省级人大常委会对设区的市地方性法规审批权的界限

●冉艳辉

根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第100条第2款和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第72条第2款的规定，设区的市人大及其常委会，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人大常委会批准后施行。〔1〕依照《宪法》和《立法法》的规定，自治州的法律地位等同于设区的市，享有与设区的市同样的地方性法规制定权，因此，本文对省级人大对设区的市地方性法规审查批准权的讨论，同样也适用于自治州。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当进行合法性审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。显然，宪法、法律规定的是对立法结果进行监督，但在实践中，各省级人大常委会往往通过提前介入方式对设区的市地方性法规制定过程实施全程干预，致使其自身审查批准工作量和风险急剧增加、不堪重负。同时，设区的市因行使地方性法规制定权的法定空间遭到压缩，开展立法工作的主动性和积极性降低。这种尴尬局面反映的深层问题是，有关省级人大常委会没有准确把握和遵循对设区的市地方性法规实施审查批准的法律界限，即不是对下级地方国家权力机关的立法结果进行合法性审查，而是试图越俎代庖。〔2〕上述问题已经引起全国人大的高度重视，全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞在第二十五次全国地方立法工作座谈会上的讲话中指出，合法性审查标准是《立法法》明确规定的省（区）人大常委会对设区的市法规进行审查批准必须坚持的唯一标准。参见李飞：《要加强和改进省（区）人大常委会对设区的市立法工作的审批指导》，载《法制日报》2019年11月19日，第5版。实践中不乏对合法性审查做技术性细化解释的努力，但如果仅限于此，不全面考察省级人大常委会审查批准权的实践模式及背后的逻辑，很难准确把握合法性审查标准。本文将以省级人大常委会的“全过程控制”现象为研究起点，反思致使一些省级人大常委会审查批准权偏离法定界限的因素，系统阐释合法性审查标准，为改进审查批准权的行使提供思路。

一、实践中省级人大常委会的审查批准权对地方性法规制定的全过程控制

1982年12月五届全国人大五次会议修改《地方组织法》，首次规定省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大常委会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案。根据这一规定，上述城市只有地方性法规草案的拟定权，并没有制定权。1986年12月修改的《地方组织法》，规定省会市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会可以制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。在省级人大常委会审查批准权的实施过程中，有些省级人大常委会“批准程序过于复杂，实际上同制定程序没有什么区别，使批准的时间拖得过长”，〔3〕全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第231页。影响了报批的地方性法规及时出台。因此，有人建议将省级人大常委会审查批准较大的市地方性法规的程序改为备案程序。一方面可以减轻省级人大常委会的负担，改变省会市和较大的市地方性法规难以及时获批的情况；另一方面，经过几十年的发展，省会市和较大的市立法能力已经能够适应立法工作需要。〔4〕同上注。但也有人反对，理由是：第一，当时的宪法还没有规定省会市和较大的市可以制定地方性法规，省会市和较大的市并无完整的立法权。第二，备案审查容易流于形式。〔5〕同上注，第232页。几十年来，虽然争议一直存在，〔6〕参见苗连营、宋雅芳：《论地方性法规的批准与备案制度》，载《郑州大学学报》（社会科学版）2000年第2期，第49-56页。但省级人大常委会的审查批准权并未受到影响。2015年《立法法》修改后，所有设区的市获得城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项的地方性法规制定权。28个省级人大常委会面对的地方性法规制定主体，从49个省会市、较大的市，扩展为289个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市。〔7〕参见闫然、毛雨：《设区的市地方立法三周年大数据分析报告》，载《地方立法研究》2018年第3期，第27页。此次修改过程中，还是有人建议将省级人大常委会的地方性法规审查批准改为备案，仍未被采纳，理由是：“考虑到全面赋予设区的市立法权后，立法主体大量增加，为了维护法制统一，还是有必要由省级人大常委会对设区的市的地方性法规进行批准。”〔8〕同前注〔3〕，全国人大常委会法制工作委员会国家法室书，第232页。

2018年修改的《宪法》，在第100条第2款确认了设区的市的地方性法规制定权和省级人大常委会的审查批准权。根据《宪法》第100条第2款，《立法法》第72条第2款、第5款，省级人大常委会对设区的市的地方性法规进行合法性审查。在实践中，各省级人大常委会的审查批准权不仅体现在对地方性法规草案文本的审查，还体现在对地方性法规整个制定过程的控制。本文以几个代表性省市的立法条例、其他立法规范性文件和实际做法为例，对省级人大常委会对设区的市地方性法规制定的全过程控制进行考察。

（一）对立法计划的审定

根据《立法法》的规定，设区的市的地方性法规制定权限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面事项，实践中上述三类事项范围并不明确，因此省级人大常委会一般通过审定立法计划来防止设区的市地方性法规越权，同时也以此避免重复立法等现象。〔9〕参见刘立可、赵晓思：《省人大出台设区的市立法指导意见》，载《浙江人大》2018年第6期，第68页。

从立法计划的审定程序来看，有些省市规定由省人大常委会法制工作委员会审定，例如，浙江省2018年5月通过的《设区的市地方性法规审查指导工作流程》第3条要求各设区的市人大常委会一般于每年12月上旬将年度立法计划草案报送省人大常委会法制工作委员会征求意见，省人大常委会法制工作委员会一般自收到材料之日起五个工作日内，对计划草案中超出法定立法事项范围的项目提出意见。有些省市规定立法计划要由省人大常委会领导审定，例如湖北省2019年4月修订的《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》，要求市、自治州人大常委会法制工作委员会应当在每年11月底以前，将下一年度立法计划草案分别报送省人大常委会法规工作室、省人大民宗侨外委员会工作机构征求意见，并就立法项目的必要性、可行性和特色性等予以说明；法规工作室、民宗侨外委员会工作机构分别对市、自治州人大常委会年度立法计划草案进行讨论研究，提出意见和建议，经省人大常委会领导审定后，及时予以回复。

