过失致人死亡罪中过失的认定

马圣昆，徐久生

（中国政法大学，北京 100089）

对于过失犯的研究，理论上存在很多种不同的学说体系和认定标准，古典犯罪论体系的旧过失论认为，行为人对该当于构成要件事实的认识或预见可能性是过失犯罪中的固有问题，而通过批判旧过失论而展开的新过失论则是以结果回避义务这一客观要件作为判断是否成立过失犯罪的依据。[1]53但无论依据旧过失论或是新过失论，对于过失犯的认定都不可能回避预见义务的问题，而要认定行为人违反了预见义务，其必要前提就在于行为人对损害结果存在预见可能性。近年来，德日刑法中的过失理论逐渐被引入我国，国内对预见可能性问题的理论研究也随之深入，学理上主要针对以下一些问题进行了探讨：一方面是行为人的预见能力问题，主要包含了以行为人自身情况为标准的主观说，立足于一般人预见能力为标准的客观说，将社会一般人与被告人预见能力相结合的折中说；另一方面是预见程度的问题，这一部分主要包含了“预见对象仅是‘对生命、健康造成某种危害’这样抽象化的事实就足够了”的抽象说[2]和“行为人需要在法律规定的范围内理解危害结果”的具体说。由于上述两个问题在理论和实践上都争议不断，难免造成司法实务中对于过失的认定存在模糊不明的情况，在强调依法治国的今天，公正的司法审判具有标杆性的意义。做到这一点的先决条件就在于对案件中关键性问题的认定存在较为明确的标准。

在实务中，关于过失致人死亡的案例比较容易产生争议的有如下两种：一是行为本身社会危害性不大，但涉及被害人特异体质的过失致人死亡的情形；二是业务上大型器械操作中过失致人死亡的情形，在该种情形下，当被告人的注意义务履行到何种程度时可以认为其对危害结果的发生不再具有预见可能性是主要的争议焦点。作者根据上述两种过失致人死亡的犯罪情形，结合典型案例的判决，尝试分析实务中两种过失致人死亡案件类型中对于过失的认定。

一、涉及被害人特异体质的过失致人死亡

（一）实务中现存问题原因分析

案例一：刘某某过失致人死亡案。①湖南省娄底市中级人民法院刑事判决书，（2019）湘13刑终161号。被告人刘某某在被害人杨某的菜摊上买菜，双方因蔬菜重量发生争执拉扯。在争执拉扯中，被害人因心脏病旧疾复发猝死。法院认为，被害人死前纠纷系其猝死的诱发因素。故被告人的行为与被害人杨某的死亡结果之间具有刑法上的因果关系。另被告人作为成年人，应当预见到双方发生争执拉扯，有可能对被害人的身体健康造成损害，但被告人并未预见，主观上存在疏忽大意的过失，被告人对被害人的死亡结果应当承担刑事责任，构成过失致人死亡罪。

关于被害人存在特异体质的过失致人死亡案例，刑事审判参考曾经在276号案例中有过相关论述，认为被害人的特异体质并不影响被告人轻伤以上行为与死亡结果之间的刑法意义上的因果关系成立，那么从另一个方向来理解，是否对于轻伤以下的轻微伤，甚至邻里纠纷中普通的推搡拉扯，或轻微暴力的行为，结合被害人特异体质导致死亡的情形就可以否定因果关系的成立呢？作者在中国裁判文书网上检索了数十个关于此类轻微肢体冲突导致特异体质被害人死亡的案件，处理结果包括故意伤害致人死亡、过失致人死亡和无罪三种，其中七成以上案件被以过失致人死亡罪定罪处罚。作者尝试分析这种判决倾向存在的原因。

首先，在司法实践中，对刑事案件的判处追求法律效果与社会效果的统一。既要符合法理，也要尊重民情，在这样的前提下，“死者为大”的人文意识形态就很容易以一种无声无息的方式渗透入司法领域之中，[3]在确定了被告人不存在造成轻伤以上伤害的故意后，基于“毕竟是被告人行为导致了被害者死亡”的心态，以判处过失致人死亡的方式来达成一个双方都能接受的结果，因此在类似案件的裁判中有罪率较高。

