务的履行对一个和谐婚姻的重要性，若一方无法履行其义务，应该允许另一方以此为理由来离婚，但此义务不允许强迫履行。另外，如前所述，自2002年以来德国承认了性自主决定权，同时也认为夫妻间的强迫性行为侵害了此种权利。
2.强奸是否允许请求精神损害赔偿的问题
我国刑事法律与民事法律在此问题上存在着严重的冲突，导致法官的判决基于选择法律的不同也呈现截然两分的对立局面。就此问题，最高人民法院先后颁布过多个司法解释涉及此问题，可得出如下结论：受害人由于被告人的犯罪行为而遭受“物质损失”的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼；但是，受害人因犯罪行为遭受“精神损失”而主张精神损害赔偿的，不管是提起刑事附带民事诉讼，还是单独提起民事诉讼，人民法院都不予受理。
然而，依据《侵权责任法》第4条关于各种法律责任聚合下民事责任优先的规定，第22条关于精神损害赔偿的规定以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)第1条关于精神赔偿的原则性规定，当人格权益受到侵害，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，并且侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
就此冲突问题，我认为，应该允许强奸罪的受害人请求精神损害赔偿，只有这样才能更好保护受害人，贯彻民事责任优先原则，这也与国际上的做法一致。
(二)欺诈型性侵害行为
在司法实务中，经常有一方隐瞒自己某方面的信息，比如，婚史、性史或病史，欺诈另一方而以恋爱或结婚的名义与对方交往，并在其同意的情况下与其发生性关系，事后才知道受到了欺骗，被欺骗方往往会以侵害贞操权为诉由将对方告上法庭，要求精神损害赔偿，这类案件在我国理论界和实务界争议不断，分歧多多。
1.法官的不同观点
在类案件实务中基本上全部是女方主张男方存在欺骗行为侵害了自己的“贞操权”，从而要求精神损害赔偿。对这些“欺诈型性侵害行为”案件，法院的判决大致有以下两种做法。
其一，要么认为贞操法益是我国法律保护的法益，是一种人格利益，从而支持原告诉求；要么持相反观点认为，贞操权不是我国民法明确规定的权利，进而裁定不予受理。比如，2012年厦门发生的“骗色门”案件，一二审截然相反的观点就是如此。未婚女小美，在婚恋网站上征婚，遇到冒充未婚的已婚男刘勇。二者以谈朋友的名义交往，其间双方多次发生性关系。之后女方发现男方其实是已婚，遂以贞操权受到侵害为由提起诉讼。在一审中，依据《侵权责任法》第2条，厦门思明区人民法院以贞操为受法律保护的“不可侵犯性之贞操利益”，支持了女方的诉求；男方不服提起上诉，在二审中，厦门中级人民法院认为，骗色索赔不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，裁定驳回这一诉求。
其二，认为贞操是我国法律保护的人格利益，属于一般人格权涵盖的法益，或认为被告行为是故意的背俗行为，从而支持原告主张。比如，在彭伟与江鹏人格权纠纷一案中，在一审时上海浦东新区人民法院认为，江鹏隐瞒了已婚事实，以结婚为借口与彭伟交往，诱使彭伟与其发生性关系，显然侵犯了彭伟的贞操权，判决江鹏书面道歉并赔偿3万元的精神损害抚慰金。江鹏不服提起上诉，认为贞操权并非民法上的概念并且不可请求精神损害赔偿，要求撤销原判。在二审时上海市第一中级人民法院认为，一般人格权是民事主体所享有的，包括人格平等、人格独立、人格自由和人格尊严等内容的一般人格利益，并由此产生、解释和补充具体人格权的个人基本权利。根据《民法通则》第4条和第7条的规定，江鹏故意隐瞒其已婚事实，使彭伟在错误认识基础上与之发生性关系，给彭伟心理造成一定伤害，其行为违反了诚信原则和公序良俗原则，再根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条，其过错行为侵害了彭伟的一般人格权，从而最终支持了一审的判决。
2.理论分析与反思
对基本相同或类似的案情，不同的法院却得出迥异的判决结果，对这些判决的理由，可做以下的分析：