（二）对立法过程的控制

由于《立法法》对设区的市地方性法规的审议和表决程序没有明确规定，各省市的规定有所差异。但是，省级人大常委会对立法过程的控制方式也具有一定程度的共性：

1.要求地方性法规案审议过程中报送省级人大常委会征求意见。例如，《山东省地方立法条例》第46条规定，设区的市的地方性法规案经常务委员会会议第一次审议后，常务委员会法制工作机构应当将地方性法规案报送省人大常委会法制工作机构征求意见。除此之外，实践中还“要求市人大常委会法工委在几个重要的时间节点，如主任会议审议前、提交常委会会议审议前、提请常委会会议表决前，将法规草案修改文本以传真或者电子邮件的形式报送省人大常委会法工委，便于审查人员及时掌握法规最新修改情况。”〔10〕山东省人大常委会法制工作委员会：《依法做好合法性审查 提高设区市立法质量——山东省2017年设区的市地方立法审查指导工作综述》，载《山东人大工作》2018年第3期，第48页。湖北省《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》第11条、第12条要求设区的市人大常委会法工委应当在法规案二审后，及时报送省人大常委会法规工作室相关处室、省人大民宗侨外委员会工作机构征求意见。还要求设区的市人大常委会法工委对承办处室反馈的修改意见，应当认真研究吸收；没有吸纳的，应当说明理由。

2.对地方性法规案的调研、论证过程提出要求。例如浙江省人大常委会《关于推进设区的市完善立法工作机制提高依法立法水平的指导意见》，要求立法过程中加强调研论证，注重主要条款合法性论证并深化重点问题调研论证。湖北省人大常委会要求设区的市将地方性法规的起草作为一项课题来做，在报送省人大常委会审批的文件中，除了法规文本及说明、对照表、有关法律法规和规范性文件之外，还必须包括课题研究报告和立法调研报告。〔11〕参见湖北省《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》第14条。在地方性法规案审议过程中，要求法规案经设区的市人大常委会第一次审议后必须举行专家咨询会，湖北省人大常委会相关处室人员会受邀参加专家咨询会等立法活动。在设区的市人大常委会第三次审议后、交付表决之前，省人大常委会相关处室还会组织实地调研、专家论证会等对法规案进行调研、论证。

（三）对立法文本的审查

根据《立法法》第72条，省级人大常委会对报请批准的地方性法规，应当进行合法性审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。从这一条看，合法性是省级人大常委会行使批准审查权的标准，但是合法性审查的具体内容规定不甚明确。全国人大常委会法工委曾指出，“对于地方性法规的规定是否适当、立法技术是否完美、文字表述是否优美，不做审查。”〔12〕同前注〔3〕，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编书，第232页。但是，《立法法》第97条规定，省级人大有权改变或者撤销它的常委会制定和批准的不适当的地方性法规；第98条规定，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。可见，全国人大常委会、国务院及省级人大对设区的市地方性法规的事后监督或备案审查，标准不仅包括合法性，还包括适当性。

在事后审查机制的“倒逼”之下，省级人大常委会在报批过程中采用的也远远不止狭义上的“合法性”标准。例如浙江省在2018年5月发布的《设区的市地方性法规合法性审查参考标准》，除规定合法性审查之外，还要求对地方性法规“是否与全面深化改革要求相适应”进行审查。〔13〕具体内容包括：1.《中共中央关于党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》等党和国家机构改革的决策部署；2.国务院《关于严格控制新设行政许可的通知》精神和“放管服”改革、“最多跑一次”改革要求；3.经济建设、政治建设、文化建设、社会建设、生态文明建设等领域的改革要求。湖北省人大常委会对地方性法规的审查包括合法性、重大政策性及合理性问题。〔14〕具体内容包括：是否符合党中央决策部署和省委工作要求；是否符合社会主义核心价值观；与部门规章、省政府规章同一事项的规定是否相衔接；是否存在其他明显不合理规定。参见湖北省《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》第15条、第16条。山东省人大常委会对地方性法规也是采用合法性与合理性审查。〔15〕同前注〔10〕，山东省人大常委会法制工作委员会文，第49-50页。

二、省级人大常委会对地方性法规制定全过程控制导致的问题

《立法法》修订以来，设区的市和自治州制定地方性法规的积极性很高，报请审查批准的地方性法规数量急剧增加。据统计，新增行使地方立法权的272个设区的市中，2015年经省级人大常委会批准的地方性法规仅有4件。到2016年12月底，已增加到278件。2017年底比2016年底增加了317件，增长幅度为114%。〔16〕同前注〔7〕，闫然、毛雨文，第30页。从各省市人大常委会出台的立法程序方面的规范性文件看，省级人大常委会为提高立法质量采取的全过程控制措施也越来越复杂，设区的市制定地方性法规的自主性空间则越来越窄。

