“刑讯”与“拷讯”之辨——兼议传统讯问技术的现代转型

胡裕岭（华东政法大学 刑事司法学院，上海 200042）

从古至今，讯问是刑事证据调查应用最为广泛、历史最为悠久的手段之一。讯问在刑事证据调查方面的功能非常直接，主要是“从人到物”，或取得犯罪嫌疑人的有罪或无罪的供述。中国古代的讯问制度可追溯至西周“五听”之律，非常发达，不仅现存完整的历朝法律均可寻得有关讯问的条文踪迹，甚至有细者，规定了讯问的种类与时间，而且还发明了针对不同案件情形或当事人所使用的讯问工具——刑具，积累了较为丰富的讯问经验与技巧。古今对于“讯问”概念和词义理解不同，在中国法制史的研究中“刑讯”与“拷讯”二词经常使用，二者是否有所区别？当代刑事诉讼法学、侦查学等研究中出现的“刑讯”“刑事讯问”“刑讯逼供”三词，与“拷讯”有何区别？概念是法学研究的基础。[1]我们也应当在传统讯问技术的现代转型中厘清这些概念的区别，为建构中国法治话语体系贡献绵薄之力。

一、讯问与刑讯、拷讯、刑讯逼供用词之辨

（一）讯问与拷讯

讯问在当今法律实践、学术研究与生活中有多种称谓，如“刑事讯问”“刑事审讯”“侦查讯问”等。尤其是在刑事诉讼法学、侦查学等学科研究中，“刑事讯问”一词被使用，①如托马斯·魏根特、樊文：《刑事讯问程序中被嫌疑人自主权的保护》，载《刑事法评论》2008年第1期；蒋娜：《刑事讯问模式的反思与重塑——基于死刑错案的分析》，载《法律适用（司法案例）》2017年第6期；李彧：《刑事讯问的十个误区及其应对》，载《江西警察学院学报》2012年第3期；毕良珍：《“临界诱供”的法律思考——刑事讯问谋略运用合法性探析》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第6期等。与讯问通义。在法律规范表达中，讯问作为一个专门的法律术语，并无前缀，只称“讯问”。《刑事诉讼法》将“讯问犯罪嫌疑人”单独列为专节，对讯问犯罪嫌疑人的主体、对象、内容、形式、时间、地点等进行了严格规范，使讯问的整个过程做到有法可依。今天法律意义上的讯问，“是侦查人员为了查明事实真相，依法对犯罪嫌疑人就刑事犯罪事实真相而进行的以言词形式获取口供的一种诉讼活动和侦查措施。”[2]可见，今天的讯问对象特指犯罪嫌疑人，讯问的目的在于查明案件事实和获取言词证据。

在中国古代，与讯问同义的称谓很多，如“掠”“拷”“讯”“拷掠”“拷讯”“刑讯”“讯问”等。古代的讯问制度历史悠久，最早可追溯至西周。《礼记》有载“命有司，省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”②《礼记·月令》。战国时期秦国《封诊式》载“治狱，能以书從（蹤）迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败”。③《封诊式》。并在《治狱》篇专载《讯狱》一篇记录了讯问方式。汉代《律》云：“掠者唯得榜、笞、立”。④《后汉书·章帝纪》。唐代是古代中华法律最为辉煌的时期。《唐律疏议》规定“诸应讯问者，必先以情，审察辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”⑤《唐律疏议·断狱·讯因察辞理》。可见，唐代律法对“讯问”与“拷讯”称谓与词义上有区分。前者同今之“讯问”和“询问”⑥询问是侦查人员依法向了解犯罪事件情况的相关人以言词的方式展开调查的一种侦查活动。其目的是为了查明事件真相、发现侦查线索、扩大侦查途径、甄别犯罪嫌疑人供述。，后者指采用刑具审讯。唐代律法对讯问的条件、程序、次数、刑具的规格等有明确的限制。明清的律法基本承袭了唐律，并有所发展。但在明清律法中未见“讯因察辞理”的相似规定，而是多使用“刑讯”“拷讯”并对其作出规定。