其次，在因果关系的认定上，主要以最为宽泛的条件说作为因果关系认定的基础。条件说作为最早产生于德国的因果关系认定方式，具有较强的可操作性，也是相对而言最便捷于在司法实践中确定危害结果之原因指向的模式，但条件说的弊端在于对因果关系的认定有可能被不当地扩宽，尤其在类似于上述案例这种情况下，司法实务中一贯是将被害人的特异体质作为一种既存的特殊条件，在此基础上去判断因果关系，认为被害人的死亡属于多因一果的情形。[4]即便死亡的直接原因是被害人的生理疾病，但引发生理疾病的诱因是纠纷后情绪激动以及机体外力作用等，导致机体应激反应。因此，虽然被害人的特异体质是其死亡的内在原因，但同时认为，正是因为被告人的暴力行为导致被害人的身体产生应激反应，促发病变而死亡，被告人的行为是被害人死亡结果发生的必要条件，进而肯定了两者具有刑法上的因果关系。

最后，在从归因到归责的路径上验证得过于随意，即在肯定了被告人的行为和被害人的死亡之间存在因果关系之后便以“行为人应当认识到自己的行为可能造成某种风险”这种较为抽象的方式，肯定了被告人对被害人死亡结果的预见可能性。甚至在一些判决书中，以“可能对被害人的健康造成威胁”来论证被告人对被害人死亡结果预见可能性的问题，忽略了“健康威胁”和“造成死亡”这两者之间质的差别，没有从规范层面入手，结合被告人的主观罪过来确定行为人对死亡结果的预见可能性，从而导致将被害人的死亡结果归咎于被告人。

（二）该类案件中过失认定的路径探寻

1.对实行行为的定性做出合理的考量

想要解决这一困境，首先需要对实行行为的定性做出合理的考量，将一些危险性极低，通常情况下不可能造成法益侵害风险的行为排除在实行行为之外。张明楷教授曾指出，实行行为只能是具有侵害法益紧迫危险性的行为，并且其危险程度必须达到一定程度，[5]但对于其中“一定危险程度的危险性行为”仍然是一个相对模糊的概念，如果不对实行行为的认定划分出一些标准，可能使得对于“过失行为”的认定过于恣意。但如果以一些现存标准，例如是否造成轻微伤或轻伤以上的伤害结果为界限划定实行行为，又可能会将标准提得过高，限缩了过失致人死亡的适用范围，使其与故意伤害致人死亡过分重合。因此，作者认为，可以在一定程度上借鉴日本刑法中关于“暴行罪”的定义。根据日本的通说，广义上的暴行是指“对人的身体施加的不法攻击”，这里的“不法攻击”也是一个相对宽泛的概念，只要是某种能够或者有相当概率能够与相对方身体接触的有形力（包括普通的殴打推搡以及投掷石块却没有命中的情形），使对方产生身体上的痛苦，便可以将整体行为评价为暴行。以认定暴行的概念来对实行行为做出一定限制，可以将司法实践中的争吵等不具有一定程度危险性的行为排除在实行行为之外，因为此类行为本身的社会危害性极低或者甚至不具有社会危害性，所以也就不需要对行为人苛以对自己行为作出控制的刑法上的要求。

2.采用客观归责

对于归责的判断，传统的方式都是以对预见可能性的判断作为路径，但预见可能性这个概念一直以来都存在很大的争议，因为其本质上是行为人内心对外界事物的认知和预测，不易于通过某种量化的标准来衡量。之前曾有观点尝试通过“折中说”来解决预见可能性的困境，即当行为人不能预见，一般人能够预见，以一般人所能预见的程度为准；若行为人能够预见，一般人不能预见，则以行为人的预见程度为准。这样的解决方式看似美好，但对于“何为一般人”的争论会代替“行为人能否预见”的争论成为新的司法困境，最后的结果仍然是将控辩双方推向无休止的争论之中。作者认为，对于归责的路径选择，可以在一定程度上参考德国的客观归责理论，通过具体规则对行为做实质判断，对结果是否归属于行为做规范性评价。[3]客观归责理论的构成框架主要分为三部分，一是创设了不被允许的风险，二是不允许性风险的实现，三是行为构成的作用范围包含在规范保护目的之中。