（一）省级人大常委会在地方性法规审查批准工作中不堪重负

随着设区的市报请批准的地方性法规数量增加，省级人大常委会的工作量也急剧增加。从审批时间上看，一件地方性法规从设区的市人大常委会通过，到省级人大常委会批准，从2015年的24.8天到2016年延长至41天，2017年上半年达到78.8天，个别地方性法规的审批时间甚至超过了4个月。〔17〕同上注，第35页。如果再算上省级人大常委会提前介入设区的市地方性法规立项、起草和审议过程的时间，一件地方性法规审查批准需要的周期更长。以湖北省为例，共计13个设区的市和自治州拥有地方性法规制定权，一件地方性法规一般要经过设区的市人大常委会三次审议再表决，按照人大常委会的会期，每次至少间隔两个月，因此，每件地方性法规省级人大常委会提前介入的时间至少在6个月以上，足见周期之长、工作量之大。

（二）设区的市制定地方性法规的积极性、主动性降低

由于省级人大常委会的全过程介入，设区的市地方性法规制定权的空间被压缩。在地方性法规的制定过程中，从立法项目确立到立法内容起草，虽然都是由设区的市人大常委会在具体安排和操作，决定权实质上都掌握在省级人大常委会手上。从各省市的立法相关规范性文件中可以看出，在征求意见的过程中，如果设区的市人大常委会与省级人大常委会意见不一致，省级人大常委会的意见占据优势。只有少数省市规定了上下级人大常委会的意见不一致时通过法定程序解决争议。〔18〕例如浙江省《设区的市地方性法规审查指导工作流程》第4条规定：对立法项目是否超出法定立法事项范围有不同意见或者难以确定的，省人大常委会法制工作委员会可以向全国人大常委会法制工作委员会请示，并及时将全国人大常委会法制工作委员会的回复意见转送有关设区的市人大常委会。实践中，设区的市人大常委会为了立法计划或审议过程中草案的某些内容获得省级人大的支持，不得不花大量时间和精力到省级人大常委会相关工作机构进行沟通。对设区的市而言，地方性法规制定权的自主行使空间变得越来越狭小。

权力行使空间被压缩必然导致承担责任的空间被压缩，设区的市制定地方性法规的主动性、积极性降低。一方面，设区的市在地方性法规制定过程中处处依赖省级人大常委会的决定，一旦出现问题，就有可能将主要责任推给省级人大常委会，从而导致设区的市逐渐失去承担责任的意识和能力。另一方面，设区的市人大常委会制定地方性法规的主动性、积极性降低，提高自身立法水平的积极性也随之降低，立法过程中也就更摆脱不了对省级人大常委会的依赖，地方性法规制定权对设区的市而言如同“鸡肋”。

（三）《宪法》和《立法法》下放地方性法规制定权的初衷没有实现

立法权的高度集中，不符合改革开放以来社会发展的实际，也不符合《宪法》关于在中央统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性的规定。因此2015年《立法法》修订后对地方立法权的下放，在我国立法体制发展过程中具有里程碑意义。目前省级人大常委会对设区的市地方性法规制定的全过程控制，导致设区的市地方性法规制定权重心逐渐偏移到省级人大常委会手上，设区的市逐渐失去行使地方性法规制定权的空间，失去主动性、积极性，这种局面违背了《宪法》《立法法》下放地方性法规制定权的初衷。

从法的实施角度看，如果排除故意违法这种情形，法律规范的初衷没有得到落实主要有两方面原因：一是客观上缺乏实施法律的外部条件，二是实施主体主观认识上背离了法律的内在逻辑。省级人大常委会审查批准权实施的外部条件问题，主要是相关主体的立法能力建设问题。《立法法》修改之初，全国人大法工委曾指出，“设区的市开始制定地方性法规后，必然会加大省级人大常委会特别是法制工作机构的工作量。在加强市级人大立法能力的同时，必须相应地充实并强化省人大常委会的立法力量。”〔19〕同前注〔3〕，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编书，第235页。专门机构的设置和专业力量的配备是行使地方性法规制定权的基础，设区的市获得地方性法规制定权后，由于自身立法力量有限，也积极采取了一些应对措施，例如通过参加培训、学习提高立法水平，通过委托科研院所等第三方参与增强立法能力。但省级人大常委会对立法的全过程控制，既消解了设区的市制定地方性法规的权力，也消解了其提高立法能力的积极性。同时，随着全过程控制的无限深入，省级人大常委会自身机构和人员的配备也将成为“无底洞”。因此，省市两级人大的立法能力建设并非问题所在，真正导致审查批准权实施过程出现困境的是：实施主体背离了法律对省级人大常委会审查批准权和设区的市地方性法规制定权的配置逻辑，模糊了两种权力的界限。只是相较于省级人大常委会，设区的市对《宪法》和《立法法》权力配置逻辑的背离是被动的而已。

鉴于2015年修订的《立法法》，只赋予设区的市在城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面事项制定地方性法规，地方立法权限和空间极其有限，与地方经济社会发展的需要还不相适应，目前全国人大常委会正在考虑进一步修改《立法法》等相关法律，赋予地方更大的立法空间。〔20〕参见陈菲：《全国人大拟考虑修法赋予地方更大立法空间》，载人民网，http://politics.people.com.cn/n1/2019/0909/c1001-31345066.html，2019年9月10日访问。但是，如果仅仅从地方性法规所涉及的事项范围角度扩大立法权，当前上下级人大之间权限模糊的局面不加以改善，即使未来扩大了设区的市地方性法规可以涉及的事项范围，还是很难实现立法体制改革的初衷，也很难适应我国地方立法的发展需要。