因此，从词义上看，古代讯问制度中，尤其是清代律法所使用的“刑讯”“拷讯”，是指采用肉刑或变相肉刑逼取口供的审讯方式。它所指的意思与今天所称的刑讯逼供近似。有学者认为“中国古代讯问制度最基本的特征在于刑讯的广泛使用。”[3]从讯问目的和讯问对象上看，古代讯问的目的在于获得案件相关人员的“口供”，同时存在“招供”“首实”等近似称谓。唐代律法有“拷囚限满而不首”的规定，即“诸拷囚限满而不首者，反拷告人。其被杀、被盗家人及亲属告者，不反拷。”⑦《唐律疏议·断狱·拷囚限满不首》。意思是说，如果囚犯被拷讯三次以后，依然不认罪，那么应当反过来，拷讯控告人。“明代以后，‘招’‘供’二字，逐渐演变成不同意义，‘供’泛指原告、被告、证人之陈述，‘招’则专指被告承认自己有罪之陈述，‘招’实为‘供’之一种，‘供’之范围大，‘招’之范围小。”[4]可见，古代“刑讯”“拷讯”包括了对证人、被害人采用暴力、威胁等非法方法获取言词证据的行为。从这个意义上讲，古代在律法上可能并无专门的讯问制度（“讯问”与“询问”未作区分），而对“刑讯”“拷讯”有着十分严格、发达的规定。可以说，中国古代律法中拥有较为完整的“刑讯”“拷讯”制度，在司法实践中有较为发达的“刑讯”“拷讯”技术。

所以，今人尤其是法律史研究者，对古代讯问制度的研究多使用“刑讯”一词①如姜小川：《百年来我国刑讯废而不止的源头审视——以清末废除刑讯为视角》，载《法学杂志》2014年第1期；于晓青：《清代刑讯制度考辨》，华东政法大学2008年博士学位论文；郑曦：《中国古代讯问制度简论：一部刑讯的历史》，载《中国政法大学学报》2015年第2期等。，意指讯问活动中采用肉刑或变相肉刑逼取口供的审讯方式。如“刑讯是指司法机关以暴力手段，逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的一种审讯方式。”[5]但是，如前所述，今天“刑讯”一词被刑事诉讼、侦查学、犯罪学学科研究者和司法实践者大量使用，意指刑事诉讼中的“刑事讯问”，而非刑讯逼供。以“刑讯”为主题在中国知网上检索，可同时出现以上两种截然不同的词义与语境的法学研究成果。法学是一门非常严谨的学科，突出的表现就是法律术语的规范性与严谨性。“刑讯”一词两用已经造成了学术研究的一定混乱，因此有必要对两种不同研究加以区分。有关当今刑事诉讼“刑讯”或“刑事讯问”的研究应当依据《刑事诉讼法》使用“讯问”一词；有关中国古代讯问活动中的研究，亦可以使用“讯问”一词（因古代刑民不分，此处“讯问”应作广义解释）；而有关古代讯问活动中采用肉刑或变相肉刑逼取口供的审讯方式的研究，使用“拷讯”一词更为准确，从而避免“刑讯”与今义混淆。而且“拷讯”应当专指古代讯问活动中采用肉刑或变相肉刑逼取口供的审讯方式。如前所述，《唐律疏议》中“讯因察辞理”已对“讯问”与“拷讯”有所区分，因此，“拷讯”并不能代指古代讯问制度。

（二）拷讯与刑讯逼供

但为何说古之“拷讯”与今之刑讯逼供词义近似？刑讯逼供中的“刑讯”二字应当取今义还是古义？二者词义不同吗？答案是肯定的。古之“拷讯”“刑讯”词义并不能完全与今之刑讯逼供等同。首先，在词义上二者有相似之处。今之刑讯逼供的解释可见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条，“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”其次，刑讯逼供在当今是一个明确的法律术语，也是一个刑法罪名。《中华人民共和国刑法》第247条规定，“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《刑事诉讼法》第52条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第56条规定，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”由此规定可以看出，采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述与刑讯逼供在法律条文中是同类列举行为，二者并不等同。对证人、被害人采用暴力、威胁等非法方法获取言词证据的行为非刑讯逼供。刑讯逼供的对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人。因此，刑讯逼供中的“刑讯”二字意指“刑事讯问”，与今之“讯问”同义，与古之“讯问”不同。

二、拷讯的技术与方法——以清代为例

拷讯的直接目的在于获得案件相关人员的口供。口供在古代证据体系中具有极其重要的地位和作用，尽管也有物证和据众证定罪的案件，但在明清时代，“口供的地位得到了进一步提升，几乎到了无供不定案的程度”。[6]清代律法规定“凡听断，依状以鞫情，如法以决罚，据供以定案。”①《清会典·刑部三·尚书侍郎职掌三》。“凡诸衙门鞠问刑名等项，必据犯者招草以定其罪。”②《大清律例·刑律·断狱下·吏典代写招草》。这里的招草是指犯罪嫌疑人或被告人作出的承认犯罪事实未经修改的陈述。可见，在清代，获得犯罪嫌疑人或被告人的口供是绝大多数案件断案或结案的必要条件。因此，古代讯问制度的发达，集中表现在拷讯的方法和规制上。

