法人之实际控制的实务认定

【摘要】笔者在从事公司对外投资的法律尽职调查工作中，经常遇到实际控制人认定不一致的问题，由此为投资商务谈判、投资模式选择、关联关系认定、公司治理形式等带来许多不便，影响投资合作项目的开展。此外，根据证监会及证券交易所的相关要求，实际控制人的认定也对拟上市公司或拟挂牌公司具有非常重要的意义。

【关键词】投资  控制权  实际控制

一、实际控制人的范围

（一）实际控制人的具体范围

实务中，我们通常所说的实际控制人一般包括公司控股股东，以及虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

实际控制人与控股股东是不同的两个概念。根据《公司法》规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出資额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

在实务中，尤其是在资本市场领域，已经逐渐弱化了控股股东与实际控制人相区别的概念，一般仅将实际控制人做最基本的理解，即谁能实际控制公司，谁就是实际控制人。实际控制人可能作为公司控股股东，通过股权关系对公司实施控制;也可能通过投资关系、协议或者其他安排对公司实施控制。

（二）实际控制人的类型

根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号--招股说明书》的规定，发行人对于实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。实践中，实际控制人的类型主要有自然人、国有资产管理部门和其他最终控制人三种。民营企业通常将自然人作为实际控制人;国资委监管的中央企业旗下上市公司普遍将国资委或集团公司作为实际控制人，一些地方国企也将本级政府国有资产监管机关列为实际控制人;此外，也存在一些公司将大学、研究院所、职工持股会、集体所有制企业、村民委员会、外资等特殊主体作为实际控制人的情形。

二、实际控制权的认定

我国《公司法》并未明确规定实际控制人的控制权如何认定，对于控制的认定散见于中国证监会及上海证券交易所、深圳证券交易所、全国中小企业股份转让系统有限责任公司的上市或挂牌要求中。结合前述机构发布的文件对于控制的规定，一般情况下，多从公司治理的实际情况，综合股权比例、表决权、经营决策权等因素综合认定控制权，同时也需根据个案的实际情况，结合其他影响因素共同进行分析判断。

三、实际控制人通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司行为的认定

（一）通过投资关系实际支配公司行为

实际控制人通过投资关系实际支配公司的情形在实践中比较常见，常表现在上级公司间接持有下属子公司的股权。例如：

甲公司的股权结构为：自然人A持有甲公司60%股权;自然人B持有甲公司40%股权。乙公司的股权结构为：甲公司持有乙公司60%股权，丙公司持有乙公司40%股权。在不考虑其他因素的情形下，一般认为，自然人A通过甲公司间接持有乙公司超过50%以上股权，自然人A为乙公司的实际控制人。

（二）通过协议或者其他安排实际支配公司行为

通过协议或者其他安排实际支配公司行为，大多表现在有限责任公司股东存在股权代持协议的情形下，而将实际股东认定为实际控制人的情形。由于证监会首发上市要求公司股权结构明晰，不存在重大争议，因此在国内上市公司这种代持问题较为少见。在实践中，如股权代持协议无特殊安排，一般将实际出资人认定为实际控制人。

四、实际控制人认定的几种情形

（一）公司存在单一实际控制人

通常出现在公司股权结构比较集中的企业，公司存在单一的实际控制人，多为公司控股股东（资本市场领域）、控股股东的股东，或与控股股东存在股权代持关系的实际出资人。

（二）公司存在多名实际控制人（即共同实际控制人）

1.共同实际控制人的认定依据

（1）在股权比例上，共同控制人的股权比例一般应当达到50%以上，特殊情形下也存在各共同控制人的合计持股比例未达到50%以上，但被认定为共同控制人的情形。

（2）在表决权方面，共同控制人可以实际支配公司的股权（股份）表决权比例一般应超过30%。

（3）在股东会（股东大会）方面，共同控制人合计支配公司的股权（股份）表决权是否足以对公司股东会（股东大会）的决议产生重大影响。并且，共同控制人在公司重大事项决策中均保持充分沟通与协商，在公司历次股东会表决上形成一致意见，无较大分歧。

（4）在董事会成员任免上，共同控制人合计支配公司的股权（股份）表决权能够决定公司董事会多数成员的提名和选任。

（5）在高级管理人员的任免上，共同控制人合计支配公司的股权（股份）表决权能够决定公司多数高级管理人员的提名和选任。

（6）在公司治理方面，拟上市公司的公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作。一般可以根据合理的管理制度、良好的经营业绩、持续的发展前景等进行论证。