三、省级人大常委会全过程控制对审查批准权制度逻辑的背离及主要原因

省级人大常委会的全过程控制，已经模糊了审查批准权的界限。要认清省级人大常委会审查批准权与设区的市地方性法规制定权之间的界限，改善权力行使方式，至少需要解决两个问题：一是审查批准权究竟是立法权的一部分还是对立法的监督权？二是权力行使主体之间是什么关系？权力的属性、权力行使主体之间的关系，是选择权力实施方式的主要影响因素。由于实际运行中的审查批准权与法律文本中的审查批准权，其背后的逻辑并不一致，在此对二者进行对比，可以揭示当前省级人大常委会审查批准权对法定界限的背离程度。

（一）省级人大常委会全过程控制背后的逻辑

从目前各省级人大常委会关于设区的市地方性法规审批工作流程相关规范和具体实践，可以看出省级人大常委会行使审查批准权的过程中，将自己定位成了“立法监护人”的角色。

1.与监护制度对监护人、被监护人的行为能力预设类似，省级人大常委会对设区的市人大或常委会的角色预设是“立法能力不足”的主体，而对自己的角色预设是“弥补地方立法能力不足”的主体。2015年《立法法》修订后新增的地方性法规制定主体，除了一些较大的市和自治州，其余均不具备地方立法经验。虽然《立法法》也授权各省级人大常委会可以综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素，确定其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间。但是各地的步伐都比较快，截至2017年12月底，就已经有272个设区的市、自治州获得授权，可以开始制定地方性法规。〔21〕同前注〔7〕，闫然、毛雨文，第26页。从《立法法》修订到各省级人大常委会对设区的市进行普遍授权的时间间隔看，的确很难说充分考虑了设区的市当时的立法能力。

2.省级人大常委会为“提高地方立法质量、提高地方立法工作能力”，〔22〕参见湖北省《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》第1条、浙江省《关于推进设区的市完善立法工作机制提高依法立法水平的指导意见》第1条、山东省《地方立法条例》第1条等。对设区的市地方性法规的制定实行全过程控制。与监护人代理被监护人处理法律事务类似，在制定立法计划、法规起草与审议、法规文本报批等过程中，设区的市没有单方决定权，立法计划、法规案等都要报经省级人大常委会征求意见，在上下级之间意见不一致的时候，省级人大常委会的意见通常起到决定作用。

3.地方性法规以设区的市的名义出台。类似于监护人代理行为的法律后果归属于被监护人，省级人大常委会虽然对整个立法过程进行控制，其意志在立法过程中起到决定性作用，但设区的市是名义上的立法主体，立法过程中涉及的立法计划、立法草案等，最终都以设区的市的名义对外发布。这一点使得审查批准中的全过程控制区别于省级人大常委会作为立法主体时的全过程控制。

可见，针对设区的市立法能力不足的情况，省级人大常委会对整个立法过程实行“监护”，法律后果则归属于设区的市，这是一个典型的“立法监护人”的逻辑。在这样的逻辑支配之下，省级人大常委会对设区的市地方性法规的审查标准就是全程控制、全面审查。

（二）《宪法》《立法法》确立的省级人大常委会审查批准权的制度逻辑

我国的立法体制随着社会的发展而发展，1954年宪法规定，全国人大是“行使国家立法权的唯一机关”，1982年《宪法》和《地方组织法》修改后，立法体制发生重大变革，变成“中央和地方两级立法体制”。〔23〕王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第81页。2015年《立法法》修改后，赋予所有设区的市和自治州地方性法规制定权，地方这一级立法体制进一步分化为两级地方立法体制。可以看出，我国的立法权在中央与地方的配置，不断在适应社会发展需要、与时俱进。

1.1982年《地方组织法》曾规定省级人大常委会和下级人大及其常委会共享立法权。按照1982年《地方组织法》对立法权的配置，省会市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会可以拟订地方性法规草案，然后提请省级人大常委会审议制定。可以看出，此时《地方组织法》的目的是让省会市和较大的市与省级人大常委会共享一个地方立法权。从立法过程上看，包括立项、起草、审议、批准等环节。地方性法规的拟定权只是立法权的一部分，而且省会市和较大的市拟订的法规案，在省级人大常委会审议阶段还可能被修改、被否决，审议制定权才是整个立法过程中起着决定性作用的权力。因此，虽然省会市和较大的市与省级人大常委会共享一个立法权，但省级人大常委会才是真正起决定作用的立法主体。由于立法过程的特殊性，法律很难对法规案拟定权与审议制定权的边界进行明确区分，如果省级人大常委会在地方性法规的拟定阶段“提前介入”，对地方性法规的制定实行全过程控制，涉及的也只是立法权行使过程中不同环节主体权力配置的合理性问题，并不存在对立法权本身的非法干预或侵占。