（一）刑具拷讯及其技巧

1.刑具的种类

“刑具代有变更，其载在律条，一成而不可易者，厥数有六：曰笞、曰杖（二者皆用荆条，笞小杖大）、曰讯（即今之竹板。有重罪不服者，责以讯之）、曰枷（项刑，用以示众）、曰杻（手刑，俗名手铐）、曰镣（足刑，俗名脚镣）。”[7]可见，清代法定刑具主要有笞、杖、讯、枷、杻、镣。前三种具有明显的拷讯用途，后三种为拘禁类刑具。但古代刑具往往具有双重属性，可用于拷讯，也可用于刑罚，二者并未明确区分。如“笞杖有二义，有断决时之笞杖，有讯问时之笞杖。”[8]或者可以说，在审讯过程中使用刑罚是拷讯的主要特征之一。

除了这六种刑具外，还有夹棍、桚指专门用于拷讯以获取口供。“至夹棍，则专指讯问而言。”夹棍用于男性。夹棍是在审讯中用三根绳索相连的木棍夹挤被拷讯者的大腿，使之产生剧痛。“夹棍之说，唐世未闻，其制起于宋理宗之世。以木索并施，夹两股，名曰‘夹帮’。又竖坚木，交辫两股，令狱卒跳跃于上，谓之‘超棍’。合二者思之，当即今之夹棍也。”[9]桚指用于女性。“妇人供辞不实，用锣指。”桚指与夹棍功能基本类似，是在审讯中用五根绳索相连的小木棍夹挤被拷讯者的四根手指，使之产生剧痛。桚指的使用在古代由来已久，尽管法律有严格的限制，但在清代使用较为广泛。

2.刑具的规格

清代拷讯所使用的刑具并非简单划类，而是在长期的司法实践经验中，根据人体疼痛能力的忍受程度进行了较为科学的严格限制，基本上既要被拷讯者承受痛苦，又要保全性命。依据清律，拷讯官员必须使用法定规格的刑具，禁止私用。如“凡答、杖罪名折责，概用竹板，长五尺五寸。小竹板，大头阔一寸五分，小头阔一寸，重不过一斤半。大竹板，大头阔二寸，小头阔一寸五分，重不过二斤。”“夹棍，中挺木长三尺四寸，两旁木各长三尺，上圆下方，圆头各阔一寸八分，方头各阔二寸，从下量至六寸处，凿成圆窝四个，面方各一寸六分，深各七分。桚指，以五根圆木为之，各长七寸，经圆各四分五厘。”“凡寻常枷号，重二十五斤，重枷重三十五斤，枷面各长二尺五寸，阔二尺四寸，至监禁人犯，止用细练，不用长枷。”③《大清律例·名例律上·五刑》。

3.刑具的使用

清代拷讯针对不同拷讯主体、不同审讯情形、不同拷讯对象所使用的刑具，以及施用部位、施用次数等有着严格的分类限制。

其一，对拷讯主体的限制。清代的刑具并非所有拷讯官员均可使用，而是针对不同的案件和官员级别有明确的限制。如“内而法司，外而督抚、按察使、正印官，许酌用夹棍外，其余大小衙门概不许擅用，若堂官发司上司官批发佐杂审理事件，呈请批准，方许刑审。若不呈请，而擅用夹棍、摺指等刑，及佐贰并武弃衙门，擅设夹棍、锣指等刑具者，督抚题参，交部议处，正印官亦照失察例处分。”“直省州县自理之案，不得擅用夹讯。其申报事件，有曾经夹讯者，将夹讯几次，或未曾夹讯之处，于招册内据实声明。该管上司于解审时详加察验，如有朦胧隐匿情弊，即行题参。至佐贰奉上司批发审理事件，有应夹讯者，详明上司，改委印官审理。系印官批发者，呈明印官，掣回自行审理。”①《大清律例·刑律·断狱上·故禁故勘平人》。意思是说对夹棍的使用限定“内而法司，外而督抚、按察使、正印官”，其余官员原则上禁止使用，须呈请批准。

