交通肇事“逃逸”认定全责的行为定性

王梦迪

一、案例导入及观点分野

基本案情：2019年7月21日，甲驾驶车辆至路口，遇左转弯信号灯放行左转弯过程中，适遇乙驾驶电动自行车违反信号灯行驶至该处。甲所驾驶的机动车车头前侧与电动自行车相撞，甲未及时报警和救治伤者，驾车逃离现场，救护车在事发后40分钟到达现场，并宣布被害人已死亡。甲驾车逃离现场后于当晚将作案车辆藏匿于无名小路，丢车步行藏匿，并于次日流窜至外省市。道路交通事故认定书认定，甲在事故发生后为逃避法律追究逃逸并藏匿，因此，乙虽有过错，但甲仍需承担事故的全部责任，乙无责任。〔1〕

对于该案的处理结果，学界的观点主要分为三派，分别是不作为的过失致人死亡罪、交通肇事罪以及无罪处理。结合本案的基本案情，甲的行为定性主要取决于以下几个问题：在甲并未违章的情况下撞倒乙，甲是否负有救助乙的作为义务？甲的行为是否属于交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”情节？交通事故认定书在明确乙有过错的前提下，仍然认定甲承担全部责任，此种认定是否可以作为认可甲负刑事责任的依据？该案涉及的理论问题较多，以上几个问题，直接影响了甲的罪与非罪、此罪与彼罪的界定。如果承认合法行为可以成为先行行为的来源，则甲很有可能构成不作为的过失致人死亡罪；如果承认甲的行为属于“因逃逸致人死亡”，也即“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的犯罪构成要件，则甲就可能成立交通肇事罪；如果认可交通事故认定书可以成为刑事责任的认定依据，则甲就有可能成立犯罪。对于类似案件的处理，理论和实务界一直没能得出一致结论，本文尝试从合法行为能否引起作为义务、交通肇事罪中“逃逸”的界定、交通事故责任认定书能否作为认定刑事责任依据三个角度，为相关案件提供一种可行的思考进路。

二、交通肇事罪中的作为义务界定

1．作为义务的学说论争

（1）形式的作为义务论

形式的作为义务论是由费尔巴哈根据其自然法学说首先确定的，他将作为义务的内容和来源具象化。我国传统的作为义务理论，基本上属于形式的作为义务论。我国刑法学通说认为，不作为犯的作为义务具有以下四种来源：法律明文规定、职务或者业务的要求、法律行为和先行行为。本文讨论的案件争议焦点主要在于先行行为引起的作为义务，此处仅就这一部分进行探讨。先行行为也被称为“危险前行为”，即“行为人实施的能够引起刑法保护的社会关系处于危险状态的行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人产生积极行动阻止损害结果发生的义务，就是先行行为引起的作为义务”。〔2〕然而，对于先行行为可否成为作为义务来源，以及先行行为的涵盖范围，却一直未有定论。

先行行为能否成为作为义务来源，理论上分为肯定说和否定说，而肯定说又进一步分为道德根据说和法律根据说。道德根据说认为，如果行为人的行为导致刑法所保护的法益陷入危险状态，只要行为人实施救助行为是符合社会基本道德观念的，即使法律没有规定，也应当肯定作为义务的存在。与之对应的法律根据说则认为，“先行行为是一种能够引起法种律关系的产生、变化和消灭的法律行为，那么因先行行为而产生的防止危害结果发生的作为义务就是法律义务”。〔3〕笔者认为，应当承认先行行为可以构成作为义务的来源，这是将某一些道德义务上升为法律义务，当行为已经对法益存在充分的危险性时，那么就不单单要对行为人进行道德上的谴责，同时也应当追究他的法律责任，这绝非是否定说所认为的“混淆法律和道德的界限”。此外，法律根据说更符合我国的司法实践，道德义务虽然最大限度地囊括了先行行为的范围，但是道德的函摄范围其实十分广泛，有扩大先行行为之嫌。在此基础上，先行行为是否包括合法行为，将直接影响本文所探讨案例的处理结果，行为人甲的正常驾驶行为，是否隶属于先行行为的范畴，法律是否要对甲附加一定的救助义务，这些问题笔者将在后文进行集中论述。