2.现行《宪法》、法律确立了省级人大常委会的立法监督权和下级人大及其常委会的立法权。1986年《地方组织法》修改、2015年《立法法》修改以及2018年《宪法》修改，先后赋予省会市和较大的市、所有设区的市和自治州地方性法规制定权，同时授予省级人大常委会对地方性法规的审查批准权。虽然迄今为止，设区的市和自治州的地方性法规制定权仍然不是一个完整的立法权，但是与之前的地方性法规拟订权相比，已经发生了质的变化。从《立法法》的权力配置思路上看，“地方性法规的制定权，主要是为了保证地方更有效地管理本行政区域内的各种事务，体现的是宪法规定的‘遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则’。”〔24〕同前注〔3〕，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编书，第244页。要更好地发挥设区的市的主动性和积极性，省级人大常委会的审查批准权就不能再跟以前的审议制定权一样定位为立法决定权，而只能是一种立法监督权。立法监督分为事前监督和事后监督，对地方性法规的审查批准属于事前监督，国务院和全国人大常委会的备案监督属于事后监督。正如学者所说，“若认为省、自治区人大常委会的审查批准权不仅可以对设区的市地方性法规合法性进行审查，还可以对其进行合理性审查，甚至还能修改其内容，无异于将省、自治区人大常委会审查批准权等同于其过去享有的‘审议制定权’，这不能不说是一种历史的倒退。”〔25〕伊士国、李杰：《论设区的市地方性法规的审查批准制度》，载《中州大学学报》2017年第3期，第58页。立法权与立法监督权是两种性质不同的权力，存在各自的边界、内容和责任承担方式，如果法律规定不完善或者权力行使不当，就会造成一种权力对另一种权力的非法干预和侵占。根据《立法法》的规定，这个“边界”就是立法监督权对立法权的合法性审查。

3.上下级人大之间的关系是法律上的监督关系、业务上的指导关系、工作上的联系关系，而不是领导与被领导关系。虽然《宪法》《地方组织法》等法律规范没有直接规定我国上下级人大之间的关系，但是从代议制民主的基本原理和《宪法》确立的人民代表大会制度上看，上下级人大之间与上下级政府之间不同，是不能存在“领导关系”的。《宪法》第2条第3款规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。人民代表大会是《宪法》第2条第1款规定的“一切权力属于人民”在全国和地方的直接体现，无论哪一级人民代表大会都应当是本地区决定一切事务的最高机关。每个代表机关都应该服从本地区人民的意志和利益。因此，如果上下级人大之间是领导关系，必然违背了民主集中制的原则，违背了人民代表大会制度的基本原理。彭真同志曾指出，上下级人大常委会之间没有领导关系，它们是联系关系，是法律性质的监督关系。〔26〕参见全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》（1949—1990），中国民主法制出版社1990年版，第393页。具体说来，上下级人大之间的关系应当“是法律上的监督关系、业务上的指导关系、工作上的联系关系。”〔27〕蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第253页。

上下级人大之间法律上的监督关系，既是保障各级人大依法独立行使职权的机制，也是保障国家法制统一的有效机制。根据《宪法》和相关法律规定，省、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规，要报全国人大常委会备案。设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，要报本省、自治区人大常委会批准后施行。这都是上级人大依法对下级人大立法活动的监督。上级人大的立法监督权是一种法定权力，具体的监督事项、方式和效力，都要依照宪法和法律的规定进行，以免形成上级人大对下级人大的不当干预、压缩下级人大法定的权力空间。

上级人大对下级人大的业务指导和工作联系，主要是提供业务上的指导与帮助，进行工作上的沟通与交流，双方在法律上地位都是平等、独立的，并不涉及上下级人大权力的配置问题。上级人大除了通过制定法律、法规和作出决议、决定，要求下级人大贯彻实施外，不得向下级人大及其常委会发号施令，也不得代行下级人大及其常委会的职权，更不得侵犯或干预下级人大及其常委会行使宪法、法律规定的职权。〔28〕同上注，第256页。

（三）导致省级人大常委会背离审查批准权制度逻辑的主要原因

从我国宪法、法律对立法权的配置思路以及上下级人大之间的关系可以看出，法律文本中对省级人大常委会的定位是立法监督者，在这个逻辑支配之下，省级人大常委会对设区的市地方性法规实行合法性审查。实践中省级人大常委会对审查批准权制度逻辑的背离主要基于三方面原因：

1.从权力配置的方式看，长期以来我国中央与地方、地方各级立法事权划分高度同构，由此形成的惯性导致省级人大常委会将立法监督权与立法权混淆。我国立法权的划分方式存在明显的“全能主义”和“全责主义”倾向，地方拥有的事权几乎就是中央的翻版。〔29〕参见封丽霞：《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路》，载《政治与法律》2017 年第6 期，第28页。立法权的划分方式决定了地方立法对中央立法、下级立法对上级立法的附属性。2015年《立法法》修改后，设区的市与省级立法权限划分仍然如此，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护这三方面也并非设区的市之专属立法权，只是与省级立法的适用地域范围有区别而已。虽然现行《地方组织法》《立法法》和《宪法》将1982年《地方组织法》规定的由省级人大常委会和省会市、较大的市人大及其常委会共享的立法权，改为省级人大常委会的立法监督权和设区的市人大及其常委会的立法权，但立法权同构情形下形成的观念和工作方式极易导致省级人大常委会混淆立法权与立法监督权。〔30〕要解决地方立法事权划分高度同构问题，必须改变当前以立法事务性质或属性为标准划分立法权的思路，限于本文研究旨趣，不做过多探讨。相关研究可参见封丽霞：《中央与地方立法权限的划分标准：“重要程度”还是“影响范围”?》，载《法制与社会发展》2008年第5期，第37页；同上注，封丽霞文，第29-32页。受该立法体制的影响，理论界对立法权和立法监督权的研究不够透彻，对实践也产生了一些误导。例如，学界有人主张现阶段要提高设区的市的立法质量，省级人大常委会不仅要扮演“法制统一守护人”的角色，监督立法，确保法规合法性，还要扮演“立法监护人”的角色。〔31〕参见廖军权、黄泷一：《提升设区的市立法质量的创新机制：立法点评》，载《地方立法研究》2017年第1期，第61-62页。笔者认为，从法治国家的角度，理解一项权力的属性，必须从宪法和法律本身的逻辑出发，现行《宪法》和《立法法》对省级人大常委会审查批准权定位为立法监督者的合法性审查权，是符合人民代表大会制度的基本原理和我国立法实践发展需要的。对于理论上和现实中偏离法治的认识和做法，应当予以澄清和矫正。