首先是对于创设了不被允许性风险的判断，当行为人的举动使得一个本身不存在法律所不允许的法益损害风险状态发生改变，产生了这样的损害风险时，便满足了第一部分的构成要件。但同时，这一部分对于行为类型的归责也下设了一些排除规则，能在前述案件类型中得以适用的主要是“缺乏危险创设时归责的排除”，也即是当行为人的行为没有以在法律上值得关注的方式提高法益损害风险的时候，则应当拒绝归责于客观行为，即便这种行为方式在罕见的例外情况中能够导致一场不幸。[6]248对于“法律上值得关注的方式”的概念，可以通过最早由逻辑学家约翰内斯·克里斯提出的适当理论来进行判断，这一理论发展到今天，是认为当一个条件以不是不重要的方式提高了结果出现的可能性时，当一个行为举止引起这样一种结果不是完全不可能时，这个条件就是适当的。[6]243但与此同时，对于这种可能性的判断，需要法官站在行为发生时的客观观察者的立场上，运用一个理智的自然人的知识，并结合行为人拥有的特殊专门知识来进行判断。例如在案例一中，一个客观理智的观察者不会认为拉扯争吵的行为会提高一个健康的成年人死亡的可能性；但如果这个成年人高龄或身患严重疾病的情况下，那么拉扯争吵的行为引起死亡结果就不是完全不可能的。因此，在过失导致特异体质被害人死亡的案件中，对于行为是否创设风险，应当从两个角度判断：一是行为人对于被害人的特异体质是否存在认识，如果被害人属于年老、残疾或明显消瘦等易于观察的弱体质情况下，任何一个理性审慎的观察者都可以对这种体质的异常产生认识，而当被害人处于难以从外部观察的其他病理性特异体质的情况下，则需要综合被告人与被害人之间的关系、交际圈以及被告人的相关专业知识等，对被告人是否存在认识做出判断；二是结合被告人对被害人的体质认识，判断被告人的举动是否能够被认为是以相对比重的方式提高了被害人死亡结果产生的可能性。对于“相对比重的方式”的理解，结合我国实务中的判例，作者认为，当行为人的基本行为是源于愤怒的殴打行为，且具有较强的攻击性和易于失控的特征时，可以认为是以不是不重要的方式提高了被害人死亡结果产生的可能性，而其中“较强攻击性”的界定，则需要结合行为人对被害人的体质认识做具体分析。

其次是对于不允许性风险是否实现的评价，这里的要求在于危害结果中正好实现了行为人创设的不允许性风险，如果危险没有实现，则需要对归责进行排除。这一部分之中值得讨论的情况在于，某种危险实现的直接原因在于原因B，而原因B的出现在一定程度上受到原因A的影响，原因A是可归责于被告人的。实务中争执行为导致被害人情绪激动、血压上升，引起心脏病后结合其他并发症死亡的案件便属于此类。邻里纠纷或轻微暴力导致特异体质被害人死亡的案件，需要考虑的部分就在于被告人的行为是否以在法律上可以测量的程度提高了风险实现的可能。如果被告人的行为作为医学上相当比重的原因引起了被害人特殊疾病的发作或者脆弱体质的崩塌，那么被告人的行为就是可归责的；相反，如果被告人的行为仅仅只是作为诸多诱因之一，危险结果实现的归责就应当是被拒绝的。

