超出“明知”推定司法解释明示条款的分析与认定

孙秀丽 金华捷

摘 要：在适用“明知”推定司法解释环节中，若案件事实与司法解释明示条款不符，仍可运用证据法原理和证据研判规则，对“明知”作出认定，无需受到明示条款的制约。“明知”推定司法解释中的兜底条款针对的是证据审查问题，无需受到“同质性解释”的限制。“明知”推定兜底条款在具体适用规则上通常应符合两个条件：一是在正向认定中，推定的逻辑本身具有合理性;二是在反向排除环节，能够排除涉案人员辩解的合理性。

关键词：明知推定 明示条款 证据研判 兜底条款

在刑事案件中，行为人主观明知的认定历来是定案中的重要环节。由于行为人的心理活动本身就具有隐蔽性和私密性特点，且言词证据不稳定也是常见现象，我国最高司法机关多次以司法解释的形式，通过事实推定的方法，来解决这类难题。

司法解释中的事实推定确实在很大程度上降低了主观方面的证明难度。最高司法机关根据经验法则，结合典型案例，将具有主观明知的多种常见连带现象进行归纳，并类型化为司法解释的明示条款。司法机关只需将案情与该明示条款进行对照，只要符合该条款，一般就能推定行为人具有主观明知。

但是，这种近乎“对号入座”的认定模式也有局限性。司法解释的明示条款往往只能周延具有主观明知的部分情形。这就出现了大量与明示条款不符的情形，即本文所述的“超出‘明知推定司法解释明示条款的情形”。如果案件中有这种情形是否一概阻却明知的成立？同时，“明知”推定司法解释往往附有兜底条款。对于如何适用这类“明知”推定中的兜底条款，司法机关也有争议。

笔者以库某非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品案为切入，对如何认定超出“明知”推定明示条款的这类问题进行分析，以期为司法实务提供借鉴。

一、案情简述与争议焦点

[基本案情] 2017年6月，库某在义乌火车站进站时，被民警查获维语专用的QUTLAN手机一部。经民警现场检查，该手机的SIM卡和涉SD存储卡使用同一卡槽槽盖，且该SD存储卡被警用软件检测出涉暴恐文件维语信息8条，均以PDF形式存储在涉案手机SD存储卡中。由于该手机的浏览专用软件功能所限，该次浏览行为覆盖了之前的浏览记录，并造成浏览记录无法恢复。经技术部门鉴定，涉案的暴恐信息须由特殊的阅读软件才能打开，而涉案手机中的阅读软件可以浏览涉案的8个PDF文件;且涉案存储卡中2个MP3音频文件和涉案手机中2个MP3文件哈希值是相同的，即涉案的存储卡在涉案手机中被读取过。到案后，库某对涉案存储卡的来源前后供述不一，分别为：出租房拾得、购买手机自带、记不清，并供称该手机系二手手机，已使用1年以上。同时，库某辩解其不知所携带的手机中存有上述暴恐信息。库某亲友的证言证实，2017年6月前，乌鲁木齐市已经通过电视广播等形式，向全市告知持有暴恐信息的违法性。

本案中关于库某是否具有主观明知，法检机关存在两种不同意见。2018年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对于涉恐怖主义、极端主义犯罪的认定作出了规定。其中，《意见》第一部分第7条的第4、5款对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的“明知”作出规定。[1]其中，第4款是一般宣示性规定，第5款是推定所依据的具体基础事实。这些基础事实既有明示条款，也附设了兜底条款。而本案的事实与《意见》中的4项明示条款均不相符。

法院认为无法认定库某具有主观明知。这种观点主要有两条依据：一是库某的行为及该案的案情不符合《意见》对于“明知”推定的明示条款，原则上应阻却推定成立;二是对兜底条款的适用应当限缩，不能随意扩大认定“明知”的范围。

检察机关认为，库某具有主观明知。这种观点认为，本案的情形属于“应当知道”的范畴，主要依据有以下几条：一是本案的案情虽然不符合《意见》的明示条款，但是，可以依据兜底条款并综合运用证据研判规则对待证事实作出认定;二是在兜底条款的框架下，本案的其他证据可以推定库某对手机存储卡中存有暴恐信息具有明知。本案中，乌鲁木齐市已经通过公众媒体向全市通告持有暴恐信息的违法性，且库某持有涉案手机属于先行行为，使其具有审查义务。库某具有审查义务而怠于行使，可以推定其主观上应当知道。库某从该存储卡中读取过相关音频文件，且手机中装有可以打开暴恐信息的阅读软件。从排除合理怀疑的角度分析，库某未作出有效辩解。