（2）实质的作为义务论

随着实质违法性理论的发展，关于作为义务的判断依据，理论界逐渐形成了一套新的体系——实质的作为义务论。这一理论将研究重点放在实质性地确定行为和法益侵害之间的特别紧密的联系，而不是单单基于简单的形式划分。支持该理论的学者认为，在认定行为人基于法律、契约和先行行为而具备作为义务的基础上，何时成立不作为犯罪，形式的作为义务论并没有给出答案。形式的作为义务论只是确定了具体的义务来源范围，但是距离不作为犯的成立还有很大的讨论空间，如何实质性地确定不作为犯罪，才是最值得研究的问题。学界对实质性判断的标准存在诸多学说，例如自愿支配说、现实性具体支配说、对法益的社会功能关系说、角色义务说、统一说等，其中现实性具体支配说在德日刑法领域属于通说，根据该说，作为义务产生的根据，一是行为人现实地支配着因果关系的发展，这种支配具有排他性；二是需要规范因素，即需要存在义务来源的形式根据。〔4〕回归本文的案例，法律是否要求行为人甲对被害人乙实施救助，要看甲在交通事故发生时，是否形成了对乙的生命的排他性支配地位。如果事故发生时是深夜，或者是人烟稀少地带，那么甲就需要对乙进行救助；如果事故发生在闹市，那么甲就不负有该义务。

笔者认为，如果彻底贯彻实质的作为义务论，将存在将作为义务无限扩大的风险。但是不可否认的是，实质性判断对于作为义务的确定提供了便利，特别是否定行为人的作为义务时，实质性标准较之形式标准更加灵活。对此，有学者创造出了作为义务的二元论，通过形式的作为义务论确定作为义务的有无，再通过实质性判断限制不作为犯的成立。这种思路其实是值得肯定的，对实现个案正义、保证刑法的谦抑性都具有重要意义。

2．合法行为不能构成交通肇事罪中作为义务的来源

在承认先行行为作为义务来源的地位的前提下，就需要讨论先行行为的覆盖范围，对先行行为范围定性不明确，会造成犯罪圈的无端扩大或缩小。该领域的主要争议集中在先行行为是否包括合法行为上，如果承认先行行为可以是合法行为，那么本文所讨论的案例中，行为人甲就负有救助乙的义务，如果甲放任乙不管并最终导致了乙的死亡，那么甲就极有可能成立不作为的过失致人死亡罪。否定说认为，合法行为不属于先行行为，不能产生作为义务。德国刑法学家耶赛克主张，成为先行行为的行为需同时具备三个条件，一是先行行为引起了迫切的危险，二是先行行为违反了义务——即使是在无责任状态下实施的，三是先行行为侵害了保护法益的规范。〔5〕这体现出了先行行为必须就有义务违反性，因而合法行为被排除在先行行为的涵盖范围之外。肯定说主张，只要行为客观上创造了危险，不管行为是否合法，都应当赋予其消除危险的作为义务。但对于“是否所有的合法行为都可能产生作为义务”这一问题，支持该说的学者却大多没有给出明确的答复。台湾学者林东茂是少数表明态度的学者之一，他明确指出：“正当防卫者的保证人地位，应当是否定的……逾越必要程度的防卫，才可能有保证人地位；承认恰当防卫者有保证人地位，将使正当防卫形同防卫过当，甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待。”〔6〕在两种学说之间，还存在着折中说，认为先行行为是否局限于违法行为，不能一概而论，要结合具体情况，根据诚实信用和公序良俗来最终确定。〔7〕

笔者认为，先行行为是指危险的前行为，那么对于“危险的前行为”的解释就决定了合法行为是否可以落到先行行为的范畴内。如果认为这里的危险指的是抽象意义上的、一般程度的危险，那么合法行为也同样可以形成这里要求的危险程度。这势必会造成先行行为的扩大，一些日常生活行为也完全可能成为先行行为，引起作为义务的过分宽泛化。因为危险几乎无处不在，如果把所有引起危险的行为都认定为先行行为，那么无疑会导致犯罪圈的无限扩大。有学者主张，将合法行为认定为先行行为，是“混淆了保证人义务的类型，将原本属于由自愿接管脆弱法益而产生的保护义务误解为由先行行为所引起的保证义务”。〔8〕最典型的案件就是“带小孩去游泳池”，此处并非否定其作为义务，而是该作为义务的引起并非是由行为人的先行行为引起的，而是其自愿接管了某种脆弱的法益，就负有保护该脆弱法益不受侵害的义务。

