设区的市立法权限的合理扩充

●陈建平

党的十九届四中全会提出要完善我国的立法体制机制，推进国家治理体系和治理能力现代化，确保实现“两个一百年”的奋斗目标和实现中华民族的伟大复兴。但我国目前地方，特别是设区的市一级的立法体制机制与国家治理体系和治理能力现代化的要求还有不少的差距，其主要问题集中表现为设区的市立法权限的不足。这种不足不但体现在设区的市立法事项范围的有限，而且也体现在设区的市立法权的监督体制不合理。2019年12月5日，全国人大常委会副委员长王晨在云南的全国地方立法工作座谈会上表示：“下一步要继续对地方立法放权，逐步有序释放地方立法空间。”〔1〕王晨：《在第二十五次全国地方立法工作座谈会上的讲话》，载《中国人大》2019年第23期，第19页。对设区的市立法事项范围进行合理扩充和改革其监督体制，不但是党的十九届四中全会具体化、法制化的需要，也是地方经济发展的客观需求。

一、当前设区的市立法权限配置不能完全满足实践发展的需求

2015年《立法法》对地方立法权主体进行了扩容，赋予了所有设区的市以地方性法规制定权；同时也对设区的市立法事项范围进行了限制，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定地方性法规，报省、自治区人大常委会批准后施行。自设区的市立法主体扩容后，地方立法得到了一个较大的发展，至2018年12月底，设区的市制定地方性法规1097件，〔2〕2015年立法权扩容至2017年底，设区的市制定地方性法规614件，参见郭叶、曹琴：《新赋予立法权的设区的市立法动向》，载付子堂主编：《中国地方立法报告2018》，社会科学文献出版社2018年版，第204页。2018年设区的市制定地方性法规483件，参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》，载中国人大网，http://www.dffyw.com/fazhixinwen/lifa/201901/45527.html，2019年08月20日访问。其中新获得地方立法权的市共制定地方性法规948件。〔3〕参见闫然、马潇：《设区的市地方立法大数据分析报告（2018）》，载《地方立法研究》2019年第6期，第104页。这些立法不但是对我国现代法治治理体系的一个有益补充和完善，而且也有助于国家的政治稳定、经济发展、文化繁荣、民族团结和人民幸福。但随着地方经济的不断向前发展，国家治理体系与治理能力现代化的推进，目前设区的市所具有的立法权限已不能有效应对国内和国际经济形势的发展需求。

（一）不利于党和国家政策方针的全面落实

实现国家治理体系与治理能力现代化是新中国成立以来党一直追求的目标，这个目标的实现首先要求国家法治体系与法治能力现代化，即“完备的法律规范体系”“高效的法治实施体系”“严密的法治监督体系”“有力的法治保障体系”，〔4〕中共中央宣传部编：《习近平新时代中国特色社会主义思想学习纲要》，学习出版社2019年版，第100-102页。其中“完备的法律规范体系”又是法治体系现代化的基础。为实现这一目标，党在十九届四中全会对如何完备法律法规体系提出了具体的政策方针：完善统筹城乡的民生保障制度，健全国家基本公共服务制度体系，健全有利于更充分更高质量就业的促进机制，构建服务全民终身学习的教育体系，完善覆盖全民的社会保障体系，强化提高人民健康水平的制度保障，把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道。要将党的十九届四中全会精神全面落实，就要求全国上下一致的行动和参与。在这其中，各级立法机关要首先行动起来，做到“重大改革于法有据”“发挥法治的引领和推动作用”。〔5〕洪向华主编：《学习金句》，学习出版社2017年版，第91页。设区的市作为我国法律规范体系中最贴近人民一级的立法主体，既负有将国家法律、行政法规、上一级地方性法规具体化，转化为可执行性、具有针对性和有效性地方性法规的任务，也负有将党和国家的各项政策在地方进行先行先试，以便积累经验上升为国家法律的任务。但以目前设区的市仅可以就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等事项制定地方性法规的权限，显然无法完成法律规范体系完备的使命。

法治能力现代化就是要做到“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。科学立法就是要求所立的法是良法，良法方能善治。因此，立法要“坚持问题导向，提高立法的针对性、及时性、系统性、可操作性”。〔6〕习近平：《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会的讲话》，载《人民日报》2014年09月06日，第2 版。具体来说，在当前全面深化改革时期，就是要做到“改革和法治同步推进”，运用法治思维和法治方式，发挥法治的引导、推动、规范、保障改革的作用，“增强改革的穿透力”。我国地域辽阔，各地自然地理、气候、民族、宗教、习俗、文化和经济水平差异大，发展不平衡。中央层面的立法重在基本原则、基本精神、基本保障，地方立法重在针对性、可操作性、及时性和有效性。只有最贴近民众生活的立法主体才能了解民众的具体需要，才能制定出最满足人民生活需要的立法。设区的市立法事项范围的限制无助于我国法治能力的现代化，也不利于2020年城市管理法律法规体系的完善和现代城市治理体系的初步构建，最终有碍国家治理能力现代化。

（二）不能满足设区的市地方治理现代化的需要

国家治理现代化要求国家治理法治化，其现代化的重要标尺则是国家建设是否符合“在法治框架下依法构建”的要求，〔7〕张守文：《现代化经济体系建设的经济法补缺》，载《现代法学》2018年第6期，第58页。当中央立法不能或无法给地方提供充足的法治供给时，地方立法机关就应该对中央立法的不足进行补充和完善。我国省、自治区的行政区域面积动辄几十万、上百万平方公里，人口大多在几千万，甚至上亿，区域内经济发展不平衡，地方风俗也各不相同，省、自治区立法机关不可能对其管辖下的所有地方事务进行立法，赋予省级以下的地方国家权力机关以立法权，使其将法律、行政法规、省级地方性法规予以进一步具体化、更具有可操作性就成为必然。在省级以下的地方行政区域中，设区的市的行政区域面积和人口数量相较于省、自治区而言已经小了很多，其立法基本能照顾到县及以下地方的具体情况，在设区的市能够为县乡地方提供法治供给时，再赋予县级地方以立法权就没有必要。故我国在1986年对省会城市、国务院批准的较大的市进行了立法授权，其立法事项范围与省级人大常委会立法事项范围基本相同。