应该看到，两种分歧意见的争议焦点主要集中在“明知”推定条款的适用问题上。其中有几个问题需要探讨：首先，在明知推定中，如果案情与司法解释的明示条款不符，是否原则上就能阻却明知的成立，进而作出罪化处理？其次，明知推定司法解释通常都会附有兜底条款。在案情与明示条款不符的情况下，明知推定司法解释中的兜底条款应当如何把握？最后，明知推定中的兜底条款在适用中应如何建立证据研判规则？

二、司法解释明示条款的提示性特征分析

由于“明知”推定的明示条款内容本身就有限定性，在司法实务中，不少案件的事实可能与司法解释的明示条款不符。就如同库某案认定的事实与《意见》预设的4种明示条款均不相符。这种情形下，司法机关应如何分析和应对？

在我国的刑法体系中，刑法典的条文较为凝练，这也符合传统的刑事立法简洁性的要求。为了使简洁刑事立法能够与纷繁复杂的案情衔接，我国的刑事司法解释十分庞杂。在实际办案中，司法机关不可能脱离司法解释。这种现象久而久之也催生了一种不成文的观念，即超出司法解释的规定即认定为法律依据不足。这种观念对于明知推定的影响尤为显著。笔者认为，这种观念混淆了司法解释与法律本身的定位和功能，忽视了司法解释明示条款的提示性特征。

诚然，在司法实务中，司法解释和刑法、刑事诉讼法条文相同，都是司法机关办理案件所直接适用的法律依据。但是，司法解释和法律在定位上还是存在差别的，不能将司法解释的条文等同于法律。应该看到，司法解释是最高人民法院、最高人民檢察院（以下简称“两高”）针对如何适用法律条文所作的解释。从法律体系角度分析，只有法律才是司法机关适用的依据，而司法解释只是“两高”对于作为适用依据的法律所作出的解读。因此，司法解释与法律条文之间不是并行的关系，而是具有依附与被依附的关系。换言之，只有在法律业已作出规定的前提下，司法解释才能在法条的框架下就适用问题作出解释。例如，刑法只有对具体罪名的构成要件、入罪门槛作出规定，刑法司法解释才能对构成要件内容或者对“数额较大”“情节严重”等量刑标准界限作出解读。由此可见，司法解释的内容只限于法律涵摄的范围之内，而不能超出其应有之义。[2]

笔者认为，司法解释的内容受限和依附于法律条文，因此，与司法解释的明示条款不符并不意味着没有法律依据。

从应然层面分析，司法解释的内容未必能够揭示出法律条文所蕴含的全部含义和内容。在表述模式上，法律条文通常采用的是类型化的表述方式。而司法解释则与之相反，通常是运用演绎的思维，将法律条文中类型化的表述具化为直观、便于理解的事实表述。在这个演绎过程中，司法解释的制定人绝无可能穷尽法律所蕴含的全部内容和情形，而仅仅是将其考虑到的、存在争议或者需要特别提示的部分情形写入司法解释的条文，并以明示条款的形式供司法机关适用。而没有列入司法解释的情形，并不能当然认为其不符合法律条文的内容。这类情形既有可能是其本身就超出法律条文的外延，也有存在“司法解释内容之外、法律应有之义范围之中”的情况。

从实然层面分析，司法解释带有浓厚的既往性，而缺乏预测性和前瞻性。在制定司法解释过程中，“两高”一般是结合司法实务中的既往判例，并对其进行归纳，最终形成司法解释的条款。但是，对于司法实务中的新形势、新情况、特殊情形，“两高”可能很难做出预测。而这些被忽略的情形完全可能属于法律的应有之义，只不过这类法律的原意尚未通过司法解释的形式予以揭示。就此而言，司法解释的条文通常可以反映过去司法实务中业已发生的惯常情形，但不可能周延所有的特殊情况。

依笔者之见，司法解释中的明示条款更多的起到的是一种提示作用，但其不能直接等同于法律条文，必须通过与法律之间的依附关系，才具有相应的法律效力。我们可以认为，符合明示条款的情形必然符合法律条文的内涵。但是，笔者并不认同反向推论，即不符合司法解释不周延的情形就必然缺少法律依据。

而司法解释中“明知”推定明示条款也具有上述特征。“两高”在设置这类司法解释条款过程中，会充分结合既往判例和运用经验法则，将常见的能够反映行为人主观方面的情形作为推定的基础事实，并设置为司法解释明示条款。但是，既往判例和经验法则的周延性，恰恰是有限的。以《意见》中的“明知”推定条款为例。非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪中“明知”的情形较为多样，成立的范围也较为广泛。“两高”出于统一司法标准的考虑，才将司法实务中经常出现的四种符合“明知”的情形，作为《意见》中“明知”推定的4项明示条款，对司法机关适用法律起到提示作用。但是，这并不能说明，符合该罪“明知”的仅限于上述四种情形。