再次聚焦本文所讨论的案例，行为人甲在并没有违反交通运输法规的情况下，发生了交通事故，甲对于乙其实并不负有救助义务。承认先行行为必须具有义务违反性，与我国法秩序的基本准则是吻合的，当法律允许人们进行一些行为的时候，应当认为法律已经承认该行为背后存在的一定风险是合理的，结合现有案情，行为人甲在完全遵守交通规则的情况下，基于信赖原则，他有理由相信通过这一路段的车辆、行人都会遵守既定的规则，那么他的驾驶行为就属于完全合乎法律规定的，而当乙违反了这一规则发生交通事故时，就不应当将这种作为义务加诸甲的身上。因为“一个人以合乎义务的行为对他人造成危险，在规范上与危害结果之间的关系不比意外事件更为紧密”。进一步讲，即使甲在发生事故时存在过错，如超速，造成了乙死亡，但是之后证明，即使甲按照规定的速度行驶，仍然不能避免事故发生，即在合法行为之下事故也难以避免，甲仍然不成立来自于先行行为的作为义务，因为乙的死亡并不是缘于义务的违反。

三、交通肇事罪中“逃逸”的认定

1．“逃逸”是否属于交通肇事罪构成要件

交通肇事罪中的“逃逸”是一种定罪情节还是量刑情节，关系到甲交通肇事罪是否成立。如果认为该情节属于交通肇事罪的构成要件，那么甲就有可能成立交通肇事罪，如果认为该情节是量刑情节，按目前掌握的案情来看，甲并没有违反交通运输法规，因此，就不可能构成交通肇事罪。对于“逃逸”是否需要以交通肇事罪的成立为前提，理论界存在肯定说与否定说两种观点。否定说主要立足于最高人民法院出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在该文件中第二条第二款中列举了六种情况，是将原本不成立犯罪的情况作为交通肇事罪定罪，其中有一种便是“为逃避法律追究逃离事故现场的”。在该种情况的设想下，如果“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”的驾驶人，为逃避法律追究逃离事故现场，依然会构成交通肇事罪。因此，在否定说的观点下，“逃逸”应当属于交通肇事罪的定罪情节。而肯定说则认为，“逃逸”的认定必须以交通肇事罪的成立作为前提和基础，从我国现有刑法规定来看，尽管对于逃逸到底属于情节加重犯还是结果加重犯，理论界观点不一，但是都是将逃逸于交通肇事的基本犯区别对待的。对于《解释》与刑法规定的不一致，有学者认为《解释》是为了更好地适用刑法规定，但是这里反而出现了与刑法规定相左的意见，因此，《解释》违背了罪刑法定原则。〔9〕

笔者认为，“逃逸”具有定罪情节和量刑情节的双重属性。在已经成立交通肇事罪的前提下，作为量刑情节更为合理；作为定罪情节的时候，也依然要遵守交通肇事罪的基本构成要件要素。首先，作为量刑情节，根据我国刑法第133条的表述，首先规定了交通肇事罪是违反了交通运输管理法规、发生重大事故，即可对行为人进行定罪，如果行为人同时具有逃逸情节，那么就要对其加重处罚。刑法处罚的是行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大事故的过失行为，并非直接针对其不救助行为。如果驾驶者在构成交通肇事罪的基础上又逃逸了，说明其主观恶性更大，不仅忽视了社会共同遵循的交通规则，更是在发生事故后有意不弥补自己的过错。其次，作为定罪情节，对于《解释》的规定，应当从宏观的角度去理解。根据我国刑法第133条的规定，交通肇事罪的成立需要发生重大事故，何为重大事故？就是《解释》第二条所集中解决的问题。在该条款中，将“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任”理解为重大，将“死亡三人以上，负事故同等责任”理解为重大。因此，同样的，在“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任”时，必须附加一些其他的条件，才能将其等同于前述情形中的“重大”程度，逃逸便是其中附加条件之一。尽管此处逃逸对于定罪起到了一定的辅助作用，但值得注意的是，在这种情形中，依然要保证交通肇事罪中“违反交通运输管理法规”的基本前提。本案中，甲的行为由于自始没有违反交通运输管理法规，因此，根本不会成立交通肇事罪，那么再去讨论其后续的逃逸行为没有意义。

2．从规范保护目的谈“逃逸”

