论善意文明保全及对过度保全的法律规制

金娟

（景德镇陶瓷大学法学系，江西景德镇 333432）

最高人民法院于2019 年 12 月 16 日发布了《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35 号），提出在执行过程中要善意文明执行。善意文明执行理念强调在执行工作中坚持比例原则，合理选择执行财产，严禁超标的查封等。该理念对于当前司法实践中重执行、抓执行工作提出了新的思路，要求执行工作在强调效率的同时兼顾民营企业的利益。

“财产保全，是指人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，或者由人民法院依职权对当事人的财产所采取的限制其处分或者转移的强制性措施”。[1]保全虽不属于执行，但其由立案庭立案、审判庭下保全裁定并交由执行局执行，“财产保全的预设功能主要是在债务人尚未有防备的情况下，通过快速控制财产的方式确保将来生效裁判的实现”[2]，从这一层面来说，保全系执行的重要一环，保全系诉讼尚未判决前为使可能生效的判决得到强制执行，而启动的对被告财产的提前查封程序，可以说是较为常见的一种诉讼策略和武器。但在当前情况下，过度保全的情形并不少见，在保全过程中如何确定保全的度，找到一个既能维护原告预期利益又能兼顾被保全主体利益的平衡点，对于诉讼中的双方当事人而言就尤为重要，也是贯彻当前善意文明执行理念的体现。

一、保全过度的现状

在执行难的大环境下，诉讼中的财产保全对于原告来说起到了相当大的作用，如成功保全财产，一方面无后顾之忧，无惧诉讼的漫长性和审级的多重性，另一方面，如保全的财产触及对方当事人的重大利益，能促使对方当事人谈判从而顺利及快速达到其诉讼目的。但不可忽略的是，财产保全如不当，对被申请人而言其造成的损失是难以估量的。《民事诉讼法》规定，财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。“所谓限于诉讼请求的范围，是指保全财物的价值，与诉讼请求的数额大致相等。所谓与本案有关的财物，是指被保全的财物是本案的标的物，或者虽然不是本案的标的物，但与本案有牵连”。[3]该项规定并不能避免保全过度。当前保全过度的现状主要体现在以下几个方面：首先，保全的措施多样化导致保全过度。法院做出保全裁定后，执行局将采取多重手段进行财产保全，主要为查封房产、冻结银行账户存款、股权等。在多个手段同时进行时，有可能导致保全过度；其次，裁定保全的金额与保全的多个措施不匹配，也即多个保全措施一并采取后，保全的实际价值大大多于裁定的保全金额。最后，账户的冻结已经成为保全措施的常态手段。随着执行局查控系统对接各大银行，承办法官足不出户就可以轻松完成账户的冻结，该便捷性和低廉性使得凡是申请保全和执行的，被申请人的账户冻结几乎不能幸免。

（一）常见案例

保全过度尤其是账户冻结过度的案例常见于金融机构对民营企业的借款纠纷中。金融机构因主体的特殊性，在诉讼过程中提出保全无须提供任何担保①，也无须购买保险；加上金融机构的借款纠纷中其诉请通常都能得到法院支持，申请保全费最后转嫁给了被申请人，借款纠纷一般又有担保物或保证人，无惧保全费无法执行，因此较其他诉讼主体而言，金融机构保全成本的低廉性导致申请保全成为常态。如某中级人民法院受理的农业银行某某分行诉某某公司金融借款纠纷一案，在案件立案后，该金融机构立即向人民法院申请财产保全，保全的措施除了查封已经抵押给该金融机构的写字楼、土地和在建工程外（以下简称“一系列抵押物”），又将借款人和保证人所有的账户予以冻结。实际上，该一系列抵押物的评估价值远远超过了借款人的借款总额，但人民法院依然冻结了该借款企业及多达十几个担保人的所有账户。即使当事人向法院提出异议申请，然而该一系列抵押物因与本案有牵连，法院并未认定超额保全。账户的冻结意味着企业无法通过银行进行交易，对于仍需维持正常经营的企业来说，该冻结犹如给企业下了“病危通知书”，甚至比输了官司还可怕。

应当改变的一个观念是，并非所有案件作为债权人的金融机构提起诉讼就一定意味着借款人败诉，尤其是借款人未存在根本性违约，而金融机构主张提前还款的情况。

（二）案例评析——以上保全是否为善意？

善意执行的一个理念是遵循比例原则，本文列举的案例在实践中不乏少数，判断保全是否善意，应当综合考虑以下几个方面：首先，已经冻结的抵押物是否充足？该充足的体现最直观的方式就是从评估价值来判断，如果查冻的抵押物评估价值远远超过申请保全的数额，就可初步认定抵押物充足。但实践中往往已经冻结了充足的不动产，还要再次冻结企业账户，究其原因，一是因为抵押物的变现能力成为法院考量的重要因素。物较之于账户的资金而言，其流通性显然没有资金强；二是因为抵押物认定为与本案有牵连，严格按照《民事诉讼法》对财产保全的范围判定，该保全并无不当。其次，已经查封多个抵押物的前提下，冻结账户的保全措施是否善意，还应当考虑账户的冻结金额是否已经扣除抵押物的价值。遗憾的是，司法实践中对于账户的冻结大多都单一地从原告申请的保全金额来认定，并不判断和扣除抵押物的价值。