事实上，只要司法机关作出的认定没有超出法律条文涵摄的范围，[3]那么，这种司法认定就是有法律依据的。法律原理与法律条文之间是相辅相成的关系，法律原理能够完善法律条文，而法律条文也以法律原理作为支撑依据。在司法认定中，法律原理往往是除司法解释外，连接案件事实与法律条文之间的桥梁和工具。因此，在案件事实不符合司法解释明示条款的情况下，司法机关应结合立法原意，并运用解释学的原理进行分析判断，并作出与法律条文含义相契合且与司法解释明示条款不冲突的认定，没有必要受到明示条款的限制。司法解释中的“明知”推定本质上属于证据研判领域。在案件事实与司法解释明示条款不相吻合的情况下，司法机关仍然可以根据证据法原理和证据研判规则，对“明知”作出认定，没有必要受到明示条款的限制。

三、“明知”推定兜底条款适用规则

事实上，很多“明知”推定司法解释都会附设兜底条款。当案件事实与司法解释预设的基础事实不符之时，如何理解和适用兜底条款则是司法机关面临的重要问题。那么，司法机关应如何适用这类兜底条款？

（一）“明知”推定兜底条款适用逻辑

目前，对于刑法及司法解释中的兜底条款，理论和实务界都有限缩适用的倾向。主流观点认为，兜底条款的适用应当坚守限制解释理念，并以同质性解释作为判定规则。[4]这导致近年来司法实务中对于兜底条款的适用日渐慎重。

笔者认为，限缩适用兜底条款能够体现罪刑法定原则中刑事处罚明确性的要求，但是，兜底条款也有不同的分类。我们所认为的需要限缩适用的兜底条款主要针对的是行为定性方面的兜底条款。但是，“明知”推定的兜底条款属于证据审查的范畴，其特点和判断逻辑与前述的行为定性方面的兜底条款均存在较大差异。这也决定了司法机关对这类兜底条款适用，不能一味采取限缩适用的理念。

从兜底条款规制的内容来看，兜底条款的规定既可能針对行为定性，也可能针对证据审查。例如，非法经营罪、操纵证券、期货市场罪的兜底条款就属于规制行为定性的兜底条款;《意见》中“明知”推定的兜底条款就属于证据审查方面的兜底条款。而上述的限缩适用兜底条款以及所谓的同质性解释更多的是针对行为定性的兜底条款。

笔者认为，行为定性的兜底条款在适用上之所以要受到限制，是源于罪刑法定原则处罚明确性的要求，即只有当人民代表的法意志明确地表现在条文中，从而排除法官做出主观擅断的判决时，法律保留才能发挥充分的效果。[5]现代刑法体系中，犯罪的罪状一般都是以行为类型化的形式罗列于刑法典中的。而社会公众也是以法条中的类型化行为为参照依据，来判断和预测自身的行为是否违法。事实上，这种可参照性和可预测性就是处罚明确性的具体体现。而兜底条款则是“弹性立法”的一种形式，在一定程度上与处罚明确性的要求是存在出入的。为了避免法律预测功能的失效，并使兜底条款能够重新回到“处罚明确性”的轨道，理论界才会提出同质性解释的观点。

而针对证据审查的兜底条款就不存在上述问题。一方面，法律预测作用亦或是国民预期性都是特指国民对自身行为的预测和预期。因此，只有针对行为定性的刑事实体法的法条才有所谓的国民预期问题。另一方面，证据审查的判断不存在所谓的国民预期性，也不适宜引入同质性认定规则。证据审查逻辑较为复杂，以经验法则为判断逻辑，个案因素往往占据主导。因此，证据的审查不可能存在如同刑事实体法中罪状条款的“预测性”。针对证据审查的兜底条款不需要受到“同质性解释”的限制。

“明知”推定司法解释中的兜底条款也是如此。通说认为，推定是一种降低证明难度的证据审查方式，其运用间接证据和经验法则的因果逻辑，通过基础事实直接推导待证事实的成立。而具体案件中的间接证据和社会生活的经验法则都是极其复杂和多变的，受个案影响较大。同时，司法解释所列举的明示条款往往前伸性不足。如果我们对这类兜底条款的适用采取限缩逻辑，那么，一些符合证据规则且能够推定涉案人员明知成立的新情形完全可能被司法机关排除。因此，这类兜底条款的适用逻辑是扩张的。当然，这里的扩张不能超出我国刑事诉讼证明标准的底线，仍须受到“排除合理怀疑”以及事实推定规则的制约。