2.从权力体现的利益看，设区的市立法权与省级人大常委会立法监督权的行使存在不同的利益驱动，《宪法》《立法法》中对两种利益的分配没有形成明确的方案，实践中就无法准确把握审查批准权的界限。地方立法除了是对国家利益的具体化和落实，还是对地方利益的确认与配置，立法监督则主要是维护国家法制的统一。审查批准权的界限，包括行使时间、审查范围、与业务指导的界限等，实质就是衡量地方利益与国家利益如何分配的具体标准。上述标准在立法中并不清晰。以“合法性审查”为例，《宪法》第100条和《立法法》第72条要求设区的市人大及其常委会要根据本市的具体情况和实际需要，而且制定的地方性法规不得同宪法、法律及行政法规、本省、市、自治区地方性法规相抵触。可见，制定阶段的合法性标准主要是“不与上位法相抵触”。但是，何为抵触？仅指违反上位法明确规定，还是必须构成对上位法精神的违背？另外，《立法法》对“合法性”与“适当性”的规定也不甚明确，甚至有些混乱。例如，根据《立法法》第97条的规定，全国人大及其常委会、省级人大改变和撤销的是“不适当的”法律、地方性法规，但根据第96条的规定，予以改变和撤销的情形又包括超越权限、下位法违反上位法等“合法性”问题。上位法依据不明确，各省级人大常委会对合法性审查的细化规定也必然出现混乱。

3.从权力实施的后果看，后果是行为实施后产生的效果、导致的责任，也是影响当事人对行为做出预判的主要依据，当前立法中设区的市立法权和省级人大常委会立法监督权实施后果相关规定的缺位，是导致审查批准权偏离法定轨道的重要因素。随着公民法治观念的增强、国家对地方立法质量的重视，省级人大常委会对地方性法规的审查批准工作也越来越重视。但对省级人大常委会行使审查批准权的责任承担问题，一直没有明确规定。近年来立法监督方面的问题不断出现，例如2016年，全国人大常委会对浙江省人大常委会批准的、杭州市人大常委会制定的《杭州市道路交通安全管理条例》与《行政强制法》相关规定不一致进行了立法监督，要求其对条例进行修改。〔32〕2015年10月，浙江省杭州市居民潘洪斌骑行的一辆电动自行车被杭州交警依据《杭州市道路交通安全管理条例》扣留。潘洪斌认为，该条例在道路交通安全法的有关规定之外，增设了扣留非机动车并托运回原籍的行政强制手段，违反了法律规定，因此于2016年4月致信全国人大常委会提出审查建议，请求撤销该条例中违反行政强制法设立的行政强制措施。全国人大常委会法工委认为条例关于扣留非机动车并强制托运回原籍的规定与行政强制法的规定不一致，遂与杭州市人大常委会进行沟通，要求制定机关进行研究，对条例规定进行修改。杭州市人大常委会将条例的修改列入2017年立法计划。参见杨维汉、陈菲：《一辆电动自行车牵动全国人大常委会》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/2017-02/26/c_1120531540.htm，2019年10月5日访问。2017年7月,党中央公开通报甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的问题,《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》成为“在立法层面为破坏生态行为放水”的实例。〔33〕参见朱宁宁：《全国人大常委会法工委就地方立法“放水”事件作出权威回应》，载新浪网，https://k.sina.cn/article_2087169013_7c67abf502000fvlc.html?http=fromhttp&subch=onews，2019年10月5日访问。上述事件致使省级人大常委会在监督地方性法规方面简直是如履薄冰，如今各省市对地方性法规的审查标准更为严格，对地方性法规的起草过程也更多地“提前介入”，从立法计划、立法过程到文本审查，省级人大常委会不仅对立法全过程进行控制，甚至将地方性法规的审查批准视为工作中最大的“风险点”。

四、准确把握省级人大常委会的地方性法规审查批准权的界限

如前文所述，省级人大常委会审查批准权的行使贯穿于设区的市人大常委会立法全过程，背离了现行宪法和相关法律的精神。要使省级人大常委会和设区的市人大常委会在各自权限范围内充分行使职权，必须准确把握省级人大常委会审查批准权的行使界限，同时也要进一步明晰审查批准权的责任边界。

（一）审查批准权行使的时间始于设区的市地方性法规报批之时

在不同的立法权配置逻辑之下，省级人大常委会对地方性法规进行干预的起始时间有所不同。1982年的《地方组织法》曾经规定省会市和经国务院批准的较大的市人大及其常委会可以拟订地方性法规草案，提请省级人大常委会审议制定。因此省级人大常委会可以从地方性法规草案拟订之后、提请审议之时对地方性法规行使权力。现行《宪法》第100条第2款和《立法法》第72条第2款、第5款规定，省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当进行合法性审查。依据上述规定，省级人大常委会行使审查批准权，从地方性法规经设区的市人大或常委会审议之后、报请省级人大常委会批准之时开始行使，不包括立项、起草和审议过程。