2015年《立法法》修改，将设区的市立法事项范围限定在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等“三类事项”，对于实践中有的事项确实不属于设区的市的立法权限范围，而设区的市又确实需要立法予以规范的事项，全国人大常委会法工委建议“最好还是提请省（区）人大常委会来制定”。〔8〕李飞：《加强和改进省（区）人大常委会对设区的市立法工作的审批指导——在第二十五次全国地方立法工作座谈会上的讲话》，载《法制日报》2019年11月19日，第5版。对超出“三类事项”范围事务的立法，由省级立法主体代行的设想，看起来似乎可行，但实际落实起来却难以行得通，或者说，“这事实上不可能，因为一个省不可能为一个市制定地方性法规、规章”。〔9〕《一“放”一“收”，立法法大修能否管住“半夜鸡叫”的红头文件？》，载新华网，http://news.ifeng.com/a/20150309/43302398_0.shtml，2020年03月20日访问。其结果是地方政府“红头文件”盛行。深圳市当初没有立法权而由广东省人大常委会代行立法的经历即可证明该设想实现之难度。〔10〕参见《改革开放30周年回忆：深圳争取立法权被指夺权》，载搜狐网，http://news.sohu.com/20080505/n256656987.shtml，2019年12月29日访问。

从这几年设区的市立法实践看，虽然设区的市新制定的法规大都没有超出《立法法》限定的三类事项范围，但还是有一些设区的市迫于实际需要，在省级国家权力机关没有时间代行立法的情况下，制定了超出《立法法》权限的法规。如2015年兰州市制定的《科学技术进步条例》、大连市制定的《大连区域性金融中心建设促进条例》、2016年泰州市制定的《公共信用信息条例》。有学者通过北大法宝，对《立法法》修改前具有立法权的49个较大的市新制定的法规检索，发现超越《立法法》所规定的立法范围，且未获得法律专门授权的法规有112件。至于那些原来就具有立法权的设区的市修改旧有法规，实现“旧瓶装新酒”，超越《立法法》权限范围的地方性法规则更是大量存在。〔11〕参见宋烁：《论设区的市立法权限范围》，载《青海社会科学》2017年第2期，第154-161页。

一些地方立法主体在难以判断设区的市所立法规是否超越立法权限的情况下，曾不断地向全国人大常委会法工委请示，要求明确政府数据共享、养老服务、科技创新、妇女权益保障、鼓励见义勇为等是否属于“城乡建设与管理”的范围。虽然全国人大常委会法工委认为设区的市现有立法权限有比较大的空间，〔12〕同前注〔8〕，李飞文。可以对“城乡建设与管理”做出非常宽泛的解释。但法律解释既不是万能的，也不是可以任意而为的，它必须遵守法律解释的规范，以确保“法律解释结果以及法律决定的可预测性、确定性”，〔13〕王夏昊：《论法律解释方法的规范性质及功能》，载《现代法学》2017年第6期，第11页。如果这种解释太过牵强，亦会引起人们的疑虑。浙江省人大常委会曾经向全国人大法工委请示义务献血和职业教育是否属于设区的市的立法范围时，全国人大法工委回复属于城市建设与管理事项。对于这种回复，浙江省人大常委会的同志感慨说：“按照这种理解，预防腐败等事项也属于城市管理范围，且如果将城市管理作广义理解，那么包括立法法列举的环境保护、历史文化保护等事项在内的几乎所有事项都属于广义上的城市管理范围，立法法关于设区的市立法事项进行列举和限制将没有意义。”〔14〕张国强：《关于设区的市行使地方立法权的有关问题》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30278/201606/7450e0d80c404387956a30a5418276e8.shtml，2019年6月6日访问。

（三）不利于设区的市国家权力机关立法职能的发挥

根据《立法法》的规定，设区的市制定的地方性法规要报请省、自治区人大常委会批准后施行。也就是说，设区的市立法权不完整，只有“半个立法权”。〔15〕宓雪军：《半立法权探讨》，载《中国法学》1991年第6期，第43页。这种立法权设置很容易影响设区的市人大及其常委会立法的主动性和解决问题的及时性。设区的市地方性法规在报批中存在的问题，在于省人大常委会会议审查时提出的问题主要是合理性问题，而不是合法性问题。设区的市对省（自治区）人大常委会提出的这些问题不修改，则有可能在下次审查批准时通不过；如果要修改，在实践中又很难行得通。因为这些报批的法规都是较大的市人大常委会已经通过的法规，不是法规草案，在报批之后再退回来，再由较大的市人大常委会为修改再次召开会议，实际很难做到。〔16〕参见陕西省人大常委会法制工作委员会：《关于立法法修改的建议（陕西省）》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201409/23cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，2019年10月28日访问。