库某案中所涉的兜底条款就属于典型的“明知”推定司法解释的兜底条款，对这类兜底条款采用限缩适用的逻辑，并不符合证据审查的特点。

（二）证据研判的规则

“明知”推定兜底条款的适用仍然要达到排除合理怀疑的程度，在具体适用规则上通常应符合两个条件：一是在正向认定中，推定的逻辑本身具有合理性;二是在反向排除环节，能够排除涉案人员辩解的合理性。

在证据法原理方面，司法实务对于如何判断推定的合理性争议不大，通常是以经验法则为视角，判断基础事实与待证事实的联系是否合乎常情常理。而“明知”推定兜底条款本身也是事实推定条款的一种表现形式，也应当遵循上述判断标准。

存在争议的是实务中的惯性思维。目前，司法机关往往会通过“审核义务”的视角，对涉案人员的主观方面进行推定。其逻辑是，特定的涉案人员对某些特定事项具有审核义务，如其怠于审核，即可推定明知的成立。在库某案中，检察机关即采用这种思维进行推定。

笔者认为，这种推定思维并不合理，因为其结论并不唯一。没有实际审核，既可能涉及到认识层面，也可能触及到意志层面。以库某案为例，就可能存在反向结论：一是其因为疏忽大意没有认识到涉案手机中可能存有暴恐信息;二是其认识到涉案手机中可能存有暴恐信息，基于自信而主观上排除这种可能性，最终未予审查。由此可见，基于审核义务的逻辑并不合理。

从反向排除角度分析，司法机关须排除辩解的合理性。一方面，这是证明标准上排除怀疑的必然要求;另一方面，也是事实推定本身的特性使然。事实推定拟制了一种认定逻辑，即只要出现基础事实，司法机关即推定证据链已经闭合。但是，事实推定所依赖的经验法则并不具有绝对的周延性，也存有例外情形可能性。因此，证据链的闭合只能是“推定的闭合”，并非实际闭合。司法机关应通过反向排除的方式，来对证据链存在的缺口进行补足。“明知”推定的兜底条款的适用当然也要合乎这种规则。

当然，司法机关须对涉案人员提出的辩解进行筛选，通过涉案人员的辩解是否符合常情常理、是否与在案证据存在矛盾、与基础事实是否具有关联性等方式，判断辩解的合理性。笔者认为，这个过程是基础事实所对应的间接证据与辩解之间证明力大小的对比。如果涉案人员的辩解与其他证据存在矛盾，或者辩解本身不符合常理，辩解的证明力就受到削弱。如果辩解的内容与基础事实并不具有关联性，那就无法阻断基础事实与待证事实之间的联系。在上述情况下，司法机关即可排除辩解的合理性。

库某的主观明知也可依据上述规则进行判定。库某案中，涉案的存储卡与SIM卡使用同一卡槽。涉案SD卡中2个MP3音频文件和涉案手机中的2个MP3文件系相同文件。涉案手机中的阅读软件可以浏览涉案的暴恐信息文件。这反映出库某明知涉案SD卡的存在，并打开过涉案SD卡，且具备浏览涉案暴恐信息的条件。同时，库某的供述反映其知悉乌鲁木齐的暴恐信息公告。结合经验法则，这些证据形成的基础事实，与库某具有明知的待证事实之间具有紧密联系。而库某的辩解主要集中在涉案SD卡非其所有（有三种供述：出租屋内拾得、二手手机自带、记不清）。笔者认为，涉案SD卡的来源与待证事实之间并不具有关联性。这类辩解只能反映涉案暴恐信息非库某制作，而不能就库某明知持有涉案暴恐信息形成合理辩解。

注释：

[1] “两高”《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》第7条第4款规定，非法持有宣揚恐怖主义、极端主义物品罪主观故意中的“明知”，应当根据案件具体情况，以行为人实施的客观行为为基础，结合一贯表现，具体行为、程度、手段、事后态度，以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合审查判断。第5款规定，具有下列情形之一，行为人不能作出合理解释的，可以认定其“明知”，但有证据证明确属蒙骗的除外：（1）曾因实施恐怖活动、极端主义违法犯罪被追究刑事责任，或者两年内受过行政处罚，或者被责令改正后又实施的;（2）在执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带、藏匿或者丢弃的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;（3）采用伪装、隐匿、暗语、手势、代号等隐蔽方式制作、散发、持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;（4）以虚假身份、地址或者其他虚假方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查获宣扬恐怖主义、极端主义的物品的;（5）有其他证据足以证明行为人应当知道的情形的。

[2] 司法解释内容不能超出法律应有之义，是从应然角度得出的结论，在实然上，有些司法解释已经超出了法条的含义。

[3] 考虑到与司法解释之间的协调性，司法机关的这种认定不能与司法解释的明示条款相冲突。

[4] 参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的构建与运用》，《中外法学》2013年第6期。

[5] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第52页。