最后要考虑的问题是构成要件作用的范围包含在规范保护目的之中。通常来说，随着不允许性风险的实现，对原因行为的归责就达成了，但这样的归责可能在以下一些排除规则的情况下发生隔断：被害人明知的自损行为、同意他人造成风险和结果归责于他人的责任范围。前两项排除规则通常不会在前述案件中出现，因此在这一部分，主要可能产生影响的是最后一项，也即是结果归责于他人的责任范围。

这个排除规则的道理在于，确定的责任承担者在自己的职责范围内，需要以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责。例如在一次伤害事件中，被害人遭受了伤害后又由于医生造成的医疗事故而死亡，则不能将这样的死亡结果归责于第一个原因的造成人，也即是伤害的施加者。因为这种归责必须考虑到这样一个区分：如果被害人不是死于附加给他的伤害，而是死于一种通过这个医生的错误才会产生的危险时，这名医生就通过另一种唯一存在于自己责任范围中的风险来代替了原来的风险。这样的排除规则在被害人自身通过非故意的错误行为导致自己死亡或者伤害加重时也同样适用。[6]273对于那种不足以导致死亡结果的伤害而言，被害人由于混淆药品等自身责任范围之内的原因而死亡时，这种结果归责于伤害的施加者就是不合理的；而对于伤害本身就存在导致死亡风险的情况下，只有当结果的出现是以被害人严重违反常识的举动行为为根据的时候，例如遭受了严重的伤害却拒绝就医，此时的被害人是由于对即将大概率发生的死亡做出自己的决定而遭受这样的结果的，则能够排除伤害施加者的归责，因为如果使第一原因造成者在被害人自我管辖的责任范围内承担被害人由于轻率而产生的或加重的危险结果，会被认为是不适当的。

二、业务过失致人死亡

（一）实务中现存困境原因分析

案例二：万某某过失致人死亡案①辽宁省沈阳市中级人民法院刑事判决书，（2017）辽01刑终622号。，被告人万某某在无专业驾驶资格的情况下驾驶陈某的挖掘机作业时，忽视瞭望，将配合作业的自卸车司机陈某碾压致死。另查明，案发时天色较黑，被告人万某某驾驶的挖掘机右前大灯处于损坏状态。一审认定被告人构成过失致人死亡罪，被告人不服提出上诉，辩称被害人在作业过程中严重违反操作规程，在挖掘机与自卸车作业过程中擅自离开驾驶岗位，出现在挖掘机右前方，被告人在作业过程中无法预见上述情况，故其不具有忽视瞭望与疏忽大意的过失，其行为造成的死亡结果应属意外事件。二审法院判定被告人构成过失致人死亡罪。

业务过失致人死亡的案件中也存在对于过失认定的争议问题，这样的问题在被害人也存在过错的情况下尤为明显如案例二。二审法院对于被告人提出的被害人严重违反操作规程、擅离岗位、出现在挖掘机右前方等特殊情况的不可预见并未给出具体的回应，甚至在对被告人构成过失犯罪的论证上，也并没有将“被告人对被害人在其挖掘机右侧出现这一情况的能够预见或者应当预见”作为论证的核心，而是将过失认定的重心放在了被告人没有尽到应尽的注意义务之上，认为在挖掘机右侧大灯损坏的情况下驾驶挖掘机作业，这样的行为本身就是具有引起危害结果的危险性行为，而被告人并没有采取相应的安全措施，使本身存在风险的行为危险性现实化，因此肯定了行为人疏忽大意的过失与被害人死亡之间的因果关系。可以认为，在司法实务中，即便对可能现实化为具体损害的危险作业实施了一些风险降低行为，但当这样的风险降低行为无法达到完全的“风险排除”或是与被告人“完全尽到注意义务”相等同时，仍然存在认定被告人过失的空间。

不难看出，实务中对于业务过失，尤其是大型器械的操作中造成他人死亡的情形，即便被害人存在反常行为或值得追责的过失，也依旧会对被告人以过失致人死亡定罪处罚。作者在北大法宝上随机抽取了包括上述案例二在内的20个案例，在这些案例中，法院几乎都否定了作为介入因素的被害人反常行为中断因果关系的能力，不认为其可以作为一种否定被告人过失的理由。同样也产生了此类案件中有罪率不当偏高的司法困境，其原因除了前述“死者为大”的人文社会观念之外，主要还在于两点：

