“刑事化”诉求下口袋罪泛化治理新解

胡 莎

(广州大学 法学院，广州 510006)

“刑事化”是指提前、频繁、大量、快速地运用具有最严厉性的刑事法律治理社会的手段，具体包括刑法前置化、犯罪圈扩大化和刑罚泛化。“刑事化”诉求是指国家机关为维护秩序稳定、社会安全，凭借公权力，对多次重复发生的突发性社会热点问题，借助刑事手段予以解决的行为、趋势或过程。目前我国社会治理的发展方向是现代化，法治化当然被囊括在现代化中。但是，在我国社会治理法治化进程中，由于国家权力机关借助刑事法律，能够“快、狠、准”地直接满足维护社会和谐、严厉打击各类违法行为的情感诉求与伦理诉求，这导致我国社会治理法治化逐渐异化为社会治理“刑事化”。特别是刑法，渐渐由自由保障法、最后手段法，被前置化为秩序维护法、确保安全法，使得我国一直弥漫着一个弥散性惩罚的“幽灵”。这个“幽灵”在我国惯常的“运动式治理”中，不断获得各个权力机关的持续认可，并一直存在于我国的社会治理中。具体来说，对于“老大难”的社会舆论热点问题，刑法作为最具强制力的治理手段，是国家这一暴力机器里面的“老大”，刑法作为“老大”一出手，社会热点舆论案件即刻被解决，即坊间所戏称的“老大难，老大出手就不难”。但该俗语暗含着讽刺的意思，讽刺我国以“刑事化”为主导的治理结构[1]，通过刑法先行，我国将国家权力直接引导至社会治理环节，导致刑法规范与生活事实同化，这种情形在非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等经典口袋罪中多有体现。司法机关除了频繁启用非法经营罪、以危险方法危害公共安全罪等经典、公认的口袋罪，还将大量适用非法获取计算机信息系统数据罪[2]、非法利用信息网络罪[3]等新的、潜在的口袋罪，未来不管出现何种新的社会热点案件，皆可能以刑法中不变的口袋罪，应社会治理形势之万变。但任何问题的解决皆需付出相应的代价，而该代价就是口袋罪泛化。

对于上述问题，笔者认为应将此种代价降低至最低程度，将负责减少口袋罪适用的主体设定为刑事辩护律师(简称“刑辩律师”)，刑辩律师在口袋罪案中力争达致当事人无罪或罪轻的理想辩护目标，以此消减口袋罪的适用，才是真正行之有效地解决口袋罪泛化问题之道。一味地呼吁立法者废除口袋罪或批评司法机关适用口袋罪违反罪刑法定原则或违反刑法谦抑理念，难以对消减口袋罪起到直接作用。

一、社会治理“刑事化”伦理诉求下的口袋罪泛化问题

控制和消减口袋罪是中西方法学界的共识。但目前我国口袋罪及其适用，不见消减，反而越发增加。之所以如此，是因为短时间突发、频发、社会影响恶劣、行为类型各异、积重难返的社会热点案件接连不断地出现，这在某种程度上反映出法律制度无法完全规制丰富多彩社会生活的客观现实。因而，负责社会治理的各种权力组织据此作出相应的调适，一改严格遵照罪刑法定原则的古典刑法学立场，转换为以立法规定模糊、司法适用不明的口袋罪，作为其最具强制力、最坚实的后盾保障，采用“运动式治理”方式应对社会重大、突出热点问题。而这种“运动式治理”，从新中国成立以来不断发展，现如今早已常规化、主流化、惯例化。最重要的是，运动式的公共安全治理、群众性的社会规训，早已成为政治意义上的全民普法教育，力倡“法必责众”的氛围在我国逐渐形成。因此，司法权力机关是以迫切解决社会热点问题作为思维导向，当普通民众因安全风险而恐慌、焦虑，从而强烈呼吁严厉惩处相关人员时，由于国家机关在短时间内无有效治理的手段，但却需要及时有效地解决这场突如其来的政治危机，其惯常做法是只要满足两种社会舆论需求：人民群众的定罪需求和定罪后施以更重刑罚的需求，即“有恶必罚”“有恶重罚”这两种社会舆论需求[4]，突发的政治危机一般都能够得以快速解除。正是上述“有恶必罚”“有恶重罚”的两种刚性需求及其满足机制，使得口袋罪在我国的存在有其必然性，这也是我国目前倾向于采纳的刑事政策[5]。口袋罪在我国立法、司法上，由于获得了刑事政策的有力支持而愈发生机勃勃[6]。也由于有这两种刚性的社会伦理诉求，惯于概念思维的司法机关，对口袋罪的解释不断趋于生活化，赋予其简明扼要的特征，使得口袋罪的安定性、权威性、普遍适用性不断得到强化。