实践中省级人大常委会对地方性法规的制定实行全过程控制，对制定阶段的立法计划、审议阶段的法规草案进行审查，超越了审查批准权的法定时间界限。有人甚至主张为了减轻审查批准阶段的工作量，“在正式报批阶段，审查标准适度从宽；但在法规草案提前报送省级人大常委会法制工作机构征求意见阶段，审查标准则应当从严”。〔34〕朱振进：《对较大市地方性法规审查批准的思考》，载《 观察与思考》2012年第4期，第45页。这是典型的全过程控制逻辑，将省级人大常委会当作“立法监护人”，忽视了审查批准权的法定时间界限，违背了现行宪法和法律对设区的市立法权和省级人大常委会立法监督权的配置逻辑。立法计划涉及立法权限问题，对立法权限的审查的确属于合法性审查，但是，对立法权限的审查时间应当是在地方性法规报批之时，而不是在立法计划制定之时。同样，审议过程中的地方性法规草案内容上也可能存在合法性问题，省级人大常委会的合法性审查也应当是在报批之时。

（二）审查批准权行使的范围限于地方性法规的合法性和一定程度的合理性

省级人大常委会对设区的市地方性法规的审查，不是毫无边界的全面审查，审查范围包括合法性和具备合法性前提下的一定程度的合理性。虽然《立法法》只规定了省级国家机关对报请批准的地方性法规进行合法性审查，没有直接规定合法性审查的具体范围，但审查批准不是一个孤立的环节，其审查内容可以与地方性法规的制定以及备案审查过程中的合法性审查结合起来探究。

1.合法性审查的范围。在地方性法规制定阶段，根据全国人大常委会法工委的解释，与上位法相抵触主要包括以下情况：第一，上位法有明确规定，与上位法相反的；第二，虽不与上位法相反，却旨在抵消上位法规定、搞“上有政策下有对策”的；第三，上位法无明确规定，与上位法立法目的和立法精神相反的；第四，违反《立法法》关于立法权限规定的；第五，超出上位法关于行政处罚的种类与幅度、行政许可权限、行政强制措施种类规定的。〔35〕同前注〔3〕，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编书，第303页。

在地方性法规备案阶段，《立法法》第96条、第97条规定了备案机关的审查范围，即有权机关可以对地方性法规予以改变或者撤销的情形：第一，超越权限的；第二，下位法违反上位法规定的；第三，违背法定程序的；第四，不适当的。在上述情形中，前三点是合法性审查的范围，第四点涉及合理性问题。

综上，审查批准过程中合法性审查的范围虽然在《立法法》第72条没有直接规定，但是从全国人大法工委对起草阶段“不相抵触”的要求和《立法法》第96条、第97条规定的备案审查阶段予以改变和撤销的情形中，完全可以推导出来。

2.合法性审查包含一定程度的合理性审查。如果将合法性审查作为一个大前提，“适当性”应当是在符合“合法性”这个前提下讨论的问题，即法定幅度和范围内的适当性。例如，要求设区的市根据具体情况和实际需要制定地方性法规，就是在符合立法权限这个“合法性”问题之下的“适当性”问题。对于合理性审查，可以确定为对公民权利和国家权力配置过程中明显违反比例原则情形的审查，例如要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际的；要求公民、法人和其他组织履行义务与其所享有的权利明显不平衡的；赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡的；对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡，违反比例原则的，等等。〔36〕同上注，第303-304页。

总的来说，合法性审查原则包括形式上的合法性审查，还包括对公民权利和国家权力配置过程中明显违反比例原则的审查。实践中，省级人大常委会对地方性法规实行全过程控制及全面审查，由于《立法法》对审查批准权的范围没有进行明确罗列，各地对具体审查范围的理解也不尽一致。一些省市甚至将当地的政策要求、工作部署都规定进去，〔37〕例如湖北省《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》第15条、第16条；浙江省《设区的市地方性法规合法性审查参考标准》第3条。相关规定过于宽泛，容易造成对立法权的不当干预。鉴于各省市地方性法规审查批准工作中遇到的问题不尽相同，建议全国人大宪法和法律委员会出台一个合法性审查标准的指导意见，相关省市人大常委会根据《立法法》及指导意见，对各省市规定的审查范围做出调整。同时，全国人大常委会法工委也可以及时整理、公布审查批准或备案审查工作中发现的合法性问题相关指导意见或典型案例，供省级人大常委会参照。

（三）上下级人大之间的业务指导作为审查批准权的补充

立法是一项复杂的工程，要提升立法质量，需要从制定立法计划到获得批准的全过程着手，也需要从立法权限、立法程序、法规案内容等全方位考虑。因此，提升设区的市地方性法规的质量，仅仅通过审查批准阶段的立法监督权是无法实现的，还需要上下级人大之间的业务指导方式作为补充。

一方面，产生于地方性法规报请批准之前的合法性问题，可以借助业务指导方式提前解决。例如设区的市超越立法权限制定地方性法规，如能在制定立法计划之时发现，可以及时纠正，避免浪费立法资源。虽然地方性法规报请批准之前省级人大常委会不能进行合法性审查，但是完全可以通过业务指导的方式尽早进行提醒和沟通。实践中一些省市要求直接审查设区的市立法计划的必要性、可行性和特色性，〔38〕例如湖北省《设区的市、自治州地方性法规审批工作规程》第6条。则违反了合法性审查的法定时间界限。而且设区的市结合本地实际制定立法计划，省级人大常委会对该地区的了解和对立法可行性的见解，并不见得比当地人大常委会“高明”。因此，对于立法计划制定阶段存在的合法性与合理性问题，应通过业务指导等方式进行沟通，不能采用具有强制性的方式，避免对设区的市立法权造成违法或不当干预。