另一个重点是，单纯的借款合同纠纷，如诉讼理由为未按时还息或逾期未还款，承办法官可以预判债权人起诉借款人的情形其胜诉率较大，因此在这一类案件中，该保全裁定不至于会较大地损害债务人的利益，反而能促成双方当事人积极谈判、化解纠纷。但在某一些案件中，债务人不存在根本性违约的情况下，如胜负尚且难以分辨，申请人就迫不及待将被申请人名下所有财产、银行账户均申请冻结，企业在涉诉金额较大而名下资产均被查封又无力提供担保的情况下，有可能为了解封账户而无限向申请人妥协，从而使该保全沦为申请人手中的利器。该种情形的保全不能认定为善意保全。

二、保全过度——尤其是账户冻结给民营企业造成的困扰

在法院采取多重手段冻结企业资产时，该措施并不会直接导致企业的资产落空，融资的困难企业咬牙坚持尚能克服，但企业的账户一旦被冻结，将会对企业的正常生产经营活动造成极大的困扰。

对于任何一个正常运营的企业，银行账户是关键的。其实大多数案件的财产保全，冻结的账户内资金远远达不到涉诉金额，根本无法满足申请人的保全期望，但对于被申请人而言，关键点并不在于账户上的金额多少，而在于账户状态是否正常。首先，民营企业的正常生产尤其是正常的交易往来需要依赖账户。民营企业不同于自然人——与他方主体进行交易时己方账户无法完成交易可借助第三方账户完成——正常的企业与交易对象发生交易行为，需要依赖企业自身账户，一方面方便各方进行结算，另一方面也方便财务做账。其次，账户的正常与否直接影响企业的税收申报和缴纳。在税收查控较为严厉的环境下，如资金往来不通过企业账户进行，会产生较大的税务风险。再次，员工工资需要通过企业账户进行发放，这也是关系到员工切身利益的重大事项。

另一个层面是账户冻结给企业声誉造成的负面影响。这主要体现在两个方面，一是交易对象会基于此认定该企业陷入经济纠纷，导致在货款未结清的状态下不愿与其进行交易，这就造成原本不需要立即结清货款的都必须要银货两讫，对涉诉企业的现金流产生一定的压力；二是如果民营企业在其他银行也有贷款的情况下，会使各其他银行基于此认定民营企业的资金存在困难，而纷纷主张其违约并要求提前收回贷款，从而造成对民营企业抽贷、断贷行为。因此，看似无关痛痒的冻结账户的行为，有可能会加速或是直接导致企业的死亡。

三、保全过度——账户冻结后企业面临的困难

（一）民营企业申请解冻存在的困难

1.在资金缺位的情况下，无法通过提供担保的形式解除冻结

根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条之规定，财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。而在案例中，一是被保全企业的所有财产（主要是房产）均查封的情形下，企业无法拿出担保物提供给法院；二是在与企业相关的其他个人或企业均已在借款之初就成为了保证人从而成为涉诉主体，被申请人也无法通过提供保证人的形式申请解封；最后，在过度保全情形下，法院裁定的账户冻结金额并没有扣减已经查封的房产价值，企业申请解封需要提供的担保究竟是账户金额内资金相应价值的担保还是整个裁定金额的担保？显然，人民法院不会仅仅需要企业提供冻结账户时账户内资金价值的担保就会裁定解除查封。

2.冻结账户的期限问题

既然无法以担保的形式申请解封，那么是否可以等账户冻结期限到期而自动解封呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定，当前冻结账户的期限已经由原六个月变为一年，显然企业要等一年才能等到账户到期自动解封，期限太过漫长。

如要等判决结果出来再解封账户，对企业而言更加不利。诉讼过程非一蹴而就，一审审限也较长，如有不计入审限的情形，则更无法预测期限；更甚者，在一审胜诉而对方上诉的情况下，解封账户更是遥遥无期。

（二）申请人的救济程序制度缺失

虽然保全行为的执行主体是执行局，但因执行局根据承办法官下的裁定进行，所以诉讼保全与执行程序在当事人的权利保护上存在明显区别——在执行程序中，被执行人认为执行错误时，可通过启动执行异议程序甚至是提出执行异议之诉来救济，而诉讼保全时，当事人认为保全错误时，程序上并没有设置相应的异议程序来保障当事人的权利。“财产保全的适用使得原告的实体债权在很大程度上得以实现，而被告的司法保护请求权则几乎沦为空谈”。[4]