(一)口袋罪泛化问题肇始于政党科层制政府的“运动式治理”

理性科层制政府以官僚价值中立、规范意识和法规程序为基础，在严格的职权分界下组织协调工作，受到分权关系和结构关系的影响。我国并不是理性科层制政府，而是政党科层制政府。与满足罪刑法定原则、刑法谦抑、无罪推定等法律价值或程序原则相比，政府的当务之急是先满足普通民众安全、秩序等精神需求，不会只受理性、自由的政治理念之指引。而政党统一领导下的“运动式治理”，作为我国通行的顶层设计，能直接满足普通民众“有恶必罚”“有恶重罚”的“刑事化”精神需求，也直接承载着普通民众对政府处理、解决社会热点问题的情感诉求和伦理诉求：当出现社会热点问题时，无论或迟或早，国家权力机关必定会将其纳入刑法调控领域，因为普通民众认为只有刑法，才具备足够的威慑力与强制力治理该社会问题；只有刑法，才能带给行为人最强的震慑，也只有借助“刑事化”，才能灭掉罪犯的嚣张气焰，有效地制止犯罪，从而提升普通民众的安全感；也只有借助“刑事化”，才能给全社会上一堂生动的普法课。例如对于我国近三十年毒品一直泛滥成灾、屡禁不止的严重社会问题，我国一直采取的是“毒品犯罪刑事治理敌人刑法化”，将毒品犯罪的刑事规制，作为公众及政府对社会风险极度厌恶情绪的宣泄口，以体现社会整体可控的安全感[7]。概言之，社会治理“刑事化”伦理诉求体现的是单一化的线性思维：国家权力机关只有借助刑事法，才能彰显正义，获得公众认同，满足公众“有恶必罚”“有恶重罚”的情感诉求和伦理诉求[8]。因此，有人赞许口袋罪的适用，认为司法权力有必要通过刑事法深刻而透彻地“潜入”至普通民众的日常生活中，令违法者罪有应得，但也有人认为这会导致刑法打击面过宽，惩罚力度过重，这虽然是为了维护政治意义上的“人民群众”的公共利益，但是却忽略了对公民个体自由的保护，使得所有法律变为间接的惩罚性规则，导致网络时代的刑法将持续性地处于不确定的弥散性惩罚状况，这种状况说明社会缺乏精细化治理。

(二)口袋罪泛化问题的直接责任主体是司法机关

对于短时间突发、频发的社会热点问题，承受着舆论压力的司法人员会将目光投射至对该问题的解决上，由于正式的刑事制度非常强大，还会不断与刑法以外的治理制度相互竞争，严重压缩非正式制度或非刑法措施存在的空间，而通过刑法，也确实有利于全民动员，集中有限刑法资源重塑社会公共秩序，因此司法人员自然会借助刑事法，实现刑事司法制度对普通民众的现实安抚、慰问功能，满足普通民众渴望恢复社会秩序的需求，从而取得良好的社会效果与政治效果，满足司法人员的个人业绩考核[9]。与此相反，如果司法机关对社会影响恶劣的行为，采取非刑法手段处理而未动用刑法，则极易招致群嘲，引发民众的不满与敌视，民众甚至会猜疑司法机关人员可能涉嫌玩忽职守、徇私舞弊不移交刑事案件或受贿犯罪。司法机关频繁借助口袋罪治理社会，由于这确实可以取得“有恶重罚”的社会效果与政治效果，因此，刑法学界应充分认识这一点，并客观面对如下事实：司法机关频繁动用刑事法，是司法人员为回应公众严惩罪犯诉求所必然会选择的手段[10]。同时，也应看清：口袋罪被泛化，这既是社会治理“刑事化”进程中的必然产物，也是中国特色“运动式治理”所孵化出的“特色现象”，此种模式在我国早已根深蒂固[11]。