其一，对于法律是否保护贞操利益以及如何保护贞操利益，不同的法官之间争议很大。有否定说和肯定说两大态度，前者不承认有所谓的贞操利益，认为对此法无明文，因此，现阶段不予保护；而后者认为我们现阶段应保护贞操利益，只不过对于其保护方法，有不同的看法，肯定说里面又下分为贞操利益说、一般人格权说和其他利益说三种流派。对于这些学说，在文章的第二部分已经做过评述，不再赘述。
其二，违背善良风俗与违法性问题。正是由于我国现行立法没有关于贞操利益的明确具体的法律规范，很多法院在判决时为了增加其说理的说服力，都不约而同地求助于抽象的原则——“社会公德及公序良俗”。比如，在“郭榕榕与曹阳人格权纠纷”一案中，北京市朝阳区人民法院认为：“现被告隐瞒其已婚事实，导致原告据此与其确立恋爱关系并发生性关系，被告的行为有违诚实信用的原则，有悖社会的公序良俗，被告具有明显的过错。”这种判决中有前述《德国民法典》第826条规定的“故意背俗的侵权行为”的影子，也是前述罗马法的构成侵害贞操行为要求“违背善良风俗”要件的延续，其实也是要求行为具有“违法性”的一种表现形式。换句话说，隐瞒已婚事实与他人交往并与之发生性关系，此种行为被认定为“故意背俗的侵权行为”，属于前述《德国民法典》侵权法三个小的一般条款中的第三种类型，进而构成了张新宝教授所说的“具有广义违法性的行为”，即此种行为具有“违法性”。
其三，欺诈的构成与信息公开的程度。在这种类型案件中，另外一个难点是：自然人在以恋爱或结婚的名义与异性交往过程中，到底向对方要做到什么程度的信息公开，才不构成“欺诈”？比如，财产状况、病史情况、婚姻状况、性取向、情感经历、职业身份、交往动机、家庭背景，如此等等，哪些信息需要在交往过程向对方如实公开呢？不公开是不是就构成“欺诈”呢？在这个问题上，应该平衡受害者权益保护与行为人的自由的平衡，受害者的权益要保护，但也不应该科加给行为人过重的责任。男女双方交往，无疑会向对方批露很多个人信息，一方也不可避免地基于个人隐私会向对方隐瞒一些信息，甚至会出于虚荣粉饰一些信息，因为恋爱中我们常常想向对方呈现我们最好的一面，赢得对方的好感，这都是人之常情。因此，有学者认为，一方公开的信息范围应根据公权力干预两性关系的限度来确定，因为两性关系并不属于绝对的私人事务，而与基本人伦和社会秩序相关，而公权力在结婚或离婚对两性关系的干涉范围仅以尊重优生学和维护公序良俗为限。此观点可资借鉴。在前述所有这类型的民事案件中，最终法官支持原告诉求的，都是男方隐瞒自己“已婚”事实以恋爱的名义与女方交往并发生性关系，也就是在“婚姻状况”上存在欺诈从而使对方陷于“认识错误”，法官才会认定欺诈者的行为违背公序良俗而构成侵权行为。
(三)性骚扰型性侵害行为
在《中华人民共和国民法典(草案)》中，其第四编人格权的第二章“生命权、身体权和健康权”的第1010条规定了“性骚扰”问题，其辞曰：“(1)违背他人意愿,以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。(2)机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”此条首先明确了构成性骚扰的，受害人可以请求侵害人承担民事责任；其次还科加给用人单位在工作场合预防和制止性骚扰的义务，那么这里还隐含着用人单位承担性骚扰侵权责任的问题，这就涉及到规制性骚扰的两种立法模式。
以“性骚扰”为关键词在“无讼网”上进行案例搜索可以发现，在我国的司法实践中，由受害人单独提起“性骚扰”侵权之诉的案件相对较少，绝大多数是在劳动争议案件中作为用人单位解雇的理由之一出现。另外，“性骚扰”也经常在名誉权或健康权侵权纠纷中作为待查证的事实出现。的确，世界上关于性骚扰的立法规制主要有两种模式即以私权保护为中心和以职场安全保护为中心，前者多为欧洲国家立法所采用，后者为美国等国家和地区所采用，前者是在一般场合行为人实施性骚扰的，侵害了自然人的性自主权，通过让行为人承担相应的侵权责任来保护受害人，后者是指在职业工作场所行为人实施性骚扰的，既侵害了自然人的性自主权，又侵害了职场的劳动安全，因此，此时立法者让性骚扰行为的行为人与未确保职场劳动安全的雇主一起承担责任。