一是对被告人预见可能性的论证模糊。在类似案件中，证明被告人存在过失的论证模式一定程度上倾向于日本判例中新过失论对于过失的认定模式，也即是将论述的重心从预见义务转移到了结果回避义务，通过行为无价值来划定构成要件该当事实，[7]法院对于这类案件中被告人提出的因为对结果的不能预见而不构成犯罪的辩护并未采取论理式的回应，而是将争议的重心放在了被告人“对基准行为的逾越”，对于过失的认定本质上绕开了关于预见可能性的判断，而是通过肯定被告人基本行为的高度危险性或者可能发展出的高度危险性而对被告人苛以更高的注意义务，并以此为根据，通过证明被告人对这种更高的注意义务的违反或是不完全的履行，来作为过失构成的基础，例如案例二中的被告人“未采取相应安全措施”。而这些所谓对于“基准行为”的认定标准，通常存在于《道路交通安全法》、行政法相关规定以及行业内部管理规定等。但值得注意的是，即便新过失论认为注意义务仅有结果避免义务，也不得不承认预见义务作为结果避免义务的前提而存在。[8]并非只要违反注意义务的行为引起了结果，就可以一概认为过失犯的不法构成要件得到了实现。否则从这样的定罪模式来看，就会出现“行业规定或行政法规定的违反加上损害结果的出现就得出了过失致人死亡”的公式结论，这样过于简单的判断可能会造成对过失致人死亡犯罪的处罚被不当的扩张，也可能将司法实务中关于业务过失致人死亡的认定推向易于被诟病的“危惧感说”。

二是对于被害人反常行为甚至是过失行为的忽视。现实中的风险作业，尤其是大型器械作业中的风险程度较高，极易发生危险，司法实务中也通常认为专业人员在自己所从事的业务中具备比普通人更高的注意能力，因此对行为人苛以更高的预见义务和注意义务，[9]以要求作业者以最高的严谨和审慎态度进行操作，避免不必要的损害。但如果这样的预见和注意义务被要求覆盖到被害人需要自我答责的范围之中，恐怕就走得太远了。因为即便大型器械的操作属于具有较高风险的行为，但对于这些器械的操作是基于人类便利生活的需要而被允许，正如我们没有因为每年都发生大量的交通事故而叫停汽车的使用。在对于这种被允许的风险行为的施行中，逐渐发展出了信赖原则，其广为人知的一种表达就是在十字路口具有优先行驶权利的人，就不需要顾虑可能与其他横向汽车相撞而降低自己的速度，因为这个符合规定的人在不存在相反认识的具体依据时，就可以相信其他人也会像他一样行为。[6]717因此，当另外一方出现了反常的严重过失行为时，即便其是该场事故中的受害者，也不能对其本身行为所造成的风险完全不予考虑。

（二）该类案件中过失认定的路径探寻

如前所述，该类案件中主要存在的司法困境在于对预见可能性的论证模糊，以及对于被害人自我答责领域内的过失行为的忽视。在实务中，对于被告人过失构成的认定模式和日本著名的水肺潜水案例有极大的相似之处，都是在被告人未尽到足够的注意义务的情况下，加之被害人不适当的行动最终导致了损害结果的发生。在水肺潜水案中，法院以“被害人的不适当行动属于由被告人行为所诱发的行为”[1]7为理由，否定了被害人的不适当行为作为介入因素中断被告人行为与被害人死亡之间因果关系的能力，但在大部分情况下，忽略了这一部分的证明，由此导致将损害结果归责于被告人的可能被不当的扩大。对于在归责中合理排除被告人过失责任的路径选择，作者认为，同样可以从客观归责理论中寻求解答。