为了保证所立的地方性法规在省人大常委会审议时批准，避免设区的市立法走弯路和反复，无论是省级人大常委会，还是设区的市人大在立法报请批准前都要做足全面的工作。设区的市人大常委会通常的做法是由人大法制委或常委会法工委主动邀请省人大常委会法工委对每一件报请批准的法规提前介入，就法规草案内容是否合法、合理，立法技术以及文字表述是否到位进行研究并提出具体的修改意见，尽可能将法规草案中存在的问题，在报请省人大常委会审议之前就加以解决。〔17〕参见刘永亮等：《对新赋予设区的市行使地方立法权相关问题探析》，载江西人大新闻网，http://jxrd.jxnews.com.cn/system/2016/09/05/015169802.shtml，2019年8月 27访问。固然这种立法模式能够保证设区的市立法通过，只是这已完全变成了省人大常委会在立法，而且省级人大常委会对于设区的市的具体情况和实际需要的感受并不如设区的市那么直接和全面，常常容易以自己的意志取代下级人大的意志，〔18〕参见丁祖年：《试论省级人大常委会对较大市地方性法规的批准权》，载《法学评论》1990年第6期，第69页。以自己的标准来衡量其下面所有设区的市立法，既可能导致下级地方立法主体所立法规雷同，难以体现地方特色，失去赋权设区的市立法的初衷，更可能导致设区的市失去立法自主性。

当设区的市根据自身的实际需要，认为急需对某事项进行规范时，省级人大常委会面对十几或二十几个设区的市报批的法规草案，并不是总能及时安排时间进行审议，即使安排了时间进行审议，又可能因为某些领导的意见要暂时搁置，导致法案难以及时出台，影响地方事务的有效治理。

二、设区的市立法权限扩充的基本思路及其合理范围

（一）在宪法框架内以解决问题为导向的扩充思路

从实然的角度看，一个国家或一个地方的实际立法范围，一般会随着一个国家经济和社会的发展变化而变化。当经济比较落后，社会管理事务比较简单时，立法的需求便比较小；当经济比较发达，社会分工比较细，新事物层出不穷时，社会管理便变得比较复杂，对立法的需求便比较大。当前世界上不同政治、经济、文化制度的国家，其共同的一个发展趋势就是向地方进行适度分权。这种趋势不是人为设定的结果，而是“现代市场经济完善的内在需求”。〔19〕徐向华：《论中央与地方的立法权力关系》，载《中国法学》1997年第4期，第14页。故我国立法权下放经历了赋予省一级立法权到较大的市的立法权，然后再到设区的市立法权，有学者甚至已经呼吁应该给予县级政府管理地方事务相应的立法权限。〔20〕参见蔡永飞：《于建嵘对话蔡永飞：呼唤县级地方立法权》，载《经济观察报》2008年9月12日，第41版。对设区的市立法权限进行扩充，应遵循以下一些思路。

1.与党和国家的改革政策相适应。中国共产党作为执政党，其领导国家的方式是通过制定国家政策，然后由各级立法主体将党和国家的政策具体化和法制化。这既是党领导国家的需要，也是国家治理体系与治理能力现代化的需要，及时修改法律适应党和国家的改革政策因而具有必要性。2015年《立法法》赋予所有设区的市以立法权，就是党的十八届四中全会所做出的“依法赋予设区的市地方立法权”的结果。在我国改革开放的初期，曾有过一段立法落后于实践需要的时期，因而出现了很多“良性违法”或“良性违宪”的情况，这种情况在当时我国体制急剧转型的时代，具有一定的合理性，但在目前社会主义法治体系基本构建，推进国家治理体系现代化时仍然存在，将会影响我国依法治国方略的贯彻和执行。

2.解决地方社会治理中的新问题。将国家的一切治理纳入法治轨道，这不但是党的政策主张，也是国家治理的需要。任何新事物的出现，总是首先在个别地方出现，然后慢慢扩展到全国。对新事物的规范必然也是从地方积累经验，然后再上升为国家法律。最典型的例子就是无人机的规范管理，无人机作为一种新事物，已经逐渐进入了人们的日常生活。〔21〕2016年无锡市民用无人机累计飞行次数达到4万次，居民无人机持有数量在2017年达到3000架。参见西南政法大学地方立法中心课题组：《2017年我国地方立法发展状况》，载《中国地方立法报告2018》，社会科学文献出版社2018年版，第43页。如果不对无人机进行有效管理，其飞行期间不仅容易产生居民人身和财产损害，侵害公民隐私权和信息安全，还可能威胁航空安全。在国家层面和省一级层面，都没有有关民用无人机方面立法的情况下，硬搬《民用航空器适航管理条例》，总让人感觉方枘圆凿。当无锡市面临这一难题时，制定了《无锡市民用无人驾驶航空器管理办法》，有效解决了民用无人机的管理问题。

3.契合《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对设区的市政府管理事务范围的规定。我国各级地方政府管理事务的权限在《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中进行了明确的规定，地方政府在行使其对地方的治理权时，依法行政是其内在的本质要求。但任何一个中央政府既没有这样的智力也没有可能提供地方治理所需的全部法治供给，赋予设区的市立法权对中央立法不足进行补充和完善正是其意义所在。赋予地方与其管理事务相匹配的立法权，如此才能实现地方法治化，进而推进国家治理体系和治理能力现代化。

（二）设区的市立法权应具有的合理权限范围

所谓合理的权限范围，就是设区的市应具有的与其目前立法能力、立法经验、立法需求，以及国家立法监督体制相适应的立法权限范围。就设区的市立法能力和立法经验而言，在2015年《立法法》修改前，较大的市已经进行了30多年的立法实践，其立法能力和立法经验已经足够胜任目前设区的市立法的需要。新获得立法权的设区的市相比较以前就具有立法权的较大的市而言，立法能力和立法经验较后者肯定有一定差距，但经过几年的立法实践后，其立法能力和立法经验已得到提高和增加，立法能力和立法经验已不是制约前者扩充其立法范围的障碍。对设区的市立法进行监督的体制早在1986年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋予省会市和较大的市法规制定权时就已初步建立，多年的立法实践证明，这些较大的市立法并未出现滥权失控的情况。因此我国设区的市目前应具有的合理立法范围应由其立法需求来决定，且契合《宪法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》 规定的设区的市管理事项的范围。这种立法需求来自两个方面：一是，党和国家政策方针具体化、法制化的需要，二是，地方面对新形势进行社会治理的实践需要。