(三)口袋罪泛化的后果最终由犯罪嫌疑人或被告人及其律师承担

与司法人员的问题导向思维不同，学者虽然经常强调自己是问题导向思维，但其实际上更偏向于规范导向思维，主要以作为教义的刑法规范为依据，目光聚焦于刑法规范及其解释，之后才会将目光投射于社会问题之解决。而学者所理解的刑法规范之适用，是由宪法明文规定的、专指刑法的司法适用，即国家司法工作人员对刑法的适用，至于刑法的律师适用，学者会想当然地认为其已被囊括在刑法的司法适用研究中。但这反而说明了学者对刑法的律师适用问题，缺乏独立地、有针对性地专门研究，至于口袋罪泛化问题之解决，也被认为与律师无关，而只与立法机关和司法机关有关，所提出的理论对策也是只针对这两机关，不包括刑辩律师[4]。但实际上，口袋罪泛化问题所导致的直接恶果，主要是由犯罪嫌疑人或被告人及其辩护律师所承受，对犯罪嫌疑人或被告人来说，其失去财产、人身自由，甚至是生命；对刑辩律师来说，重罪判决或有罪判决，表明其辩护能力不足、事业受挫。因此，与口袋罪泛化问题有直接个人利害关系的，是犯罪嫌疑人或被告人及其辩护律师。

二、口袋罪泛化问题的最佳解决主体之认定

我国存在口袋罪泛化问题，这是刑法学界的共识，而该问题的最佳解决主体，学者一般认为是立法机关或司法机关。但在笔者看来，当前我国口袋罪的消减思路，应由依靠国家司法人员转变为依赖刑辩律师，换言之，口袋罪泛化问题的最佳解决主体，应是刑辩律师。

(一)口袋罪泛化问题之解决不应过分奢求于司法机关

一线办案的司法人员在“案多人少”“时间紧、任务重”的工作重压下，一般难以期待其去理会学者所热衷的通过体系解释、宪法解释、目的解释或同类解释等解释方法缓解口袋罪泛化的问题，相反，为了解决定罪问题，司法机关还会不断扩张、泛化司法解释权，例如2019年10月21日，“两高两部”联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明文规定非法放贷行为，俗称放高利贷，可以构成非法经营罪。众所周知，非法经营罪是我国经典的口袋罪，司法机关将非法放贷行为入罪，违反罪刑法定原则中的法律主义，导致国民丧失预测可能性。当然，“两高两部”或其他权力级别最高的司法部门中的内部理论研究人员，也会适当听取刑法学者限制司法解释权的意见，但是否采纳，另当别论。而且，最高司法权力机关的数量，屈指可数，而其他司法机关及其人员，灿若繁星，建议其采纳最新的有关消减口袋罪的刑法理论，对于他们来说，是不负责任地无视手头上要及时处理的具体案件之社会效果和政治效果，而照搬不具有法律效力的刑法理论。另外，由于刑辩律师收取了犯罪嫌疑人或被告人的律师费，其有责任和义务去维护当事人的合法权益，会尽最大努力限制口袋罪的适用，但法官、检察官和公安人员，并不能收取犯罪嫌疑人或被告人的法律意见费，因此，犯罪嫌疑人或被告人对刑法规范适用的预测可能性和期待，自然和他们的利益关系不大，因此，就没有动力将口袋罪打掉。因此，学者乐此不疲地为司法机关对口袋罪之司法适用提出的各种理论，其实只是隔空喊话，或者是学术圈内的自说自话，因为具有自由裁量权的一线司法人员没有动力去采纳这些从象牙塔传出来地、不接地气地、要求自己应如何定罪量刑的理论。