1.关于不被允许性风险的创设的探讨

在这一概念下，行为人驾驶或操作具有高度危险性的大型器械作业虽然已经创设了在法律上具有重大意义的风险，但这种风险基于社会适当性是可以允许的。当然，这种风险允许的前提在于行为人审慎地遵循了操作要求，当行为人超越了所允许的风险而创设了新的风险时，这个创设新风险的行为就会成为可归责的行为。这种创设新风险的行为对应到业务过失致人死亡的案件中，也即是对于大型器械的违规操作或是违反严谨、审慎态度和违反注意义务的操作，这一点与我国司法实务中的认定相同，在此不做赘述。

2.不允许性风险实现的判断

在允许性风险的案例中，归责于客观行为构成是以跨越了允许的界限且因此创设了一种不允许性风险为前提条件的。[6]254但值得注意的是，结果的可归责性应当在于，恰好是在这个危害结果中实现了先前创设出的越界的不允许性风险，这一点在实务中是常常被忽略的。过失的归责在不符合谨慎规范保护目的的后果中被排除。例如德国教学性的自行车案例，两个人在夜晚骑着没有安装照明灯的自行车前后相随，前面的人由于缺乏照明而与他人相撞，事后判断，如果当时后面的人装上了车灯，这样的结果本来是可以避免的。但如果由此将损害结果归责于在后面骑车的人显然是不合理的，因为夜晚骑车必须安装照明设备这一规则要求的目的在于避免自己的车造成事故，而不在于保护其他人的车辆与第三人之间不发生碰撞，在这种情况下所实现的，并不是规范要求所要防止的风险，因此这样的归责是难以被认可的。同理可以回归到本文前述的案例二，被告人被指控在天色较暗的情况下驾驶右前大灯损坏的挖掘机，且未采取相应的安全措施，导致其没有看见被害人而将其碾死。但值得探讨的地方在于，被告人即便履行了“采取相应的安全措施”和“下车环顾一周再上车开车”的措施，仍然会由于视觉死角或行为人的反常举动而使得风险实现，则此时就不能将这样的风险实现归咎于行为人先前创设出的越界风险，否则被告人就需要承担违反一项即便履行了也没有用的义务而遭受刑事惩罚。这样的结论是很难为平等原则所接受的，因为危害结果的出现并没有因为被告人的义务不履行而提高，那么被告人这种义务不履行的举动本身就是不可归责的。

如前所述，在允许性风险行为的不断发展中，信赖原则的地位开始逐渐变得重要起来，即便信赖原则的适用并没有在实际生活中被广泛的扩张，但目前至少可以认为其已经可以扩展到由参与工作人员共同作用的案件之中。德国的联邦最高法院也已经承认，在一个手术活动中，“参加这个手术的专业医生，在原则上能够信赖来自其他专业方向同事的共同工作是没有错误的”。这样的原则也应当可以认为是囊括了被实施手术的病人，会在手术台上配合手术工作的信赖。案例二中的情况在一定程度上也可以援引信赖原则来否定行为人的过失责任，因为同属于专业领域的两名工作人员，在有确实的依据支撑以外，是能够信任对方不会做出超越规范的行为的，但案件中值得争议的部分在于被告人本身就存在着对于规范义务的不适当履行，也即是判决书中所说的“没有采取相应的安全措施”，那么一个本身就违反规则的人，是否还能允许诉诸信赖原则呢？作者认为，这取决于违反规则的行为人所违反的规则是否提高了损害结果发生的可能性。例如一个超速驾驶的人，由于相对方的违规并线而导致两车相撞，则超速者并不能基于信赖原则而排除对其行为的归责，因为相对于一个正常速度驾车的驾驶员，超速驾驶的行为本身就提高了与可能违规并线的车辆碰撞的风险，超速驾驶的行为还可能在一定程度上导致相对方的不知所措，因此此时的归责是不能基于信赖原则排除的。相反，如果情况换成一个醉酒的驾驶员，在十字路口拥有优先行驶权的时候，被横向闯红灯的车辆撞上，则这个醉酒的驾驶员仍然可以援引信赖原则为自己辩护，因为这样的事故即便是一个清醒的驾驶员也大概率难以避免的，这也即是“合法代替行为理论”。因此对醉驾者的归责便只能停留在醉酒驾驶的问题上，而不能要求其对车辆相撞的事故承担责任。