四、对善意文明保全的建议

（一）对法官在保全过程中善意文明保全的建议

诉讼过程中的财产保全由承办法官做出裁定，执行局根据该裁定执行。为更好践行善意文明执行理念，有效保护民营企业的正常生产经营，在诉讼保全阶段不论是承办法官还是执行局的执行法官都应当对诉讼保全是否存在过度执行进行审查。

1.承办法官的职责

承办法官在裁定诉讼保全时，在程序上和实体上都应当严格审查。就程序上而言，第一，对当事人申请财产保全的，承办法官应审查申请人申请保全的财产价值是否超过涉诉金额，尤其是保全的对象既涉及物又涉及账户时；第二，在存在多个保全措施时，也即有其他充足的财产可供保全时，对企业的账户查封应当更为谨慎，甚至是尽量不查封企业的账户，给民营企业的生产留有一定的余地；第三，无论如何，在冻结企业账户时，在已经查封了其他财产时（无论该财产是否是涉诉的抵押物），应当考虑该财产的价值，裁定冻结金额时给予相应扣减。

2.执行法官的职责

执行法官在财产保全中的职责并非单纯执行承办法官的裁定，也应当审查该裁定的妥当性，尤其是当承办法官所做的裁定较为模糊时，应当根据裁定的全部金额确定执行相应的保全措施。在当事人提出异议的情况下，执行法官也应给予当事人回应，而非以执行承办法官下发的裁定书为由一概置之不理。最后，建议发挥承办法官和执行法官联动机制，在执行法官发现保全裁定存在过度保全的可能时，及时与承办法官沟通，确定最终的保全金额。

（二）建立账户资金预留制度

无可厚非，对企业账户保全是一种较好促使被申请人履行义务的有力手段，但鉴于诉讼胜负尚未裁判，在对企业进行账户保全时，能否建立企业账户资金预留制度，支持企业在诉讼期间的正常运营。企业资金预留制度是指，法官在冻结企业账户时，设定企业正常运营所需的成本，超过该成本的资金自行冻结。在该项制度下，企业的账户资金只要不超过法院确定的成本范围，该账户就可以正常使用。这既能保障保全申请人的利益，又能确保企业的生产经营活动。当然，该项制度的建立除了在立法层面予以规范外，还需要借助一定的技术支撑。

（三）完善过度保全的惩罚性机制

司法实践中存在过度保全的情形，这跟保全错误后的惩罚机制不清晰有很大的关系。虽然《民事诉讼法》及其司法解释规定，保全错误给当事人造成损失的，应当承担赔偿责任，但该损失仅限于直接损失。而一般来说，何谓“损失”就是一个很难判断的问题，尤其是本文所强调的账户冻结错误的损失更是难以确定：一是因为该损失很大一部分是企业的声誉损失，显然不在保全错误的赔偿范围内；二是账户冻结带来的损失本来就是其产生的一系列间接影响，该间接影响才是最致命的；三是即使认定该损失为可赔偿范围，赔偿金额也难以确定。

既然损失难以认定，建议在建立惩罚性机制时，借鉴民事合同的违约责任制度，尤其是违约责任的计算方式制度，也即在申请保全时，如冻结的是企业的账户，法院可要求申请人向法院出具承诺，写明账户冻结错误承担何种具体的赔偿责任。该项惩罚性机制简单、便捷、易于计算，也可以使保全申请人在提出冻结账户申请时三思而行。

（四）建立保全异议制度

根据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。在诉讼保全过程中，是否把保全行为也归属于该“执行行为”中，人民法院可以明示。如不属于，可参照执行异议制度，设立保全异议程序，在被申请人认为法院做出的保全措施侵犯了自身的权利，尤其是存在过度保全行为时，通过启动异议程序来救济。保全异议程序应当明确，当事人提出的异议申请书究竟是向承办法官提交还是向执行局提交，以免发生相互推诿的情形。鉴于保全的裁定系由承办法官做出，执行局仅根据裁定执行，对案件的情况掌握的不很准确，对保全是否存在违反善意文明理念的认定较为困难，秉着案件受理的快捷性和查明案件的便利性原则，该异议的处理主体为案件的承办法官较为妥当。“善意文明执行并不是对执行工作的松绑, 也不是弱化执行力度，而是在更高水准上强调执行效果”[5]。在诉讼保全中，我们应当看到过度保全行为的存在，保全制度需要善意文明执行理念予以规制，使走偏的保全制度回到正轨，在确保保全工作顺利进行的同时，兼顾被申请人的利益，为企业尤其是民营企业营造更好的生存环境。

注 释：

①最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定，第九条，当事人在诉讼中申请财产保全，有下列情形之一的，人民法院可以不要求提供担保：（六）申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。