（7）在公司共同控制人内部，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排对共同控制人之间的权利义务予以明确，如共同控制人之间签署《共同控制协议》、《一致行动人协议》，出具《股份锁定承诺》等。

2.共同实际控制人的表现形式

（1）夫妻共同控制。夫妻双方被认定为共同实际控制人的情形比较常见。夫妻同时作为公司股东的，除特别约定，一般认定夫妻作为一个整体，合并计算持股数量;如果合并持股数量，达到控制比例的，一般将夫妻视为共同实际控制人。这也是《婚姻法》规定的夫妻财产共同所有的延伸。

（2）父母子女共同控制。父母子女共同控制指各实际控制人之间属于父母子女关系。通常认为，父母子女之间的共同控制认定仍需签署《一致行动协议》。

（3）协议共同控制关系。在此主要指共同控制人之间不具有人身关系，但在实践中通过签署共同控制协议、一致行动协议等实现共同控制的形式。

（三）公司无实际控制人

《1号意见》对公司不存在实际控制人或公司控制权的归属难以判断的情形下如何认定公司控制权没有发生变更进行了规定，但并未规定在哪些情形下可以认定公司无实际控制人。

从相关法律法规对于实际控制人控制的定义来看，一般情况下，在公司的股东人数较多，股权结构非常分散，各股东持股比例较为均衡，即使最大股东的持股比例也较低，不存在控股股东和实际控制，也没有股东能够通过公司治理结构的安排，或者通过股东之间协议安排，能够对股东会、董事会的决议造成实质性重大影响的情形下，不存在能够单独或共同实际支配公司行为的人，可以认定公司不存在实际控制人。

五、实际控制人认定的实务操作建议

（1）调取并审查目标公司的工商全套登记材料。

（2）审查目标公司从设立至尽调基准日的章程及章程修正案;以及公司设立至尽调日的全部股东会、董事会、监事会、经营班子会会议有关记录，包括但不限于会议记录、会议纪要、会议决议等。

（3）审查目标公司的股东名册，股东身份资料（如营业执照、身份证复印件等），自然人股东简历，以及直接或间接持有公司股权（股份）的自然人股东之间身份关系。

（4）对目标公司的自然人股东、及其他主要人员（包括但不限于董事、监事、高级管理人员、部门负责人、核心骨干人员）进行访谈，了解公司经营管理实际情况。如访谈了解的情況与工商登记资料或其他书面资料不一致的，应要求目标公司就不一致的情形作特别书面说明。

（5）审查股东之间签署的投资合作协议，了解股东之间权利义务安排。如果股东之间，或股东与第三方已签署或拟签署共同控制协议、一致行动协议、股权代持协议等协议，应当要求股东提供相应资料。实践中经常存在公司名义股东与实际股东之间存在代持关系，但未签署书面股权代持协议的情况，对此可以要求股东补签书面股权代持协议，或要求名义股东与实际股东联名出具书面说明函，详细披露股权代持关系的起始期限、代持权限、名义股东与实际股东之间权利义务安排等情况。

（6）审查公司董事会成员、高级管理人员的提名、选任情况，以及相应董事、高级管理人员的履职情况。审查董事、高级管理人员否须履行提名方的前置审批程序后，方可在公司董事会、经营班子会中发表意见。

（7）要求目标公司书面说明其实际控制人具体情况，并加盖目标公司公章。对于经尽调认定的实际控制人与目标公司书面说明的实际控制人不一致时，应就实际控制人认定不一致的情况与目标公司作充分沟通，必要时要求目标公司出具补充说明。

（8）对于拟上市公司或挂牌公司，还应当按照证监会及交易所相关规定的要求，重点关注和审查实际控制人的变更情况、信息披露情况、合法经营情况、证券发行情况、目标公司与实际控制人及实际控制人控制的其他企业之间的借款、代偿债务、代垫款项或者其他形式的资金往来情况等。

参考文献：

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[3]叶敏，周俊鹏.公司实际控制人概念辨析[J].国家检察官学院学报.，2007，06.

[4]叶敏.公司控制人的法律分析[M].中国政法大学出版社，2015.

作者简介：邓黎黎（1986-）， 女，汉族，四川省绵阳市人，现为中国科学器材有限公司法务经理，法律硕士学位，研究方向为民商事法律。