强制猥亵罪中“其他方法”的理解与适用

孔忠愿

摘 要：从强制猥亵罪的规范保护目的出发，本罪中的“其他方法”兜底条款应具有“相对从属性”。强制猥亵罪的原因行为应划分为两类：一类属于“创设状态型”，即行为人以暴力、胁迫或者其他手段使被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，然后强制猥亵被害人;另一类属于“利用状态型”，即行为人利用被害人本身处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，然后强制猥亵被害人。将“利用状态型”解释为本罪中的“其他方法”并不违背罪刑法定原则。

关键词：强制猥亵罪 其他方法 相对从属性 罪刑法定

[基本案情]2019年7月1日18時23分至18时29分许，现年34岁的被告人王某某在本市轨道交通八号线列车车厢内，紧贴坐在一名女子（系未成年人）左侧，左手搭在自己右臂并持续触摸该女子胸部等部位。期间，该女子挪动座位以躲避，被告人王某某仍然继续紧贴并实施触摸行为。18时31分许，被告人王某某以同样方法触摸另一名女子的胸部，被女子察觉质问，王某某在逃跑途中被当场扭送至公安机关。

对于本案被告人王某某行为性质的认定，刑法理论和司法实践存在一定的争议。有观点认为本案不构成强制猥亵罪，理由在于：在强制猥亵罪中，被害人难以反抗的状态，应由行为人的强制行为所导致，两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵，则缺乏这种因果关系，因而无法成立该罪，即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。从现有法律规定来看，对于非强制性的猥亵行为，仅能根据治安管理处罚法进行行政处罚，若对于本案以强制猥亵罪来认定则违背罪刑法定原则。相反的观点则认为本案构成强制猥亵罪，理由在于：被告人王某某利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，及被害女性当众羞于反抗的心理特点，违背妇女意愿，先后对两名女性强行实施摸胸等猥亵行为，且其中一名为未成年女性，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。被告人的行为不仅侵害被害人人身权利，也在一定程度上扰乱轨道交通的正常秩序，具有较大的社会危害性。对比以上两种观点，不难看出本案的争议焦点是，当被害妇女处于不敢反抗、不能反抗或不知反抗的状态不是由行为人造成的，而行为人却利用此种状态进行猥亵，能否认定为强制猥亵罪？换言之，将利用被害妇女处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态实施猥亵行为解释为强制猥亵罪中“其他方法”是否违反罪刑法定原则？

一、反思与澄清：罪刑法定原则与兜底条款之关系

刑法解释应该在实定的刑法规范中得出符合罪刑法定原则的结论，这是现代刑法解释学应坚守的铁则。罪刑法定原则的主要目的在于限制刑罚权和保障人权，为此，它必然重视犯罪构成的明确性，模糊的刑法无异于否定罪刑法定原则以及否定刑法存在的价值。“刑法的明确性是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地界定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用对象。”[1]虽然，罪刑法定主义已经在立法和理论中确立了其牢不可破的地位，但在实践中情况远没有那么乐观。“这个有着牢固理论基础的原则在很长时间里向实践转化的效果并不是很理想，直到现在也时常受到批判。1978年，许乃曼教授在其文章《罪刑法定》中提到，已经证明罪刑法定原则在实践中是一种假象，它已经受到立法和司法的严重削弱，也就是说，已经丧失了对它的一个适用标准。2008年，罗奇在自己的文章中提到我们不要再自己骗自己了，刑事法律的明确性要求早就消失了。[2]不难看出，罪刑法定原则比以往任何时候受到的冲击和挑战更为严重。

罪刑法定原则受到挑战的来源和表现形式是多种多样的，就我国而言，主要来自“口袋罪”和“兜底条款”的规定或适用中存在的问题。正如高铭暄老先生所指出，“罪刑法定原则的个别偏离，目前，比较突出的表现之一就是兜底条款与口袋罪的泛化迹象”。[3]由于本文分析的重心是强制猥亵罪，故在此对“口袋罪”的问题不展开论述，仅阐释和解决强制猥亵罪中“兜底条款”的相关问题。一切存在即合理，兜底条款的出现是为了缓解刑法用语的固定性与社会生活多变性之间的矛盾。兜底条款之意义在于防止刑法在面对突发情况时措手不及，因此在立法时“留有余地”，在一定程度上弥补“堵截式”立法的不周延性，使刑法规范更好地体现法益保护的机能。如《刑法》第120条之五规定的“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”，《刑法》第121条规定的“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的”，《刑法》第236条规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，其中的“等方式”或者“其他手段”“其他方法”都属于兜底条款。