1.党和国家在新时代的城乡政策和方针法制化所需要的立法事项范围。中国共产党作为先进生产力的代表，善于根据社会和经济形势的变化及时作出正确的决策。早在十八届三中全会时，就明确提出要将大量由地方管理更方便的经济社会事项下放到地方和基层，同时也将“区域性公共服务”明确为“地方事权”，并对地方事权进行详细列举，如教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女、儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面。

2016年8月，中共中央与国务院在《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》中再一次提出，“最大限度减少中央对微观事务的直接管理”，将国防、外交、国家安全、出入境管理、国防公路、国界河湖治理、全国性重大传染病防治、全国性大通道、全国性战略性自然资源使用和保护等“体现国家主权、维护统一市场以及受益范围覆盖全国的基本公共服务”划归中央事权，以法律、行政法规进行规定。将社会治安、市政交通、农村公路、城乡社区事务等直接面向基层、量大面广、与当地居民密切相关、由地方提供更方便有效的基本公共服务划归地方事权，地方政府对地方事权享有充分自主权，由地方制定地方性法规、地方政府规章保障地方的事权履行。“义务教育、高等教育、科技研发、公共文化、基本养老保险、基本医疗和公共卫生、城乡居民基本医疗保险、就业、粮食安全、跨省（区、市）重大基础设施项目建设和环境保护与治理等体现中央战略意图、跨省（区、市）且具有地域管理信息优势的基本公共服务”为中央与地方共同事权，在中央明确地方在共同事权中的职责后，地方要对这些属于地方的事权部分行使管理责任。〔22〕参见《国务院办公厅关于印发教育领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案的通知》（国办发〔2019〕27号）。参见《国务院办公厅关于印发科技领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案的通知》（国办发〔2019〕26号）。同时要求强化基层政府贯彻执行国家政策和上级政府政策的责任，将一些适宜由基层政府发挥信息和管理优势的基本公共服务职能尽量下移。2019年，习近平强调：新形势新任务对地方立法提出了新要求，即地方立法主体要“结合地方实际，创造性地做好立法、监督等工作，更好助力经济社会发展和改革攻坚任务”。〔23〕《习近平对地方人大及其常委会工作作出重要指示》，载新华网，http://www.xinhuanet.com/politics/2019-07/18/c_1124769165.htm，2019年07月18日访问。

显然，要将党在新时代的政策方针具体化和法制化，设区的市应具有在其行政区域内对经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政等进行立法的权力。

2.设区的市在立法实践中需求的范围。马克思曾经在《论离婚法草案》中谈到立法者应该如何制定法律，强调立法者立法时应该尊重客观规律，不能“任性”，因为他们既不是创造法律，也不是发明法律，仅仅是将“精神关系的内在规律”用实在法表现出来。〔24〕参见［德］卡尔·马克思：《论离婚法草案》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第183页。设区的市立法的实际需要就是立法者应该考虑的客观事实，这种客观事实只有在其不受到外部抑制的情况下才能表现出来，被人们所认知。1986年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋权省会市和较大的市国家权力机关地方性法规制定权时，其立法事项范围与省级立法事项范围基本相同，被看作“省一级立法权的延伸”。〔25〕李少文：《地方立法权扩容的宪法控制》，载《现代法学》2017年第6期，第16页。也就是说，设区的市在这一段时间的立法可以被看作其实际需要的立法范围。

实证研究表明，《立法法》修改前，较大的市立法所涉及的事项不但涉及城市建设与管理、环保、文物保护等事项，而且也涉及卫生、教育、劳动保护、人事、技术推广、财务、质量管理、地方人大制度、促进和保障改革开放的内容与事项。〔26〕参见蔡定剑：《地方人大立法的发展、成就和问题》，载《人大工作通讯》1994年第4期，第20页。《立法法》修改后，对国务院批准的49个较大的市所制定的法规进行统计，发现新制定修改的法规中有34%不属于设区的市可以立法的事项范围，其中17个较大的市所做的49件法规修改中，修改内容涉及法律援助、烟草专卖、志愿服务、经济发展、食品安全、职业教育、精神文明建设等方面，新制定的超出权限范围的6件地方法规分别属于促进地方经济发展、保护特殊群体利益、规范市场秩序、精神文明建设方面的事项。〔27〕有学者利用北大法宝，对《立法法》修改后49个较大的市新出台地方性法规进行检索，共统计到330件地方性法规。其中城乡建设与管理类136件，环境保护类46件，历史文化保护类15件，地方性法规制定程序规则类21件，还有112件规定超越了《立法法》所规定的上述范围，且均未获得法律的专门授权。部分较大的市修改旧有规定出现“旧瓶装新酒”现象 ,杭州、武汉、青岛、无锡等 17个较大的市共作出49件此类修改，约占较大的市新制定地方性法规总数的15%。此类被修改的规定涉及面广，涵盖了不属于城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的领域，超越《立法法》权限范围的地方性法规大量存在。在330件较大的市新制定的地方性法规中，除49件“旧瓶装新酒”的法规，仍有63件法规不属于《立法法》所规定的城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护这三类范围。按照立法目的，这些超越法权限范围的法规大致可分为以下几类：（1）保护特殊群体合法权益，如《邯郸市妇女权益保障条例》；（2）促进地方经济发展，如《大连区域性金融中心建设促进条例》；（3）是促进地方精神文明建设，如《杭州市文明行为促进条例》；（4）是规范市场秩序，如《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》；等等。参见宋烁：《论设区的市立法权限范围》，载《青海社会科学》2017年第2期，第160页。也就是说，从设区的市实际立法所涉及的事项看，基本涉及其行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政等行政工作。