我国刑法对逃逸行为规定了更高的法定刑，从规范保护目的出发，可以更好地理解刑法对于逃逸行为的态度，对准确认定交通肇事罪也有重要意义。根据不同的规范保护目的理论，逃逸行为加重处罚的学理基础存在四种观点，分别为逃避法律追究说、逃避救助义务说、择一说以及综合说。逃避法律追究说认为，行为人在交通肇事后逃离事故现场，是为了逃避法律的追究，体现出行为人对刑事责任的抗拒态度。该说认为，只要行为人明确事故已经发生，为了逃避自己要负的责任（不限于刑事责任，也可能是民事责任、行政责任）逃离事故发生的现场，就属于逃逸。逃避救助义务说认为，行为人逃离现场是为了逃避对被害人的救助义务，不积极采取措施降低对被害人法益的侵害，从而造成了更为严重的后果。〔10〕该学说将逃逸与不救助被害人联系起来，认为立法者规定逃逸要加重处罚，旨在鼓励行为人在交通肇事之后，积极救助被害人。如此一来，根据逃避救助义务说，逃逸的认定关键在于不履行救助义务，那么交通肇事后留在原地，既不救助也不离开的行为，也成立逃逸，这就合理解决了逃避法律追究说所面临的问题。择一说认为，行为人只要满足逃避法律追究或者逃避救助义务二者之一，就可以认定为逃逸。而综合说则是认为，行为人只有既满足逃避法律追究又满足逃避救助义务，才能成立逃逸。〔11〕

笔者赞同逃避救助义务说的基本主张。以逃避法律追究说来认定逃逸，确实提供了很大的司法便利，但从目前交通肇事认定的复杂局面来看，我国还远远没有到需要考虑节省司法资源的阶段，有些必要司法成本的付出仍然是必要的。公平正义地追究刑事责任是司法机关的职责所系，因为行为人逃避法律追究就对其加重处罚，无疑是将该种职责部分转移到行为人身上，但是这是不符合常理的，要求行为人在犯罪后不逃避法律追究并不具有期待可能性。另外，当被害人急需救助的时候，我们应当认同，对伤者的救助要比追究行为人刑事责任更重要，这是对被害人生命健康权的强调。当然了，即使坚持逃避救助义务说，也面临着诸多方面的诘问。其中最突出的是，当交通肇事造成的是重大财产损失时，并没有需要救助的受害人，那么是否此时行为人逃离现场就不成立逃逸？对于这一问题，黎宏教授认为：“作为一种主观动机的‘逃避法律追究’并不仅仅是指逃避法律处罚，而是指逃避履行法定的各种义务。”〔12〕因此，我们可以将此处的救助义务进行扩大解释，而不是仅仅局限于对伤者的救助，这是合理且必要的。

四、交通事故责任认定不宜作为刑事责任认定的依据

1．交通事故责任认定的局限性

本文所探讨的案例当中，交管部门根据甲的逃逸行为，认定甲需要承担事故的全部责任而我国刑法中，交通肇事罪的规定采用的是空白罪状，即“违反交通运输管理法规”的认定需要依靠行政规范予以确认。在责任认定时，对于情节较轻的，归于一般的行政违法范畴，进行行政处罚即可；当法律后果极为严重时，就应当以交通肇事罪追究刑事责任。因此，有观点认为，根据交通事故责任认定书，甲已经符合了“违反交通运输管理法规”的构成要件，因此，可以成立交通肇事罪。由此可见，责任认定在认定交通肇事罪中发挥着重要作用，能够决定行为人是“赔钱了事”还是要承受“牢狱之灾”。最高人民法院在《解释》中明确规定，在分清事故责任的前提下，对于构成犯罪的依法定罪出发，若不符合事故同等以上责任标准的，就不应该追究肇事者的刑事责任。这种规定存在着一定的优势，提高了刑法的灵活性，当今社会每天都会出现一些新的犯罪形式，行政法律规范能够快速地适应这种变化作出调整，从而使得刑法规范也能随之进行调整。

然而，交通事故责任认定书能否直接作为认定刑事责任的依据，理论界却一直存在争论。尽管没有明确的法律规定交通肇事罪要严格按照交通事故责任认定书进行认定，然而实践当中，多以该文件为准。目前学界普遍认同，将交通事故责任认定书作为一种证据来认定更为适宜。既然是证据，就表明刑事责任认定不是必须要以该认定结果为准，而且作为一种行政性质的文件，交通事故责任认定书本身就存在着一定的局限性。〔13〕交通事故责任认定书对于再现交通事故现场具有重要意义，但是这种认定也体现出一定的局限性。首先，交通事故现场本身具有一定的复杂性，公正公平地划定双方责任、明确事故起因需要耗费大量的时间和人力成本，需要调动起多个领域的专业型人才，例如动力学、逻辑学等，但是行政机关往往基于效率的考量，在作出交通事故责任认定书时，并未经历前述程序，因此，定责失衡、责任的不确定性都是不可避免的问题。其次，交通事故责任的认定，与处理该案的执法人员主观判断具有很大关系。这种主观因素不仅来自执法人员的工作经验、专业水平、工作条件的限制，还会来自执法人员的个人经历、道德情感的影响。类似的问题，导致交通事故责任认定书在面临刑事责任认定的时候，会显得捉襟见肘，不能满足司法认定的基本需求。