从前述条文的内容来看，我国在此问题上拟采取“混合模式”，即在性骚扰的法律规制上，以保护自然人的性自主权为主，同时又要求用工单位确保劳动安全，相对更为周全，但是，对于用人单位的责任形式，该条第2款的规定有些模糊，它只规定了用人单位负有预防和防止性骚扰的义务，但没有明确规定若用人单位没有尽到此种义务时用人单位到底应如何承担责任，正式颁布时应该明确之。
另外，如前所述，此次民法典草案将性骚扰问题放在“生命权、身体权和健康权”这一章中，显然是名实不副的。因为性骚扰侵害的是“性自主权”，它是一种“精神性人格权”，而不是“生命权、身体权或健康权”这些“物质性人格权”中的一种，并且即使同时出现了侵害身体权、健康权或其他人格权(比如，名誉权)的后果，这也是侵害“性自主权”之后的第二次后果，二者在理论上应该区分开来。也正是因为如此，2018年12月12日最高人民法院发布了《关于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344号)，它在《民事案件案由规定》的第九部分“侵权责任纠纷”的“348 、教育机构责任纠纷”之后增加一个第三级案由“348 之一、性骚扰损害责任纠纷”；而以前在其第一部分“人格权纠纷”原本早就有第三级案由“1、生命权、身体权和健康权纠纷”。换句话说，最高人民法院显然认为，“性骚扰”侵害的不是上述三种权利之一，否则，此次就根本不用专门新增一个案由来应对性骚扰问题，直接将它放在原来就有的“1、生命权、身体权和健康权纠纷”这一案由中即可。综上，将性骚扰问题的规定放在“生命权、身体权和健康权”这一章中是不妥的，应放在专门的关于“性自主权”的章节中，它构成了侵害性自主权的类型之一。
五、我国大陆未来立法对性利益保护应采取的态度与措施
通过研究古今中外对性利益保护的理论与实践，可以看到，在我国大陆对性利益进行保护具有必要性、现实性和可行性，我国未来立法应该明确对性利益进行保护，并且最好在人格权立法中明确规定“性自主权”这一具体人格权。换句话说，这就要解决以下三个基本问题：什么是性自主权，为何要保护它以及如何保护它。分述之：
(一)性自主权是什么
如前所述，对性利益的性质，我国学者虽然有贞操权说、性自主权说和性权利说等不同学说，但是现在学界主流的学说是性自主权说，这与国际上的理论与实践也是相吻合的。
那么何谓“性自主权”呢？要解决这个问题，首先要解决什么是“权利”的问题。对于权利的本质，争议多多，主要有利益说、意思说和法力说三种典型学说，不赘述，但现在我国学者多主张采混合说，即认为利益、意思和法力都是权利的基本要素，缺一不可。因此，我们给“性自主权”下了这样的定义：性自主权，是指权利人为实现其性利益而在受法律保护的范围内自我决定的权利。
上述定义包括三个方面的要素：第一，“性利益”是性自主权的“核心”。性自主权最终体现的是权利人“与性有关的利益”，在这点上，它与其他的人格权在根本上区别开来，比如，健康权，它关注的是权利人的健康利益。第二，“自我决定”是性自主权的“内容”。这其实体现的是权利人的“意思自由”，即权利人自主决定是否、何时、何地、与何人以及通过何种方式实施与性相关的行为；反过来说，权利人的性行为不应受到他人的强迫或干涉。故而，强奸行为、性骚扰等行为，明显违背了权利人的意思，就构成对性自主权的侵害。第三，“法力”是性自主权的“外壳”。这可以从正反两方面来分析：首先，只有法律对性自主权提供保护，这样性自主权才不是一个“裸体权利”，因此法律应对性自主权进行明确规定，这也是为何我国应在人格权法中明确规定它的原因；其次，性自主权也必须在法律的范围内行使，否则可构成违法行为。比如，卖淫行为，虽然表面上看它是权利人行使其性自主权的行为，但是这违背了我国禁止卖淫的相关法律，所以构成一种违法行为。
(二)为何要保护性自主权
在明确了什么是性自主权以后，我国大陆未来立法中应该明确保护它，基于以下理由：