3.契合《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对设区的市管理事务范围的规定。我国设区的市管理事项范围，由《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》进行了明确规定。《宪法》第107条规定县级以上人民政府管理其行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》则相对应地对《宪法》上规定的县级以上政府管理的事务进行了进一步细化，第59条第5、6、7、8、9项规定县级以上人民政府管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、计划生育等行政工作；对公有财产和合法私有财产进行保护，维护社会秩序，保障公民和各种经济组织的各项权利和合法权益；保障少数民族的权利，保障妇女的平等权与婚姻自由等权利。

设区的市人民政府对这些事务的管理，既是其权力，也是其义务。作为一种权力，政府在行使的时候，行政相对人有服从的义务；作为一种义务，政府在面对这些事务时，不得怠于履行自己的权力。但政府的权力是一把双刃剑，它必须在保障人民的权利范围内行使。用法律圈定权力的边界，便成了现代文明国家的一个标志。习近平总书记曾对此进行过总结：法治兴则国兴，法治衰则国乱。意思是说一个实行法治的国家必然兴旺，一个无视法治的国家则必然走上衰乱和灭亡。故设区的市要依法行使这些权力，需要有法律法规的明确规定。当上位法无法提供其全部法治供给时，设区的市立法机关就必须及时进行补充和完善。

故设区的市无论从党和国家的政策、立法实际需要、还是其管理事务范围的需要，都需要具有对其本行政区域内经济、教育、科学、文化、卫生、体育、城乡建设与管理、财政、民政、公安、民族、司法行政等事项的立法权限。

三、转变监督方式以适应设区的市立法权限扩充

目前我国对设区的市立法权的监督实行以事前监督为主，事后监督为辅的原则。事前监督是指设区的市所制定的法规要报省级人大常委会批准后施行，事后监督是指设区的市地方性法规实施后要报全国人大常委会备案审查。目前这两种监督方式都存在很大的弊端。

事前监督的方式除了不利于设区的市主动性、积极性的发挥，延缓立法的及时出台外，增加了省级人大常委会的工作负担。无论是省级人大常委会还是全国人大常委会，都强调对设区的市立法的全面介入，〔28〕参见李小平：《地方立法批准权有关问题探讨》，载《人大工作通讯》1995年第19期，第25页。这种介入已经不像是设区的市在立法，而是省级人大常委会在立法，这种全面的介入是省级人大常委会难以承受的负担。地方立法权主体扩容后，新增加的具有立法权的设区的市达到274个，增加最多的省份是四川，增加了20个，其次是广东，增加了17个。全国人大常委会委员乔晓阳在讨论《立法法》修改草案时表达了这种担忧：一个省在只有两三个较大的市地方性法规报批的情况下，省级人大常委会的负担不大；“如果有十几个、二十几个较大的市地方性法规要报批准，省级人大常委会如何完成这个任务？”〔29〕《地方立法权“收放之间”——全国人大常委会组成人员热议立法法草案中“扩大地方立法权”条款》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/12jcwh/2014-08/30/content_1876451.htm，2019年8月29日访问。这种担忧还没有考虑扩充设区的市立法事项范围，如果今后对其扩充，这更将是一个难以完成的任务。

全国人大常委会对设区的市法规的备案审查，其实也难以落实到位，做到“有备必审”。自十二届全国人大以来，全国人大常委会共接收备案的规范性文件4778件，对其中报备的188件行政法规和司法解释进行了主动审查。收到审查建议1527件，其中属于全国人大常委会审查范围的1206件。〔30〕参见胡锦光：《论设“宪法和法律委员会”的意义》，载《政法论丛》2018年第3期，第6页。2018年，全国人大常委会备案的行政法规、地方性法规、司法解释共1238件，其中行政法规40件，省级地方性法规640件，设区的市地方性法规483件，自治条例和单行条例33件，经济特区法规24件，司法解释18件。收到审查建议1229件，其中属于全国人大常委会备案审查范围的有112件，占9.1%。〔31〕参见朱宁宁：《加快新时代立法步伐 为改革提供法治支持保障》，载《法制日报》2019年1月8日，第1版。也就是说，目前全国人大常委会根本就无力对省级地方性法规进行主动审查，更不用说对设区的市地方性法规进行主动审查。至于依申请所进行的审查，十二届全国人大5年任期期间，针对地方性法规提起的审查建议总计66件，〔32〕参见沈春耀： 《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告——2017年12月24日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上》，载《中国人大》2018年第1期，第10页。而2018年一年针对地方性法规提起的审查建议就有63件。〔33〕参见沈春耀： 《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告——2018年12月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上》，载《中国人大》2019年第3期，第10页。按照这个增长趋势，即使设区的市地方立法权限范围不扩大，全国人大常委会就将难以招架。如果今后对设区的市地方立法权限范围放开，全国人大常委会就将更加难以应付。

要适应设区的市地方立法事项范围的扩充，对其立法监督体制就必须进行改革。改革的思路，就是在不触动我国根本政治制度的总框架下，对一些细节部分进行调整，实现既能充分发挥设区的市立法的主动性、及时性，又能达到对其进行有效监督的目标。按照党的十九大精神，“哪个领域哪个环节问题突出，哪个领域哪个环节就是改革的重点”。〔34〕同前注〔4〕，中共中央宣传部编书，第85页，第88页。具体来说，一是对省级人大常委会的批准权进行准确的把握，限定审查范围；二是强化人民法院在立法监督中的作用；三是完善省级人大对设区的市法规进行事后审查的机制。

