非常时期涉疫情犯罪教义学的重要问题

●姜 涛

刑法是法益保护法，犯罪本质是法益侵害，〔1〕参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期。当发生疫情等紧急情况时，刑法往往进入一种特别适用的状态，也会因此而形成一些特殊的解释规则。自新型冠状病毒感染肺炎疫情暴发以来，各种以疫情为原因、情势、手段、对象、方法的犯罪滋生，包括妨害公务、故意伤害、非法经营、造谣传谣、诈骗、以危险方法危害公共安全、制假售假等犯罪（以下简称涉疫情犯罪），其中也不乏一些犯罪的新形态，比如吐口水入罪，〔2〕参见王昱璇：《吐口水、涂抹电梯按键等行为性质的法律认定》，载《检察日报》2020年2月13日，第03版。医生患病坚持坐诊入罪等。〔3〕信息来源于2020年2月7日马鞍山市公安局官方微博。面对涉疫情犯罪的高发态势，〔4〕参见《全国检察机关办理涉疫情防控刑事案件情况》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202002/t20200219_454828.shtml，2020年3月15日访问。最高人民检察院发布通知，明确要求依法从严从重打击危害疫情防控相关犯罪；〔5〕详细参见最高人民检察院2020年1月30日出台《关于在防控新型冠状病毒肺炎期间刑事案件办理有关问题的指导意见》。国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发文提出将严厉打击7类涉医犯罪；〔6〕详细参见国家卫生健康委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部2020年2月7日联合印发的《关于做好新型冠状病毒肺炎疫情防控期间保障医务人员安全维护良好医疗秩序的通知》。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布司法解释，明确“准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪”，并确立了以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪等30余个具体罪名的适用标准，〔7〕详细参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月10日联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。截至目前，最高人民检察院在疫情防控时期先后还发布了六批55个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，不少地方法院亦出台相关司法文件，强化这一刑法特别适用规则。〔8〕比如，广东省高级人民法院和广东省人民检察院联合发布《关于依法严厉打击新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间刑事犯罪的通告》。上述司法文件或司法解释均提出从严惩治涉疫情犯罪，对涉疫情犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪、量刑等制定了更详细标准，同时，也存在一些政策、法理与解释理解上的严重偏误。由于这些偏误，司法实践对涉疫情犯罪的处理还比较混乱。由于非常时期的刑事政策，受政治系统影响比较大，必须合并刑法教义学的研究，方能避免刑事政策僭越刑法，以合理组织对涉疫情犯罪的反应，同时，也丰富与发展我国刑法教义学。

一、依法从严从重与宽严相济刑事政策

对涉疫情犯罪教义学的讨论，离不开政策选择问题。陈兴良教授曾指出，“在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制”。〔9〕陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期。那么，对涉疫情犯罪依法从严从重处罚，是否背离了宽严相济刑事政策，如果没有背离，那么如何理解依法从严从重处罚，这就是涉疫情犯罪教义学面临的首要争议问题。

（一）依法从严从重是宽严相济刑事政策的“从严”面向

从司法机关目前发布的3个司法解释来看，依法从严从重打击涉疫情犯罪，是司法机关正确适用刑法需要坚守的严正立场，也是疫情防控期间涉疫情犯罪之刑法适用规则。笔者认为，依法从严从重只是对宽严相济刑事政策“从严”内容的强调，并没有背离宽严相济刑事政策。

以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2020年2月10日联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）为例，《意见》区分“抗拒疫情防控措施犯罪”“暴力伤医犯罪”等十大类犯罪，对每类犯罪均冠以“依法严惩”的要求。同时，就如何贯彻落实“依法严惩”，《意见》遵循“作为从重情节予以考量”的量刑主义路线，〔10〕《意见》规定：“对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。”基本上并不涉及犯罪认定问题。

依法从严从重处罚涉疫情犯罪，是对宽严相济刑事政策“从严”面向的体现。宽严相济刑事政策作为我国目前的基本刑事政策，是对以前过度和片面强调“严打”的纠正，〔11〕参见孙万怀：《宽严相济刑事政策应回归为司法政策》，载《法学研究》2014年第4期。这一刑事政策并不拒斥从严从重的刑法适用规则，而是在从严的基础上强调从宽，从而使从严与从宽各有其适用范围，充分发挥刑法适用的原则性与灵活性的统一，并实现宽以济严、严以济宽的犯罪治理目标。这一刑事政策建立在我国犯罪结构与刑法分则十大类犯罪的保护法益差异基础之上，一方面，就我国目前的犯罪结构而言，呈现出“轻罪、重罪”并存的典型结构，既有社会危害性极大的犯罪，也有社会危害性相对较小的犯罪，同时也面临“行、刑交叉”“民、刑交叉”等难题，不同犯罪的治理对策不同，司法实践只有做到“轻其所轻、重其所重”，才能合理组织对犯罪的反应。另一方面，刑法分则规定的十大类犯罪的保护法益不相同，有特别重要法益、重大法益、一般法益的区分，同时也有保护法益是个数或复数的差异。从刑罚目的出发，不同犯罪侵害法益不同，刑法对其处罚之道亦有差异，比如，对侵害国家安全这类价值性冲突的犯罪而言，行为人之所以实施犯罪，是因为对国家、国家政权与国家制度等的合法性形成质疑，改造难度巨大，需要从严从重处罚。再如，如果某种行为在侵害个罪的保护法益的基础上，附带性地侵害到另一值得刑法保护的法益（这一法益并未被列入刑法典而成为刑法性法益），两个或多个法益的叠加，自然对个罪的不法与有责判断具有“加功”作用，具有从严从重处罚的事实根据。