(二)口袋罪泛化问题之解决难以完全依赖于立法机关

立法机关是政治机关，《刑法修正案》的出台，其立法原意或立法目的是为了满足人民群众有效打击犯罪、严厉惩治罪犯的政治需求，至于避免口袋罪之泛化，难以成为其考虑的重点。从近年来各种犯罪化建言热潮的立法提案，可看出现象立法的占比将会越来越高[12]，毕竟立法机关的工作成果，正是体现在增设新罪、降低罪名的入罪门槛、提高各种罪名的法定刑等方面，至于口袋罪泛化问题之解决，只是《刑法修正案》颁行所产生的微不足道的附带作用，并不是其核心目的。当然，不可否认的是，立法机关降低入罪门槛，确实可以满足“有恶必罚”“有恶重罚”的社会治理“刑事化”诉求；立法机关提高罪名法定刑，或增设新罪，也有利于司法机关不再借用口袋罪来实现重罚的目标。但是如前所述，立法机关经过漫长、严格的程序，通过制定《刑法修正案》废除或拆分口袋罪的办法，只是幻想中的治本之道，其只能偶然、附带地起着消减口袋罪的作用，而非解决口袋罪泛化问题的长效举措[13]。

(三)学者不可能成为解决口袋罪泛化的主体

对于学者来说，口袋罪的适用也与其并无直接的个人利益关系，这既不影响其职称评定，也不影响其教学科研，其对口袋罪的理论评价有无关痛痒之嫌。而且，学者在书斋皓首穷经、苦思冥想出来的解决口袋罪泛化问题之缜密的刑法教义学理论，最急迫的“购买”者是在庭审中与检察机关相对抗的刑辩律师，而不是造成口袋罪泛化问题的主体——司法机关[14]。因为研习刑法理论，对于某些司法人员来说，是为了获得过硬的研究生学历背景或博士后头衔，从而获得职务晋升或个人价值的实现，而刑法学者为从司法权力机关处获得课题、授课机会等学术资源或名誉资源，通过学校考核、获得职称晋升，因此也乐于遵从司法人员意愿。因此，口袋罪泛化问题，与司法人员、学者皆无个人利益牵扯，学者之所以总是习惯性地对司法适用提出理论建议，主要是为了通过影响司法权力，提升自己的学术影响力，实现个人心目中的公平正义，而司法机关之所以难以采纳这些理论建议，是因为司法机关除了是法律适用机关，也是政治权力机关。罪与罚的问题是人民群众“有恶必罚”“有恶重罚”的公共利益是否获得满足的政治问题，而不仅仅是刑法问题。而且，司法人员所处的利益衡量特别复杂、价值取向相互纠缠之困境，学者难以感同身受。据此，我们开始能够理解为何学者呼吁或者督促司法人员消减口袋罪之理论文章，容易石沉大海，口袋罪泛化问题一直得不到有效遏制。

(四)口袋罪泛化问题解决主体应偏向于刑辩律师

真正将消减口袋罪作为工作考虑重点的，是被法律定位为“维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施、维护社会公平正义”的律师，特别是刑辩律师。刑辩律师不可避免地对口袋罪泛化痛恨至极，因为口袋罪的适用与刑辩律师个人有直接的利益关系，会直接导致刑辩律师无罪辩护、有罪但罪轻的辩护目标落空，这种职业挫败感，以及由此引发地对自己辩护工作的意义和价值之拷问，是司法、立法人员或地位中立的学者无法体会的。对于司法人员来说，口袋罪的适用可能反而是公安成功破案、检察官成功指控、以及法官快速结案的胜利成果；对于立法人员来说，口袋罪的适用可能是填补立法漏洞、增强刑法规范普遍适用性、维护社会稳定的强大工具。