（一）限定省级人大常委会合法性审查范围

设区的市法规报省级人大常委会批准施行的设置，目前还存在一些难以协调的问题。对于这些问题，其实上下各级人大都看得比较清楚，但中央和省一级的国家权力机关担心设区的市法规出现违反中央政策、规避上位法规的现象，故只能在省级人大常委会批准审查时把住这道关口。把关太严，影响设区的市立法的积极性；把关太松，又可能让一些法规“带病过关”。也就是说，省级人大常委会对设区的市法规合法性审查，“既不能缺位导致审查把关不严，也不要越位去替设区的市立法。”〔35〕同前注〔1〕，王晨文，第19页。

如何解决这个问题，早在《立法法》制定前，已故学者蔡定剑就提出，批准权其实是一种同意权，而同意的标准是看原则性的问题是否存在，从而做出批准或不批准的决定，不要把它当成批准机关自己制定法规那样，全文逐字逐句进行审议，“对立法的必要性、可行性和规范性问题，”不作督促检查修改，这不是省级人大常委会在批准时要考虑的问题，应该由设区的市立法机关自己去把握。原则性之外的问题可交由省级人大工作机构通过工作程序解决。〔36〕参见蔡定剑：《立法监督初探》，载《人大工作通讯》1994年第17期，第27页。

在2019年第25次全国地方立法工作座谈会上，全国人大宪法和法律委员会主任李飞对于目前一些省级人大常委会在批准审查设区的市法规的做法，也提出了批评，认为一些省（自治区）人大常委会会议在审查批准时，把设区的市地方性法规当作自己立法来审查，“不仅审合法性问题，也审合理性、可行性、立法技术等方面的问题，造成批准的程序过于复杂，批准的时间拖得过长，影响了一些报批的市地方性法规及时出台，造成合法性审查标准被泛化、审批职能定位不清。”〔37〕同前注〔8〕，李飞文。

但问题的关键是合法性审查与合理性审查难以区分。一般来说，合法性是指下位法是否与上位法相抵触，合理性是指规定是否适当，是否违反比例原则。当下位法规范与上位法规范同时就某一事项进行调整，二者发生冲突，这时就需要进行合法性审查；而合理性审查主要针对立法裁量权。如《立法法》第6条规定的“立法应当从实际出发”“科学合理规定”当事人的权利义务，“具有针对性和可执行性”。这条规定作为立法的基本原则和指导思想，下位法不得违背和抵触，但如何判断立法是否从实际出发，是否科学合理规定了当事人的权利义务，是否具有针对性和可执行性却是一种立法裁量权。

《立法法》修改时，有人提议将省级人大常委会的批准权修改为备案审查权，但此提议遭到一些省、自治区人大常委会同志的反对。反对者认为：如果省会市和较大的市具有完整的立法权，则这些省会、较大的市容易与省、自治区之间产生矛盾。而备案审查实行“不告不理”的原则，依靠备案审查进行控制，容易流于形式。〔38〕参见《中华人民共和国立法法释义》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c2163/200108/2361510857da434ebb063b0ddf5614bd.shtml，2019年10月10日访问。全国人大常委会法工委对修改后的《立法法》维持原来批准后生效的规定作出解释，其理由在于考虑到全面赋予设区的市地方立法权后，立法主体大量增加，为了维护法制统一，还是有必要由省级人大常委会进行批准。〔39〕同前注〔8〕，李飞文。

设区的市报省级人大常委会批准施行的立法目的是维护法制统一，下位法只要不抵触上位法就实现了这个目的。鉴于合法性审查与合理性审查理论之间的困扰，将设区的市法规报批时要审查的合法性内容进行列举也就成为一种比较好的选择。这种列举既可避免理论上的争论，又便于省级人大常委会审议时集中精力于具体的问题。浙江省人大在如何规范其常委会行使对设区的市法规的批准权时做了积极有益的探索，明确列举了设区的市法规抵触上位法的4种情形，〔40〕《浙江省地方立法条例》第69条第2款规定：“报请批准的地方性法规的规定有下列情形之一的，为抵触：（一）超越立法权限的；（二）违反上位法规定的；（三）违背上位法立法目的和立法精神的；（四）其他违反法律、法规规定的情形。”其不足之处就是这几种情形仍然模糊，如“超越立法权限”是指超越《立法法》规定的事项范围，还是指没有法律的规定而制定了某方面的法规？一些情形之间存在包含关系，如“违背上位法立法目的和立法精神的”“其他违反法律、法规规定的情形”可以包含在“违反上位法规定的”这一款之中。借鉴浙江省人大的立法批准经验，在各省的立法条例中明确规定设区的市与上位法抵触的3种情形：（1）超越法定事项和授权范围的；（2）违反上位法的立法目的、立法精神和具体规范的；（3）违反法定程序的。也就是说，省级人大常委会在批准设区的市立法时，只需要考虑上述3类问题，合法的批准，不批准的说明原因。至于担忧设区的市立法素质不高、立法技术不成熟，所制定的法没有针对性、有效性等问题，不是合法性审查的范围。这些问题的解决，既可以通过批准前与省人大法制机构沟通解决，也可以通过委托第三方立法解决，如与一些立法科研机构建立战略协作关系，就能够解决立法技术、立法规范、立法的针对性、有效性问题。