2．交通事故责任认定与交通肇事罪责任认定的差异

（1）社会职能不同

交通事故责任认定书隶属于行政法律规范的规制范畴，而交通肇事罪的认定则是刑事法律规范所规定的，刑法与行政法虽然同属于公法领域，但是二者在社会职能上还是表现出较大的差异。从这一角度来审视，行政法以维护社会公共秩序作为追求，而刑法则以捍卫公民的权利为重点。因而交通事故责任认定书的出具，存在着稳定社会秩序的考量，意在给社会大众提供日常行为的基本准则。而刑法的目的则比较明确，在《刑法》第一条就予以申明，即惩罚犯罪、保护人民。此目的之下，可以延伸出许多应有之义，例如维护社会基本规则、保障人权等等，这都是为了更好发挥刑法的作用服务。因此，罪名的认定往往是为了维护社会最基本的正义底线，同行政法所考虑的公共秩序不是在一个层面上的，刑法打击的行为要更加恶劣，造成的后果也更为严重。

（2）认定标准不同

从认定标准来看，行政法追求的是公正和效率，且一般来说是效率优先。而刑法是为了还原客观事实，查明真相，打击犯罪。行政管理事务相对比较庞杂，许多行为在行政管理领域就可以得到合理解决，因此，不会涉及刑事领域。2004年，国务院10号文件提出了行政效率基本原则，这也是回应了行政管理工作量巨大的现状。随着经济的发展，私家车数量不断攀升，每天有大量的交通事故发生在城市的各个角落。如果每个案件都要盘根问底、还原真相，那么交管部门的工作量将成倍增长，而我国目前的执法人员从数量和知识储备上来看，显然都不能够完成这一任务。

（3）因果关系的要求不同

我国《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。交通事故的责任，严格来说是一种推定责任。而推定责任所带来的一个必然后果就是对因果关系的忽略。〔14〕本文所探讨的案件中，甲是否主动报案、是否对乙进行了救助，其实对责任的认定并无较大影响，而真正起决定作用的，是甲的逃逸行为。不可否认，推定责任在行政管理过程中是合理且必要的。但是如果要认定交通肇事罪，推定的责任不利于保障当事人的合法权益。进一步讲，如果当事人逃逸后，根据现场证据难以认定因果关系的存在，根据存疑有利于被告人的原则，也不能认定交通肇事罪的成立。

五、结语

根据前文的论述，行为人甲没有违反交通运输管理法规，根据现有案情，其行为是一种合法行为。根据信赖原则，应当承认甲有理由相信通过该路段的车辆、行人都会遵循既定的规则，且由于右侧卡车造成的视线盲区以及乙的违章行为，要求甲及时躲避不具有期待可能性。一方面，在承认否定说的基础上，笔者赞同合法行为不能够成立先行行为，引起作为义务。因此，甲对乙并没有救助义务，即使乙后来不治而亡，甲也不会成立不作为的过失致人死亡罪。另一方面，在认同“逃逸”情节具有双重属性的基础上，不管作为何种情节进行考虑，都应当承认交通肇事罪的成立需要具有违反交通运输管理法规的大前提，在此基础上才有讨论“逃逸”性质的空间，行为人甲的前行为系合法驾驶行为，因此，讨论其逃逸的后行为没有意义。而甲没有违反交通运输管理法规，交通肇事罪的构成要件不完备，自然也不会成立交通肇事罪。此外，有观点主张，通过交通事故责任认定书来佐证行为人事实上违反了交通运输管理法规，但是作为一种行政管理中常用文件，交通事故责任认定书采用的了推定责任，而对因果关系的有无、真实情况究竟如何在所不问，仅仅根据行为人甲的逃逸行为就认定甲应当负全部责任。该认定在行政管理领域具有重要意义，但是刑事责任的成立需要还原案件的事实，因此，并不适合直接作为认定刑事责任的直接依据。综上所述，结合目前掌握的所有案情，甲不会构成过失致人死亡罪，也不会构成交通肇事罪，做无罪处理最为适宜。尽管甲不会被追究刑事责任，但也并不意味着，甲对其造成乙死亡的结果不会承担任何责任，他很有可能会对此付出高额的民事赔偿，也会接受相应的行政处罚，只是基于谦抑性原则，刑法在该案中没有发挥作用的必要空间而已。