其二，对审讯情形的限制。刑具审讯也不是可以任意使用的，而是依据被审讯罪名和被审讯者的行为举止从轻至重，严格区别。清代学者指出“今之刑具，较之前古甚轻，责惟竹板；鞠讯不服，则夹棍锣指；辱之示众，则枷；而拘系防闲，则锁靠、扭镣而己……板有三号，最大有毛头，谓之龙须板，偶一设之，所以威吓土豪衙蠹，非轻用之物也。其三号者，头号打强盗恶棍衙役犯赃私作弊者，二号乃常刑，三号则比较钱粮、暨乡愚小讼之类耳。至于夹棍，惟人命、强盗重犯，不招则用之。”[10]241-242清律明确：“其强盜人命事件，酌用夹棍。”“强窃盗人命，及情罪重大案件正犯，及干连有罪人犯，或证据已明，再三详究，不吐实情，或先已招认明白，后竟改供者，准夹讯外；其别项小事概不许滥用夹棍。若将案内不应夹讯之人，滥用夹棍，及虽系应夹之人，因夹致死，并恣意叠夹致死者，将问刑官题参治罪；若有别项情弊，从重论。”

其三，对拷讯对象的限制。受“刑不上大夫”②《礼记·曲礼》。的儒家思想影响，清代对官吏、有功名身份的人、旗人宗室的拷讯有不同的限制。如“凡八议者犯罪，实封奏闻取旨，不许擅自勾问。若奉旨推问者，开具所犯及应议之状，先奏请议，议定奏闻，取自上裁。其犯十恶者，不用此律。”③《大清律例·名例律上·应议者犯罪》。可见，对官吏、有功名身份的人、旗人宗室等特殊身份对象，不能随意拷讯，应当先“奏请议”“取自上裁”。具体而言，对三品以上、以下官员，旗人，宗室觉罗等分别有不同的拷讯限制。

其四，对施用部位、施用次数的限制。清代拷讯对刑具使用部位、使用次数的限制，沿用了唐律明律“拷讯不得过三度”的做法并有所发展。如清律规定，桚指的使用两次为限，“其应夹人犯不得实供，方夹一次，再不实供，许再夹一次。用刑官有任意多用者，该管上司不时察参。傥有徇隐事发，并交部议处。”④《大清律例·名例律上·五刑》。

尽管统治者在律法中对拷讯如此限制，然而实践中地方官员滥用刑具，甚至残酷非法拷讯致死的事件在中西报刊的报道[11]96中不胜枚举，屡禁不止。

（二）拧耳、跪链、压膝、掌责等常用拷讯方法

拷讯中刑具的使用极其残酷，统治者基于儒家慎刑思想和防止过度拷讯产生冤案的考虑对刑具的使用作出较为严格的限制。但除了刑具外，清代官员还在拷讯中广泛使用拧耳、跪链、压膝、掌责等不需“呈请批准”的拷讯方法。清律规定“凡问刑各衙门一切刑具，除例载夹棍、摺指、枷号、竹板，遵照题定尺寸式样，官为印烙颁发外，其拧耳、跪链、压膝、掌责等刑，准其照常行用。”⑤《大清律例·刑律·断狱上·故禁故勘平人》。虽然拧耳、跪链、压膝、掌责等方法较刑具拷讯而言较为轻缓，“痛止于皮肤，伤不毁其肢体，而承问官不必呈请刑夹即可迅得实情，转于重刑可以减少”，[12]但实际功能上与刑具使用无异，都旨在使被拷讯者在难以忍受的痛苦下，录取口供。只不过，拧耳、跪链、压膝、掌责等方法对被拷讯者的伤害较轻，这种不伤筋骨、痛于皮肤的伤害，导致该类拷讯方式被多次、频繁地使用。

（三）五听与隔离讯问等讯问经验

虽然古代拷讯的现象十分严重，但五听依然为断案之首要。五听，即“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言， 不直则烦），二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘），四曰耳听（观其听聆，不直则感），五曰目听（观其眸子，不直则然）。”①《周礼·秋官·司寇》。《唐律疏议》“讯因察辞理”之规定中，明确了五听的首要地位。“诸应讯问者，必先以情，审察辞理，反复参验。”只有“犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”②《唐律疏议·断狱·讯因察辞理》。具体而言，古代官员在断案过程中，积累了“察色判断、闻声判断、言词判断、情理判断、事理判断”[13]等讯问经验。通过观察被审讯人的表情神色、运用推理来判断被审讯人的口供的真实性，具有一定的心理学、讯问学的科学性。