超越法定事项和授权范围是指设区的市制定法规不得超出《立法法》给定的三类事项范围和具体法律授权的范围，但从立法者维护法制统一的意旨出发，不得涉及中央立法权的专有权限应该是一条红线，对一些超出三类事项范围和没有法律授权的事项，如果符合地方的实际需要，设区的市也是可以制定法规的，这一点从许多设区的市在立法项目超出了三类事项范围而依然制定了法规就可看出，同时全国人大常委会法工委也一直强调，要“允许和鼓励制定机关根据实践需要和法治原则进行立法探索”。〔41〕沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，2020年3月20日访问。违反上位法的立法目的、立法精神和具体规范，重点是不得违反上位法的立法目的和立法精神，对于与上位法具体规范相冲突的，如果地方“适应新情况新需要作出的带有创制性的规定”，也是可以制定法规。针对这种情况，全国人大常委会法工委曾以上海市制定《食品安全条例》和深圳市制定《经济特区食品安全监督条例》予以说明。〔42〕《食品安全法》第35条规定，“销售食用农产品，不需要取得许可”。但《上海市食品安全条例》对从事家畜产品规模化销售设定了行政许可，并对违反行为设定了行政处罚。全国人大常委会审查后认为，上海市设置行政许可的规定虽然与上位法相冲突，但并“不违背食品安全法的立法精神和原则”，所设定的行政处罚属于“地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索”。深圳市制定的《经济特区食品安全监督条例》规定，投诉人超出合理消费或者以索取赔偿、奖励为目的的举报，有关部门在将相关线索纳入食品安全风险监测范围后，可以终止调查。全国人大常委会审查认为“该规定属于在不违背上位法基本原则的前提下，根据具体情况和实际需要作出的规定，属于经济特区法规的权限范围，应当允许探索”。同上注。违反法定程序，按照全国人大常委会法工委的解释，是指违背《立法法》及其他法律规定的程序。具体到设区的市而言，其制定法规要符合《立法法》规定的程序，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的程序和省级人大规定的立法程序。如《立法法》规定的地方性法规案的提出、审议和表决程序，是否按照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，参照《立法法》第2章第2、3、5节的规定而作出。是否符合省级人大制定的设区的市法规报请省级人大常委会批准施行的程序。

目前省、自治区人大常委会制定的批准设区的市法规的程序，大多数规定得比较简单、笼统，没有具体列举合法性审查的范围，导致实践中标准不一，自由裁量空间过大，影响设区的市立法的及时性和有效性。要确保省级人大常委会审查时，只对合法性问题进行审查，除了要在批准程序中具体列举审查范围外，还要规定法制委员会向人大常委会会议提交审议报告时，报告内容只涉及设区的市法规的合法性问题，不涉及合理性的问题，常委会会议审查时的重心自然就只会是合法性问题。

目前施行的这种审查批准制度只是一种暂时性的过度安排，从长远来看，将省级人大常委会对设区的市法规批准权修改为备案审查权，由事前监督转到事后监督，这是一种必然趋势，全国人大常委会法工委也对此表示认可。〔43〕全国人大常委会法工委认为，“从长远看，较大的市在城市管理方面制定的地方性法规，可以考虑不必报批准。”同前注〔38〕。如此，既可以避免设区的市在立法时只有“半个立法权”的尴尬，也可以减轻省级人大常委会的工作负担，同时也符合国际上通行的做法，体现对下级人大权力行使的尊重。

（二）完善省级人大对设区的市法规进行事后审查的机制

《立法法》规定：“设区的市法规由省级人大常委会批准后施行，并报国务院和全国人大常委会备案；省、自治区人大有权改变或者撤销它的常委会批准的不适当的地方性法规。”也就是说省级国家权力机关对设区的市法规的监督主要是实行事前监督，因为省级人大很难有时间和精力来对设区的市法规进行事后监督，事后监督主要交由国务院和全国人大常委会进行。国务院法制机构对其备案的设区的市法规进行审查，其实并没有处置的权力，发现与行政法规相抵触的，或者发现与部门规章相冲突，认为应该适用部门规章的，还得报全国人大常委会处理，但地方立法几十年来，从未公开看到国务院就地方性法规向全国人大常委会提起审查要求的报道。可见国务院法制机构的备案审查重点在于部门规章和地方政府规章，对地方性法规的监督不是其重心。全国人大常委会目前主动审查的重点是行政法规、司法解释，对地方性法规目前还没有精力进行主动审查。从其对地方性法规的被动审查来看，由非五大审查要求提起主体提出的审查建议逐年增加，面对这么多的设区的市立法主体，全国人大常委会对设区的市法规的被动审查也很难及时有效开展，即使对设区的市法规进行再严厉的事前监督，也无法保证法规在通过后不出现与上位法相抵触的情况。因为人类的有限理性，立法者不可能将所有问题都考虑全面，批准监督时也不可能将所有问题全部发现，在法规生效后才发现疏忽和遗漏是必然的。在全国人大常委会无力及时进行监督纠正的情况下，放任不管必将影响国家法治体系的现代化建设。

根据《立法法》的规定，省级人大有权改变或撤销其常委会批准的地方性法规。设区的市法规未在省级人大备案，省级人大如何行使改变或撤销其常委会批准的地方性法规的权力？除此之外，即使省级人大能行使这种权力，但它一年只开一次会议，每次会议的时间都不长，且在有限的会期内，它还有许多更重要的工作等着省级人大去落实，省级人大如何行使这种权力？

解决这个问题的办法，就是赋予省级人大下的法律委员会对设区的市法规进行备案审查的权力，在省级人大开会期间向省级人大负责；在省级人大闭会期间，向省级人大常委会负责。同时参照《立法法》第99条的规定，赋权省、自治区政府、省（区）人民检察院、高级人民法院认为本省（区）设区的市（州）地方性法规与上位法相冲突的，可以向本省（区）人大书面提出合法性审查要求；其他地方国家机关、社会组织、公民个人可以向其提出合法性审查建议。如此规定，既能解决设区的市法规的事后审查问题，解除全国人大常委会对设区的市法规进行监督的压力，也能将《立法法》第97条第4项规定——省级人大有权改变或撤销其常委会批准的不适当的地方性法规——落实。