第一，性自主权是随着我国社会发展涌现出的新型人格权，此权利具有正当性，在立法上规定之具有现实的必要性。随着社会的发展，人们对于人格尊严和人格自由等精神利益的追求越来越高，新的人格利益不断涌现，与性有关的人格利益也日益得到人们的重视，得到了社会的普遍认同。这其实可以从权利证成的内在理由和外在理由这两个视角来分析，首先，性自主权体现了权利主体对于其性利益的自我决定和自我支配，权利主体可按自己的意思去发展和完善其人格；其次，性自主权的这种权利诉求在我国大陆得到了越来越多的社会主体的响应和支持，它也与我国社会整体的文化、道德、传统和习惯相契合，在社会价值层面具有广泛的支持和共识。与之对应，我国司法实践中也出现了大量的有关侵害性利益的案件，由于我国民事立法没有明确规定性自主权，法官在判决时由于认识的不同，导致“同案不同判”的现象不断出现，显然严重损害了我国法制的统一，也说明我们不能采取视而不见的驼鸟战术，而必须在立法上明确之。
第二，在立法上明确规定性自主权在司法操作上具有可行性，保护此种权利也并不会使私人成本和公共成本极大增加而变得不可承受。首先，从域外来看，很多国家或地区的立法都明确规定了性自主权。虽然其他国家或地区明确规定性自主权这一事实，并不能证成我国大陆也一定要规定性自主权，但如果我们承认全球法律文化具有一定的共通性而不仅仅是一个地方性知识，那么域外的成功经验至少可以作为我们的借鉴和参考。其次，在我国大陆的司法实践中，有关侵害性自主权的案件，虽然还存在一些争议，但在基本问题上理论上已达成共识的，立法明确规定之，关于性自主权的司法实务才会实现同案同判，从而维护司法的统一。
(三)怎么保护性自主权
最后，在我国大陆怎么才能保护好性自主权，可以从正反两个方面来看，即从立论的角度来看，对性自主权的保护，最好是在我国的立法中明确将它规定为一种具体人格权；从驳论的角度来看，若不在立法上明确将它规定为一种具体人格权，而将它界定为一种受法律保护的法益，或是通过迂回的方式来保护它，或是通过一般人格权来保护它，都不是一种最佳方案。分述之：
第一，关于私法设定的模式，有法定主义和意定主义两种，人格权立法宜采用法定主义模式，因此，在性利益的保护上最好在立法上明确规定性自主权。因为法定主义这种设定模式具有公示性和明确性的特点，将性自主权明确规定为一种受法律保护的权利，可以为权利主体行使权利划定范围，也为其他民事主体的自由提供明确的界线，当然也会为司法实务提供指引，避免由于法官的观点不同而出现“同案不同判”的现象，从而维护我国法制的统一。
第二，在立法上不明确规定性自主权而通过其他方式来保护性利益，其实本质上都是一种“解释论”，在我国正在制定民法典的背景下都不是一种最佳的解决方案。司法实务中虽然侵害“性自主权”常常同时也伴随着侵害身体权、健康权或名誉权，但是，性自主权本质上与它们是存在差别的，因此，如果不规定性自主权而通过身体权、健康权或名誉权来迂回地保护性自主权，并不是一个最妥当的方式。而如果通过一般人格权的方式来保护所谓的作为法益的“性利益”，由于一般人格权作为一个“框架性的权利”极端模糊、抽象，导致实际上是将性利益的保护完全寄托在法官的自由裁量权上，在我国目前的现状下极易导致“同案不同判”的现象，并不可取。可见，通过“解释论”的方法来对“性自主权”提供保护并不是一个上策。
六、结 论
综上所述，乘着我们现在正在制定民法典的东风，在人格权编中规定一个新的精神性人格权——“性自主权”是合适的，它不宜放在“生命权、身体权和健康权”这一章中，并且为了名副其实，最好不要再采用“贞操权”这一传统术语，以免引起不必要的误解。比如，在我国台湾地区，在民法领域学者使用“贞操权”的术语，而在刑法领域使用“性自主权”，但其实二者的含义是一致的，都指向性的自我决定，这反映了在性利益的保护上从传统的“贞操权”向现代的“性自主权”的理论转向：从最初片面要求女性保持贞洁到后来坚持男女平等原则，无论男女对性都可自我决定。在我国大陆地区，也是类似的，在强奸行为侵害的客体上，我们习惯称之为“性自主权”，而在欺诈型性侵害行为的侵害客体上，我们更多称之为“贞操权”，故而，为了术语统一和名实相副，最好统一都使用“性自主权”这一术语，这其实也是与世界潮流的发展相符合的。
总之，面对我国民事司法实务中大量出现的侵害“性自主权”的案件，我国现行的立法明显是不明确和不完善的，而这些案件大量地涌现也说明了在性利益保护上的必要性，民众需要相关的法律来保护其性利益。而通过对域外的相关立法以及我国具体的司法实践的考察，可以看到在人格权编设立“性自主权”具有现实的可行性，至于说侵害性自主权的具体类型及相关规制，可以在今后的司法实务中进一步完善和发展，有关“性自主权”的理论亦可随之日臻完善。