五听在清代虽未如唐律在律法中明确，但在相关文献中可见其首要地位。如《牧令须知》所载“刑逼枉断，夫物不平，则鸣人不平，则诉讼者不平，听讼者若亦不平，所断安得而平耶。”因此告示官员“听讼讯供”，应当“总使其理穷词服”，审查辞理，“倘理穷而词不服，然后加刑未晚。”[14]而且通过史料记载的清代案例，我们可以推断，五听在司法实践中被广泛使用，并在断案中发展出隔离讯问等实践方法。如“另有别情为该证所素知者，均须隔别讯明，再与犯人质对，明确方免偏证，及串捏诬证之弊，其供应分析叙明。”[15]但同时也应当看到，五听的审查，包括隔离审讯等经验虽然有一定的科学意义，也在司法实践中得到有效应用，然而作为一种经验判断，对审讯者的素质提出了很高的要求。有清代学者也对五听提出了质疑。“古之折狱，听色听辞，皆就所讼言之也。然古时人情淳朴，曲直观于辞色之间；今人刁诈，冤痛反饰于辞色之际。非我有所依折而得之彼曲直之情，不我与也。”[10]238

较早的抛弃神判而求诸于理性，可能是中国古代司法在一定时期内文明于同时代其他国家和地区的表现之一。但这并不意味着司法实践中已无鬼神等伪科学讯问取证方法的存在。实际上，鬼神显灵、鬼魂托梦、神灵指点等现象，不仅屡见于文学作品、民间传说之中，而且也成为现实审讯活动的重要组成部分。《折狱龟鉴补》记载了诸多利用鬼神等伪科学讯问的案例，如审物智破奸杀案③《折狱龟鉴补·卷三·审物智破奸杀案》。等。

三、拷讯的废除

拷讯合法使用的同时，中国古代的统治者也已看到了其负面效应。如汉章帝曾言“自往者大狱以来，掠考多酷，钻鑽之属，惨苦无极。念其痛毒，怵然动心。”④《后汉书·章帝纪》。晚清薛允升指出“定案以供证为凭，刑逼之供已不足信，况无供耶？又况无证耶？以此谳狱，得不谓草率定案乎？”[16]但拷讯作为中国传统法律制度的重要组成部分，它所代表的不仅仅是讯问行为本身，而是一整套的证据调查制度和证据规则。古代对拷讯予以限制或废除的思想是从慎刑和防止冤假错案的角度出发的。这些思想尽管以废除拷讯为目的，但并未引起足够重视。在文化观念与讯问技术未取得进步的条件下，拷讯依然具有其存在的强大的政治和社会价值。真正意义上讯问技术的现代转型，始于西学的传入和中西法律文化的冲突。

（一）拷讯——中西法律交流第一次冲突

19世纪随着现代刊物的出现，晚清的社会与法律现实被揭开面纱。在1832年由美国传教士裨治文在中国广州创办的第一份向西方介绍真实中国的报刊《中国丛报》中，记载和转载了大量清代官员滥用拷讯的事件。如“《京报》（1817年8月9日）刊载，各地官员滥用拷问，致使屈打成招之事不时发生，而官员却乘机受贿敛财……1819年7月《印中搜闻》报道，一都察院官员向皇帝报告说：‘在四川省，残酷、非法的拷问事件经常发生，许多人被拷问致死。’”[11]96若仅通过《中国丛报》来了解当时中国的法律状况，“几乎一无是处”，甚至“可以直接用‘落后野蛮’‘血腥残忍’来指称。”[11]100

1845年根据《土地章程》英租界在上海成立，在租界范围内的外国人和华人实际上处于英国领事的司法管辖范围内。“英国领事在1855年至少受理了五百起案件，其中四件是谋杀，一百零三件是重罪，十三件是绑架。”[17]51当英国人涉案为被告时，则依据1858年中英《天津条约》第十七款要求，由中国地方官与领事官“会同审办，公平讯断”。1864年理事衙门成立，该衙门是会审公廨（亦称为会审公堂）的前身。理事衙门的庭审是公开的，吸引了大批好奇的华人观看诉讼。它并没有直接全部适用西方的庭审方式，而是在中西法律交叉中寻求平衡。公开审理、“会同审办，公平讯断”的影响非常大，尽管它的案件审理结果对华人是非常不公平的，但它让中西法律文明在司法实践中第一次互相认识、了解和碰撞。