此处自然而然的问题就是，兜底条款的规定是否违背构成要件明确性原则？有学者指出，“不难想象，兜底条款具有司法机关选择性、歧视性执法的风险，但兜底条款并不违背构成要件明确性原则;构成要件明确性之要求，并不仅指法律文义具体详尽之体例，立法者也可以斟酌法律所规范生活事实的复杂性，即适用于个案的妥当性采用概括性条款规定”。[4]笔者认为，不能孤立地看待兜底条款，应当将该兜底条款与该罪名所列举的具体行为方式进行整体把握，用辩证法的眼光看待该兜底条款。具体来说，应从两个层面把握兜底条款：实质层面，该兜底条款应与该罪名所列举的具体行为方式共同体现本罪的“规范保护目的”;形式层面，该兜底条款应具有“相对从属性”。换言之，一方面，兜底条款可体现该罪名所列举的具体行为方式之间的“共同特征”，另一方面，该兜底条款可以有自己独立的内涵，而不完全从属于该罪名所列举的具体行为方式所限定的特征。

二、审视与确立：强制猥亵罪中“其他方法”之解释规则

就强制猥亵罪而言，《刑法》第237条规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人”，“其他方法”作为本罪的兜底条款，对其理解必须结合本罪的“规范保护目的”进行把握。强制猥亵罪的规范保护目的应是“违背他人意志猥亵他人”，本罪中的“强制”具有主客观两方面的内容，主观上表现为违背他人意志，侵犯他人性的自主决定权;客观上猥亵行为应与强制行为具有紧密联系。刑法规范是规范语言与规范保护目的的统一，规范语言只是规范保护目的的载体，规范语言的不明确性蕴含着刑法实质解释的必要性，而规范保护目的则预示着刑法实质解释的意义。笔者从解释论上对本罪中的“其他方法”做实质解释，以实现刑法之自由保障机能与法益保护机能的有机统一，确保刑罚处罚的妥当性。对于“其他方法”的实质解释需要立足于犯罪成立意义上的应罚性与刑事政策意义上的需罚性，并在结合法律文本规定的用语含义可能的范围内，做合类型的解释。有学者指出，刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法，即合类型性解释。在基本思路上，这种解释方法要求：对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。[5]

而此种合类型解释与笔者上文提及的应从实质与形式两个层面解释兜底条款的规则相契合。其一，对兜底条款进行合类型解释应符合该具体罪名的“规范保护目的”;其二，对合类型解释中“作为规范基础之类型”的认定，应遵循兜底条款“相对从属性”的特征。那么，就强制猥亵罪中的“其他方法”和“暴力、胁迫”比较而言，笔者认为他们“合类型”之处在于“创设”或“利用”被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，进而违背他人意志猥亵他人。笔者将强制猥亵罪的原因行为划分为两类：一类属于“创设状态型”，即行为人以暴力、胁迫或者其他手段使被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的狀态，然后强制猥亵被害人;另一类属于“利用状态型”，即行为人利用被害人本身处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，然后强制猥亵被害人。

“创设状态型”强制猥亵为刑法理论通说所体现，通说认为，强制猥亵罪中的“其他手段”，是指暴力、胁迫手段以外，其他使他人不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等。[6]因此，在强制猥亵罪中，被害人难以反抗的状态，应由行为人的强制行为所导致，两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵，则缺乏这种因果关系，因而无法成立该罪……鉴于此，更为合理的解决办法是尽快完善我国的刑事立法，如取消聚众或在公共场所实施此类行为需要强制手段的要求，也可借鉴日本刑法，针对非强制性的猥亵行为增设准强制猥亵罪。[7]