另一方面，超越审查批准权审查范围之外的问题，可以借助业务指导方式进行沟通。例如，省级人大常委会针对设区的市地方性法规的制定程序、文本规范等发布指导性意见；设区的市人大常委会举行立法调研、专家论证会时，邀请省级人大常委会相关人员参加；省级人大常委会对审议过程中的草案提出建议等。但是要注意业务指导属于非权力手段，要求设区的市“应当”采纳省级人大常委会的建议，就超越了业务指导这种非权力手段的界限。实践中一些省市人大常委会要求设区的市将地方性法规当作课题来研究，〔39〕参见湖北省人大常委会办公厅《关于完善设区的市、自治州地方性法规立法工作机制的意见》。以促进地方立法质量的提高。在报请批准时，除法规文本、起草说明、对照表、有关法律法规和规范性文件之外，还要求设区的市同时报送课题研究报告和立法调研报告。课题研究报告、立法调研报告等属于与地方性法规相关的立法事实，体现出立法者对法规内容做了哪些调查研究。省级人大常委会对待立法文本和立法事实应当采取不同的态度，对立法事实的掌握和要求通过业务指导的方式进行更为合适。

（四）明确省级人大常委会审查批准权的责任承担问题

有权力就应当有约束，任何权力的行使都伴随着责任承担的问题。要让审查批准权回归法定边界内，必须正确认识省级人大常委会的责任承担问题，建立合理的责任承担机制，消除其权力行使过程中不必要的顾虑。

1.民主过程的责任承担具有特殊性。制定、审议、通过地方性法规和省级人大常委会对地方性法规的审查批准都属于民主过程，正如科恩所说，“民主国家公民必须相信错误难免”，所以“实行民主是以承认某些判断确比另一些好为前提的，而且承认在自治过程中做出那样的决定是永远不会完结的任务。”〔40〕［美］科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆2007年版，第174-176页。因此，并没有什么绝对正确的真理，更为“正确”的认识是在民主过程的不断辩论中获得的。由于成文法的抽象性，对于“合法性审查”这个标准，在不同时期，在各个设区的市立法过程中、省市人大常委会审查批准过程中甚至备案审查过程中，理解都有可能不同。因此，认识的局限性或辩论的有限性不应当成为追责的理由。

2.责任承担与权力行使机关的领导体制、权力行使方式密切联系。权力的性质不同，行使机关的领导体制、权力行使方式也不同。从领导体制上看，例如，行政机关实行行政首长负责制，《行政诉讼法》也因此建立了行政首长出庭应诉制度。而各级人大及其常委会实行的是集体领导制，集体行使职权，集体决定问题，很难让某一领导承担责任。从权力行使方式上看，行政机关的行政行为违法，由行政机关承担责任，如果作出具体行为的公务员存在主观上的过错，个人也会被追责。而各级人大代表主要是通过参加人大及其常委会的会议行使权力，人大代表享有言论免责权，在人大及其常委会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。

3.妨碍民主过程本身的行为应当追究责任。除民主过程的局限性和人大代表履职方式的特殊性外，审查批准结果也可能受到其他因素影响，例如，民主过程本身遭到不当干预或破坏，致使审查批准程序甚至人民代表大会制度无法发挥作用。法定民主程序是立法民主性、合法性、科学性的重要保障，也是地方治理民主化、法治化的重要体现。当事人不当干预或破坏，主观上存在故意，客观上也会给当地社会发展造成严重危害，应当承担相应法律责任和政治责任。

目前，地方性法规一旦审查出合法性问题，大多只是要求对相关条文进行修改，除《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》这种故意在立法层面“放水”、导致甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的情形外，一般没有追究相关人员责任。当前运行的责任追究机制基本是合理的。但由于没有明确规定，各省级人大常委会还是顾虑重重。因此建议有权机关通过法律或权威解释，进一步明确审查批准权的责任承担问题，规定只要没有故意违反法定民主程序并能及时改正问题，就不予追责。消除省级人大常委会的顾虑，才能让审查批准权回归法定边界，为地方立法的特色和创新留下空间。

五、结论

省级人大常委会对设区的市地方性法规审查批准权的行使状况，是宪法和法律对地方立法权配置状况的反映。长期以来，由于我国央地、地方各级立法事权划分高度同构形成的思维惯性、立法权与立法监督权的界限不明、法律责任的缺位，省级人大常委会审查批准权的行使偏离了“合法性审查”的边界，本应作为立法监督者的省级人大常委会，异化成设区的市地方性法规制定过程中的“立法监护人”，对地方性法规制定实行全过程控制，对设区的市地方性法规制定权造成不当干预，致使设区的市在地方性法规制定过程中失去主动性和积极性，也致使省级人大常委会在对地方性法规的审查批准工作中如履薄冰、不堪重负。要走出当前困境，全国人大应进一步完善合法性审查标准和追责机制，省级人大常委会则应转变观念，正确认识审查批准权的属性、边界和责任承担问题，让地方性法规审查批准权回归法定的边界之内。从长远看，随着设区的市立法经验的积累和立法能力的提高，要真正实现在维护国家法制统一的前提下，充分发挥地方的主动性、积极性，不仅要在地方性法规的立法事项范围上逐步放宽，未来还可以考虑逐步取消省级人大常委会的审查批准权，将地方立法的事前监督整合为统一实行事后备案审查，赋予设区的市完整的地方立法权。