与司法人员个人利益诉求不同，刑辩律师的职责是“有时去洗冤、常常去维权、总是去帮助”[15]，其个人利益诉求是当下或将来获得尽可能多的律师费。由于控辩对抗程序中“对手”过于强大，尽忠职守、爱岗敬业的刑辩律师为了令当事人满意，会为当事人争取合法利益最大化，将当事人头上的口袋罪“帽子”打掉，以期获得无罪或罪轻的辩护结果，从而获得职业成就感、荣誉感，也可以此获得案源和律师费。当然，由于某些司法权力机关官僚习气较重，司法权威中心主义较明显，容易被有罪推定的惯性思维所支配，通常会基于社会现实民意的合理性而非合法性的考量，以“不予采纳”一词，对律师所引用的、学者在司法犯罪化后为司法机关搭建的理论构想置之不理。这可以解释为何“控辩双方有实质争议的无罪、以及指控事实不成立的辩护意见采纳率畸低”[9]，这也可以解释为何我国刑事辩护有时候效果不佳，可见，刑辩律师抗击口袋罪泛化问题之路异常艰难。而天生被定位为“为天地立心，为生民立命”的学者应与刑辩律师一道，尽力保障犯罪嫌疑人或被告人人权，多做一些刑法的律师适用研究，多为刑辩律师提供理论支持，多为减少冤假错案呼吁；另外，刑事法学者不能仅仅通过收取高额的法律专家意见费后，才为刑辩律师提供不能适用口袋罪的理论支持。况且众所周知，法律专家意见书并不具有法律效力，司法机关也较少采纳专家意见。而且，从功能指向角度来说，刑事诉讼过程中的专家，通常并不是指为刑事司法提供专业法律知识的法学专家，而是从证据方面，辅助公检法机关和当事人解决案件中的专业性问题[16]。对专家的这种普遍认知，导致法学专家意见书不可能具有证明力或证据效力，其对具体案件的办理也难以有实质影响，法学专家反而容易因收取过高的专家意见费而引人非议。而如果学者从科研角度，为解决口袋罪泛化问题对刑法的律师适用予以研究，这将是利国利民的重大成果，当我国口袋罪泛化问题被成功解决后，罪刑法定原则和精神将会在我国真正地根深蒂固，因为公民对何种行为属于犯罪、并将被施加何种及何种程度的刑罚等问题，皆有基本的预测可能性，这也是在践行宪法规定的人权保障原则。

三、刑辩律师消减口袋罪的主要途径

适用口袋罪将社会治理予以“刑事化”，就像整容，会有立竿见影的变美效果，因而容易患上整容依赖症，一直整下去，却容易有后遗症。就像司法机关为使社会变美而形成口袋罪依赖症，不断适用口袋罪。口袋罪的袋口由于不断被硬塞进各种行为类型，会变得越来越宽松，口袋罪泛化问题也一直持续存在。而在此过程中，真正能阻止或缓减口袋罪泛化问题的主体是刑辩律师，因为刑辩律师的辩护，恰如一条绳子，其可以将逐渐趋于宽松的口袋罪之袋口慢慢勒紧[17]。而之所以要解决口袋罪泛化问题，是因为从长远来看，社会快速变美的代价是“刑二代”剧增、行刑时交叉感染导致累犯数量逐年递增、公民日常生活畏首畏尾，生怕触犯刑律。即便如此，随着我国不断增设新罪扩大犯罪圈、刑事辩护律师全覆盖被写入刑事诉讼法、必须配备值班律师的认罪认罚制度在全国铺开，司法机关在“运动式治理”策略指挥下，犯罪嫌疑人或被告人将会越来越多，也必将需要越来越多的刑辩律师[18]。而刑辩律师在口袋罪案中力争达致当事人无罪或罪轻的理想辩护目标，以此消减口袋罪的适用，才是真正行之有效地解决口袋罪泛化问题之道。

(一)利用法庭应向最高院逐级请示的制度否定口袋罪的成立

刑辩律师必须先从行为手段来予以辩护，例如对以危险方法危害公共安全罪中“其他”这一堵截构成要件的解释结论，应当庭向主审法官申请，请求其向最高人民法院逐级呈报请示、寻求批复(1)《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关规定》，2011年4月8日。，以确定涉案行为是否与放火、决水、爆炸或投放危险物质性质一样，具有破坏性、杀伤力极大，或具有独立扩散、迅速蔓延，最终波及面难以控制的特征[11]。这种辩护策略可以直接杜绝任意层级的司法机关以自由解释弹性条款人为地创设口袋罪的现象[4]，也可以避免刑辩律师在判决下达后，事后“马后炮”地批评法官罪刑擅断、定罪量刑恣意、缺乏客观中立，质疑法官适用刑法导致国民缺乏预测可能性、违反罪刑法定原则与刑法谦抑理念等等。另外，经过漫长的请示程序，与辩护律师观点针锋相对的检察院容易知难而退，可能会主动撤销起诉，作出不起诉决定。