三、检讨与适用：上海首例“咸猪手”案获刑符合罪刑法定原则

笔者不赞同上文通说观点对于强制猥亵罪中的“其他手段”的判断规则，理由如下：

其一，承认“利用状态型”强制猥亵有利于更好地发挥刑法规范法益保护的机能。在绝大多数的强制猥亵案件中，被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态确实由行为人的暴力、胁迫或其他方法创设的，但是不排除在一些案件中行为人利用被害人本身处于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，进而实施猥亵行为。比如利用陌生妇女醉酒后处于熟睡的状态进而实施猥亵行为，不可否认的是，行为人的此种行为同样侵害了被害妇女性的自主决定权。比较以上两种情形，不难发现行为人的手段行为都违反了本罪的规范保护目的，从处罚的必要性上来说，“利用状态型”强制猥亵的违法性达到了值得科处刑罚的程度。“刑法并不处罚所有的法益侵害行为，只是处罚严重的法益侵害行为。反过来说，犯罪是值得科处刑罚的行为，所以，只有当一种行为具有值得科处刑罚程度的违法性时，才能将其解释为符合构成要件的行为。”[8]正因为如此，日本刑法将“不采用暴行、胁迫手段但利用被害人难以抵抗的状态而实施的猥亵行为”规定为准强制猥亵罪。[9]

其二，不能将强制猥亵罪的行为构造完全等同于抢劫罪的行为构造。虽然这两个罪名都有“以暴力、胁迫或者其他方法”的构成要件要素，但是我们更应看到两罪之间的本质区别。在抢劫罪中，被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态只能由行为人的抢劫手段行为所创设，抢劫罪的成立要求该抢劫手段行为与此种状态之间存在“限定的因果流程”。否则，单纯利用他人不能反抗的状态而取得财物的行为，可能成立盗窃罪或者抢夺罪。原因在于，抢劫罪属于侵犯财产类犯罪，侵财类犯罪的保护法益与侵犯性自由犯罪相比不具有人身专属性。因而，侵财类犯罪各具体罪名之间的区分标准主要是以行为手段或方式来进行划分的。比如日本刑法将财产犯的体系分为取得罪与毁弃罪，在取得罪中按照不同的取得方式又细分为转移罪、非转移罪和间接取得罪。[10]所以，在财产类犯罪中，取财行为与取得财物之间的因果流程需要具有限定性。但是在侵犯性自由犯罪中，其所保护的法益具有人身专属性，我国刑法对于强奸罪与强制猥亵、侮辱罪都规定了同样的行为方式，即“以暴力、胁迫或者其他手段”和“以暴力、胁迫或者其他方法”。单从行为方式上看，两个罪名不能得到有效的区分，又因为构成要件具有个别化的机能，两个罪名的个别化还有赖于行为对象、侵害结果的特定性、行为主体、行为人故意的内容进行判断。有学者在论述强奸罪的入罪模式时指出，“除了违背意志外，对被害人的心理强制也是强奸罪的前提，而心理强制的产生原因没有限定。用暴力、胁迫等典型强制手段对行为人造成心理强制，排除行为人反抗的，自不用说。当行为人未采用强制手段，而利用了被害人因为第三人的事先行为、自己内心的怯弱或者特定客观环境等而产生的心理强制，也属于强奸”。[11]一言以蔽之，基于强奸罪与强制猥亵、侮辱罪本身的特殊性，因果流程判断的重心应放在被害人心理受到强制与违背被害人的意志强奸或者猥亵被害人这两者。至于被害人心理受到强制，处于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态是由暴力、胁迫或其他方法创设的，还是行为人利用此种状态实施猥亵行为，在所不问。正如张明楷教授指出，“因为强奸罪与强制猥亵妇女罪所要求的是行为人违反被害人的意志实施奸淫或者猥亵行为，而不要求特定的因果关系的发展过程”。[12]