一方面，清代官员的庭审讯问、证据审查方式让英国人感到非常震惊和不信任。“在法庭看来，所有的其他证人都不靠谱。法官的主要责任是向被审判者拷问真相。中国法庭并不简单地接受他们的陈述，也不权衡证据，而是经过仔细的盘问和严密的检查后，根据法官的信念来作出判决。”[17]51另一方面，英国人的庭审让部分华人看到了较为文明的讯问方式和技术。其中最为重要的就是不滥用拷讯。“由于外国会审官的干预，会审公廨在审判时已注重人证、物证，将这些客观证据作为判决的依据。在那里，不仅民事案件的当事人及作证的证人等不再有被刑讯之虞，即使是刑事案件的被告也很少受到刑讯。”[18]“欧洲人审案的首要道义成果之一，就是采用了西方法庭程序中的争辩原则。被告可自由地向证人发问，并仔细盘问他们，他自己的陈述被当作证据。案件判决的根据，是对证据的权衡。”[17]63

在此情形下，拷讯成为中西法律文明冲突的着力点，清代官员的审讯方式受到强烈指责。甚至会审的外国陪审官也遭到严厉批评。“如果欧洲的陪审官必须坐在法官席上，如果他是为了赞成一个愚蠢的高管下令向拒绝‘忏悔’或告发的囚犯掌嘴和锤击脚踝，那对他自己和他所代表的文明国家来说，越快把他调离这个丢人现眼的职位越好。”[17]107

（二）拷讯在西学的影响下逐步废除

在此背景下，英国要求拥有领事裁判权①也有很多学者指出，“弃除领事裁判权”是清政府主动提出的谈判要求，是近代中国社会变迁的必然选择。参见高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》，载《清史研究》2004年第4期；陈亚平：《<中英续议通商行船条约>与清末修律辨析》，载《清史研究》2004年第1期。的一个重要原因，就是认为以拷讯为代表的清代法律的落后野蛮。1902年，清政府与英国续订《中英续议通商行船条约》，其中第十二款约定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判办法，及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”以领事裁判权的收回为外因，清政府开启了近代历史上影响深远的修律的历程。“旨如所请，并谕将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。自此而议律者，乃群措意于领事裁判权。”②《清史稿·志一百十七·刑法一》。“查外人所以深诋中国法律， 必须改变者约有数事：一刑讯无辜；一非刑惨酷；一拘传过多；一问官武断；一监羁凌虐；一拖累破家。”[19]而修律的核心举措之一，就是废除“拷讯”。

所以说，中国传统讯问技术的现代转型从根本上讲源于法律文明的进步。英国陪审官查尔斯在1890年的一份报告提到“拷打是废止了，对所指控的犯人有正规的起诉书和迅捷的审讯，这是他们享有的权利，这是通过会审公堂引入租界的文明成果……而从文明的利益来看，中国学到有效的刑罚，而不再实施那盛行于整个帝国的野蛮方式，同样值得赞许。”[17]117租界范围内废除拷讯的实践，对华人产生了非常大的影响，报刊开始报道租界内外国人废除拷讯的做法，如“上海会审公堂现已免去跪讯，凡两造未分曲直者均立而对质。”[20]

也正是在此影响下，晚清的士大夫们开始探寻拷讯废除的理据，以及向西方学习现代证据调查技术之方法。《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》陈述了清末“参酌各国法律”之结果和变法要旨，其中“恤刑狱”阐释了废除拷讯理由。但建议中对拷讯的废除并不是彻底的，死罪、重罪等案件依然可适用。“查例载众证明白即同狱成，不须对问……拟请以后断案，除死罪必须有输服供词外，其军流以下罪名，若本犯狡供，拖延至半年以外者，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司层递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟奏语立案。”[21]1905年，修律大臣伍廷芳、沈家本奏请《奏遵议停止刑讯折》，光绪皇帝降谕旨：“昨据伍廷芳、沈家本奏议覆恤刑狱各条，请伤禁止刑讯拖累，变通答杖办法……著该督抚等严伤各属，认真清理，实力遵行，仍随时详加考查，倘有阳奉阴违，再蹈前项弊端者，即行从严参办……”[22]自此中国进入废除拷讯的历史进程，废除拷讯成为清末律政改革不可或缺的一部分。1906年制定的《刑事民事诉讼法》（草案）第17条明确禁止在刑事司法活动中拷讯犯罪嫌疑人、证人和被害人。“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责、其他项刑具，或语言威吓，或逼令原告被告及各证人偏祖供证，致令淆乱事实。”