刑辩律师从案件行为方式、手段发表辩护意见后，再判断是否侵犯各个口袋罪所保护的法益。首先，例如非法经营罪中，对“严重扰乱市场秩序”中的“严重”之解释，刑辩律师应结合非法经营数额个人是否超过5万元、单位是否超过50万，违法所得数额个人是否超过1万元、单位是否超过10万(2)《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，2011年4月18日。，被害人实际的损失数额为多少、行为人有无遭受行政处罚等综合认定是否具有社会危害性[19]；其次，涉案经营对象必须存在被许可合法经营的可能，并已经存在合法的市场交易秩序，才可能构成非法经营罪，如果涉案行为本身被国家所禁止，涉案物品或业务根本不存在合法的市场交易秩序，被告人的行为不可能破坏市场交易秩序，由于无合法市场交易秩序可供破坏，无法益被侵害，因而行为人不应构成非法经营罪；再次，针对作为行政犯的口袋罪，刑辩律师要善于运用行政违法与刑事违法区分学说中的“量的区别说”，该说也被称为“违法一元说”，是指违法性程度小，则是行政违法，反之，则是刑事违法。因此，如果刑辩律师能证明行为人的违法性程度较小，也无相应的前置法明文规定应承担刑事责任，则可以做无罪辩护，如何论证行为人的违法性程度小，比如是否有“多次”、行为性质、行为发生的时间、地点、场合、原因等综合确定其危害性程度。例如“温岭虐童案”中，公安以寻衅滋事罪对幼师颜某立案侦查，但检察机关最终并未批捕，因为虐童行为发生在幼儿园教室，不满足严重扰社会秩序的要件，适用寻衅滋事罪不符合规范保护目的[6]。

(二)充分利用最高司法机关对口袋罪的专项检查工作

刑事案件的处理实际上是国家司法机关对犯罪的人进行治理，而治理的实质，在于建立基于平等地位和意思自治之上的合作[20]。犯罪嫌疑人或被告人作为被治理的对象，一般并不懂刑法，其只有在获得刑辩律师的帮助下，才有可能与对其予以积极侦查、起诉或审判的司法机关处于平等地位，其意思自治才可以得到尊重，这种刑法的律师适用思路，也能够成功实现刑法被动参与社会治理的理想[21]。例如，如果法院一审或二审以口袋罪将被告人定罪，那么刑辩律师应明确告知当事人有权上诉或申诉，从而寄希望于最高人民法院、最高人民检察院对套用口袋罪案件的专项检查工作，以此启动再审程序，求得案件最终被改判无罪。另外，由于口袋罪的存废与适用范围深受国家治理策略、政策法规改革的影响，辩护律师在案件审理过程中，应持续、密切关注相关的政策改革和行政法规的改变，因为这可能直接导致无罪判决[22]。

(三)重点分析行为人的主观意图

刑辩律师可以通过证明被告人不具有犯罪意图而做无罪辩护。例如破坏生产经营罪主观意图“由于泄愤报复或者其他个人目的”中的“其他”应是不正当利益。例如被告人为避免噪音阻拦施工车辆，不应构成破坏生产经营罪，因为减少居住环境的噪音是正当利益[23]。当然，如果无罪辩护无证据支持，应选择罪轻辩护，例如被告人将两台瓦斯传感器的进气孔堵塞，致使矿工无法得知矿井中的瓦斯浓度，这危及了井下矿工的生命安全，法院据此认定被告人构成以危险方法危害公共安全罪。对于该案，刑辩律师可以基于当事人对犯罪行为、结果的主观意图的变化，争取做相关危害公共安全犯罪的预备犯、未遂犯或中止犯等罪轻辩护[24]，并反对对被告人直接适用只是起着替补作用的、既遂形态的以危险方法危害公共安全罪[25]。另外，辩护律师还应主动与每个阶段的司法人员进行理性商谈，主张如果成立以危险方法危害公共安全罪，还要求当事人有报复社会、致公众重伤或死亡的主观目的，否则，应定过失以危险方法危害公共安全罪或其他罪名[26]。