3.构成要件作用的范围是否包含在规范保护目的之中的判断

对行为的归责在有关行为构成的保护范围被超越之处得到终止。[6]722在业务过失致人死亡的案件中，这一规则要排除的案件类型主要是被害人在自危行为中的共同作用，因为当被害人自身存在完全的归责能力时，对于明显的危险视而不见，那么尽管这个风险实现，这个结果也并不能认为是在规范保护目的之中的。在前述的案例二中，被告人严重违反操作规定，出现在明知无法照明的挖掘机右前方，被害人是出于自己的决定而故意使自身处在危险之中，如果承认了被害人在给自己造成危险中提供的积极作用是不可归责的，而完全将危险结果的承担归咎于共同作用的其他人，则每一起事故中的被告人都负有为他人合理合规行为做出担保的义务，那么这些被告人在选择此类大型器械作业的工作时，就已经开始背负着不确定的刑事责任了。但同样的，被害人在自危情形下共同作用的认定也不能走得太远，这不应当成为一个大型器械操作者对其应当承担的谨慎义务的开脱，当被害人没有全面掌握自己所处情况的危险程度，且被害人的这种不明知为共同作用的另一方所认识时，即便被害人在风险创设中起到了积极作用，但基于这种风险的创设不再能归属于被害人的意志范围，因此这种风险的实现仍然可以归责于共同作用的另一方。例如案例二中的被害人虽然知道站在没有照明的挖掘机右前侧并不安全，但是有理由相信挖掘机的行进方向和作业范围都仅限于有照明的左侧，即被告人基于行业习惯或日常惯例等某种原因能够认识到被害人可能存在这种判断，而对自身停留在挖掘机旁边这种决定的作用范围没有完全的掌握，也即是他们不能正确地预测到自己上述决定可能创设的风险，那么此时就不能基于被害人在风险创设中共同发挥的积极作用而否定对被告人的行为归责。

三、结语

如前文所述，对于过失致人死亡的案件，尤其是过失导致特异体质被害人死亡和大型器械操作过失致人死亡的案件，实务界和理论界较容易产生分歧，脱节现象较为严重。理论界倾向于严格区分故意、过失和意外事件之间的差异，而在实务中，基于前述人文因素、以及对过失认定模式的宽泛化，但凡行为有模糊的不安全性，就倾向于认定过失行为的成立，这在一定程度上导致了有罪率的提升。

作者认为，在过失犯罪中，预见可能性本身应当还是划定罪与非罪之间的一个重要标准，预见可能性作为过失犯罪的先决条件，其本身更应当在出罪和入罪的问题上发挥实质的作用。然而，在实务中，由于对预见可能性本身的证明困难，加之对这种预见可能性的判断较为复杂，标准也模糊抽象，使得无论是过失致人死亡中被害人的特异体质，还是业务过失致人死亡中被害人的反常行为，关于被告人对该特殊情况的预见可能性都只做形式化的描述而不做具体化、标准化的分析，通过行为无价值来划定构成要件该当事实，通过新过失论的论证方式，以注意义务之违反为基础和核心来对被告人的过失与否进行判断，而对于预见可能性的判断则时常被忽视。但无论是新过失论还是旧过失论，都不得不承认对预见可能性判断的不可回避。因此作者提出在实务界一贯的以条件说来探寻因果关系的前提下，以客观归责理论在从归因到归责的过程中做合理限缩，以被告人对于某些危险的创设或被害人特殊情况是否存在认识的判断，以及“客观观察者对于当时行为危险性的理性判断”来代替被告人对于被害人死亡预见可能性的判断，增加了实务中归责的可操作性，以期能为实务中更妥当地划分出过失犯罪和意外事件之间的界限提供一定的参考。