（三）强化人民法院在对设区的市法规监督中的作用

地方性法规主要是行政与民事方面的内容，故人民法院的适用也主要是在行政案件和民事案件中。民事案件中，现行《民事诉讼法》没有对地方性法规适用的规定，仅有最高人民法院就其适用的说明：民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。〔44〕参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，2009 年 7 月 13 日由最高人民法院审判委员会第1470 次会议通过，自 2009 年 11 月 4 日起施行。也就是说，在民事案件中，地方性法规在法院适用时，必须经过法院的审查，只有法院认为与上位法不相抵触的才可能适用。

在行政案件中，《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。但依据最高人民法院1993年的司法解释，人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。〔45〕参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16 号）。2009年，最高人民法院发布《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号），其中第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”显然，在行政诉讼案件中，法院并未严格执行《行政诉讼法》规定，而是将地方性法规排除在直接适用的范围之外。地方性法规适用时，也首先要进行审查，如果与上位法相抵触，则不得适用。

故无论是民事案件还是行政案件，法院在适用地方性法规时，首先要进行审查。如果与上位法相抵触，则不得适用。可见我国法院在案件审理过程中，实际上是对地方性法规进行了审查的，只是碍于理论上的困境不得公开宣示而已。〔46〕在我国，上级人民法院监督下级人民法院。地方各级人民法院对产生它的本级国家权力机关负责，接受本级和上级国家权力机关的监督。基层人民法院和中级人民法院对地方性法规的审查意味着对上级或本级地方国家权力机关的监督，这与地方国家权力机关作为地方最高权力机关的体制相抵触。司法实践中，地方各级人民法院在遇到地方性法规的适用问题时，一般是采取中止案件的审理、逐级上报有权机关解释或者裁决。〔47〕参见刘志刚：《地方性法规在司法审判中所处的地位及适用》，载《法治研究》2017年第2期，第120页。按照《立法法》规定，最高人民法院认为地方性法规与宪法和法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查要求。但自2000年《立法法》通过施行以来，最高法院几乎没有向全国人大常委会提出过立法审查要求的个案。〔48〕有学者将原因归结为两个方面：（1）五大国家机关都拥有立法权，提出审查要求可能造成国家机关之间的对抗关系，引发政治风险；（2）审查启动主体太多，没有门槛限制也没有程序，无法具体操作。参见张栋祥：《合宪性审查与法律规范审查体系的裂隙与衔接》，载《江西社会科学》2019年第4期，第186页。也就是说，最高法院对涉嫌抵触上位法的地方性法规，没有按照《立法法》的规定提交全国人大常委会进行审查，而是采取了不予适用的方式进行处理。2019年最高人民法院印发的《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》规定：各级人民法院在案件审理过程中，发现“在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的”，应当向最高人民法院审管办提出法律适用分歧解决申请。质言之，各级人民法院之间就法律法规的适用已经建立了一套比较完整的制度和体系，但这套体系对地方性法规的监督还没有起到应有的作用。

在目前我国现行体制下，不可能赋权人民法院对地方性法规的合法性、合宪性审查权。要发挥人民法院在对设区的市法规监督中的作用，对涉嫌与上位法相抵触的法规，要赋予高级人民法院向省级人大提起合法性审查要求的权力。即人民法院在案件审理中发现设区的市法规与上位法相抵触，逐级报请最高人民法院决定如何适用。最高人民法院认为不可以适用的，应由高级人民法院向省人大提出合法性审查要求，当省级人大的审查结论不被最高人民法院认同时，最高人民法院应向全国人大常委会提起合法性审查要求。如此，人民法院在对设区的市法规监督中的作用才能充分发挥。

四、结语

完善立法体制机制，推进科学立法、民主立法、依法立法，使每一项立法都能反映人民的要求，符合人民的意志，得到人民拥护，这是党自十八大以来一直努力追求的使命。党的十九届四中全会更是将完善立法体制机制作为实现国家治理体系与治理能力现代化的基础和前提。我国设区的市立法权的授予经历了一个从部分到全体的过程，立法体制机制的发展同样会经历一个从不完善到完善的过程。随着经济的发展，最先赋予设区的市的立法权限已经逐步不适应设区的市经济发展的需要，在其现有立法事项范围的基础上，将其立法事项范围扩充到经济、教育、科学、文化、卫生、体育、环境与资源保护、社会保障和城乡建设等方面的事项，既是实现国家治理体系与治理能力现代化的需要，同时也契合《宪法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对设区的市所赋予职责的具体要求，更是尊重客观规律，从具体国情和实际出发的需要。

在对设区的市立法权进行扩充后，加强对设区的市立法权的监督也就是题中应有之义。因为在一个利益多元的社会中，地方利益法律化，部门利益法律化不可避免。从我国目前的具体国情来看，省级人大常委会对设区的市法规的批准权仍然难以取代，但在其适用时应限定合法性审查的范围，避免扩大化。从长远来看，将这种法规批准权转化为备案审查权乃是一种趋势。在保持省级人大常委会批准权的同时，建立省级人大对其批准的法规的备案审查制度，实行事前审查与事后审查相结合。强化人民法院在对设区的市法规监督中的作用，对涉嫌与上位法相抵触的法规，赋权高级人民法院向省级人大提起合法性审查。这种改革既符合我国的基本法律制度，同时也能解决我国目前设区的市立法体制中所存在的具体问题，对实现国家治理体系和治理能力现代化具有基础性的作用。