其三，“利用状态型”强制猥亵可以被强制猥亵罪中的“其他方法”所包摄。若承认利用被害人本身处于不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态，进而实施猥亵行为可以构成强制猥亵罪，那么我们必须要回答的一个问题就是，利用被害妇女本身处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态在本罪中的体系地位在哪里？或者说，能否将“利用状态型”解释为强制猥亵罪中符合构成要件的行为？对此，有学者主张对于此类行为更为合理的解决办法是尽快完善我国的刑事立法。很显然，此处凸显的是兜底条款在立法论与解释论之间的矛盾关系。我们必须明确的一点是，“罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这涉及刑法漏洞问题。可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。”[13]自然而然，我们必须要探究的问题就是，“利用状态型”是否属于真正的刑法漏洞。张明楷教授对此持否定观点，认为强制猥亵妇女罪（即现行刑法规定的强制猥亵、侮辱罪）的成立，既包括行为人压制被害人的反抗后实施目的行为的情形，也包括利用被害人不能反抗的状态所实施的猥亵行为。并指出，刑法分则条文关于“以……方法”“以……手段”的规定，大多都是对行为本身的描述，而不表明犯罪具有复数行为。当某些犯罪的成立要求特定的方法或手段时，是对行为本身的要求，而不是对行为之外的其他要素的要求。[14]笔者赞同张明楷教授肯定“利用状态型”构成强制猥亵罪的结论，但是不赞同其理由。就强制猥亵罪而言，该罪名的成立要求“以暴力、胁迫或者其他方法”的原因行为，既是对猥亵行为本身的要求，否则无法与《治安管理处罚法》中的猥亵行为相区分;同时也是对猥亵行为本身之外的“强制”要件的要求。因为，根据通说观点，“以暴力、胁迫或者其他方法”属于本罪的客观方面，属于构成要件要素。[15]而张明楷教授的观点，试图消解“以暴力、胁迫或者其他方法”的客观构成要件来解释“强制猥亵”行为，值得商榷。

对此，笔者倾向于将“利用状态型”原因行为归属于“其他方法”。如前文所述，合类型解释采用一种包摄的方法，即将案件事实嵌入已有的法条或法律概念，借以辨别是否属于法条或法律概念所包含的案件事实。[16]而在将有关案件事实包摄于已有法条或法律概念之前，则涉及对这些法条或法律概念的类型化解释。有学者指出，在类型化解释的过程中，有两个方面的因素十分重要：“一是回应社会生活的需求，即解释者应该深入社会生活，立足于社会实践的客观现实，寻找与已有规范所涉行为类型具有相似法益侵害性的行为;二是重视民众共同的价值观。”[17]就本案而言，被告人王某某利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，及被害女性当众羞于反抗的心理特点，违背妇女意志，先后对两名女性实施持续摸胸等猥亵行为。显然，本案属于典型的“利用状态型”强制猥亵，不能归入强制猥亵罪中的“暴力、胁迫”行为，但是可以为“其他方法”行为所包含。所以，笔者在前文将“以其他方法”这一兜底条款理解为其具有“相对从属性”的特征。亦即，在“创设状态型”强制猥亵中，“以其他方法”对“暴力、胁迫”行为类型具有从属性，都需要使被害人处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态;在“利用状态型”强制猥亵中，“以其他方法”对“暴力、胁迫”行为类型来讲具有独立性，利用被害妇女本身处于一种不敢反抗、不知反抗或不能反抗的状态就属于“以其他方法”的表现形式。这种解释并没有超出民众共同的价值观和国民的规范意识。

四、结语

将强制猥亵罪中“其他方法”理解为“相对从属性”，更具理论上的合理性，更准确地反映中国的立法现状，并可以对中国当前的刑事司法作出妥当的说明。本案启示着我们，在对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点展开讨论。不深入讨论条文与案件的具体焦点问题，仅抽象地从是否违反罪刑法定原則、是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。在研究规范保护目的时还必须立足于法益保护论，充分注意其背后的客观社会结构、公共政策需要和民众的共同价值取向，而不能仅仅只是一种法条内部文字表述的逻辑推演。

注释：

[1][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第28页。

[2]参见梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话  罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第33页。

[3]高铭暄：《刑法基本原则的司法实践与完善》，《中国检察官》2019年第13期。

[4]姜涛：《刑法解释的基本原理》，法律出版社2019年版，第284页。

[5]参见杜宇：《刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心》，《中国法学》2010年第5期。

[6]参见高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2017年版，第468页。

[7]参见马寅翔：《不可重打击轻保护》，《法制日报》2019年9月11日。

[8]张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第185页。

[9]参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第75页。

[10]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第198页。

[11]周子实：《强奸罪入罪模式的比较研究——以德国〈刑法典〉第177条最新修正为视角》，《比较法研究》2018年第1期。

[12]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第506页。

[13]张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。

[14]同前注[12]。

[15]同前注[6]。

[16]参见蔡墩铭：《刑事判决与法条之适用》，《台大法学论丛》1991年第1期。

[17]同前注[4]，第216页。