刑法教义学作为刑法规范理解及其理论体系建构的活动，表面上受制于刑法规范，实质上是法学家在比较、鉴别、协调、平衡利益的基础上进行价值选择的过程。刑事政策对刑法教义学的制约则表明，刑法教义学有其自身的合法性基础，即应该与当前社会中民众最基本的利益诉求相符合，那种严重违背当下民众之共同价值观的基本教义，固然可能“强力地”引导民众的行为，但同时也带来民众情绪或行动上的抵抗，从而使刑事司法的法律效果与社会效果被强行地剥离开来。〔12〕参见姜涛：《刑法解释的刑事政策化》，载《刑事法评论》2012年第1期。刑事政策既是国家治理犯罪的策略选择，可以把最有效的刑法资源投入到最迫切需要解决的社会问题中，比如扫黑除恶、严惩腐败等，同时也需要争取社会资本，充分反映民众共同的价值观，使刑法的适用具有公众认同基础，可以说，刑法适用本身在根本上是一个受集体意识的公众认同以及刑事政策的犯罪治理策略左右的政策选择问题。〔13〕参见梁根林：《公众认同、政治抉择与死刑控制》，载《法学研究》2004年第4期。在不同的政策治理策略选择与民众的集体意识下，刑法适用自然呈现出不同面孔。在疫情防控的非常时期，依法从严从重处罚涉疫情犯罪，就在民众的集体意识与国家的政治抉择之间达成了共识，因为涉疫情犯罪除侵害个罪的保护法益外，还妨害疫情防控秩序，故需要特别强调宽严相济刑事政策之“严”的面向。

我国刑事政策研究正在经历由本体论到规范论的时代转型，如何从刑事政策的价值判断中推导出刑法规范的解释理念与方法，使刑法解释能够在政治抉择与公众认同层面具有重要支撑，成为刑法教义学不可忽视的重要组成部分。依法从严从重作为宽严相济刑事政策之“严”的面向，是一种综合的复杂存在，在刑法教义学上涉及定罪论与量刑论。在定罪论上，依法从严从重包含从严与从重两个维度，前者体现为严密法网，意味着在罪与非罪面临临界点争议时，选择入罪解释，后者意味着在重罪与轻罪面临临界点争议时，选择重罪的刑法适用。在量刑论上，依法从严从重包含严肃和从重两个维度，严肃意味着刑事司法意义上的犯罪追究必须符合正当程序与严控证明标准，即使疫情防控期间需要快速处理犯罪，也不能绕开刑事诉讼法的规定，包括不能否定认罪认罚从宽处罚制度，从重意味着量刑时，在法定刑幅度内适当选择较重的刑罚种类或较长刑期。就此而言，《意见》把依法从严从重或从重处罚，解释为“作为从重情节予以考量”的量刑主义路线，存在着某种偏失，即过度关注从重量刑，而不注重不同犯罪认定的从严从重把握，无怪乎被某些学者警示为“严打”政策的复活。

（二）宽严相济刑事政策对依法从严从重的反向制约

依法从严从重处罚涉疫情犯罪，需要实现刑事政策与刑事法律之间的协调，强化刑法适用的政策导向，把刑事政策作为刑法解释之价值判断与规范识别的依据。劳东燕教授指出：“教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题，具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。”“在刑法解释中，解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。”〔14〕劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期。对涉及疫情犯罪依法从严从重处罚，就代表这样一种价值判断，体现了“严惩犯罪以预防犯罪”的犯罪治理需求与目标，能够成为刑法解释的前见、方法与规则适用等的价值来源。笔者认为，依法从严从重尽管不能作为刑法治理社会的长期政策选择，但是作为非常时期刑法适用的政策选择，具有合理性。同时，依法从严从重处罚不是“严打”政策的复活，而是要在宽严相济刑事政策之下运用，以免带来助长刑法工具主义的风险。

其一，依法从严从重并不意味着对个案的“双严”。从严意味着法网严密，从重意味着在法定刑幅度内适当加重，对同一个案件，不能对同一法益进行双重评价，既从严解释又从重处罚，以免“同一只羊被剥两次皮”。比如，解释者在解释个罪的构成要件时，尤其是在面临诸如以危险方法危害公共安全罪这样的开放性构成要件时，可能会面临罪与非罪认定的选择难题，比如，医生怀疑自己感染新型冠状病毒感染肺炎，没有执行居家隔离措施，仍然到医院坐诊为患者看病，后来医生才被医院确诊为新型冠状病毒感染者，导致患者被感染的，这就会带来罪与非罪的争议，主张无罪的理由是没有明知，即医生也不确定自己是否真正被感染，主张有罪的理由是，医生在已经有疑似症状的情况下，仍然密切接触他人，且后期被确诊感染，同时导致其他密切接触者被感染。面对这种罪与非罪的争议，从严意味着适当强化一种入罪解释，这种从严解释是非常时期刑法的特别适用，具有公众认同基础。

但是在这种从严解释的基础上，此类案件就不能再从重处罚。有种观点认为，“就故意传播新冠病毒病原体构成的以危险方法危害公共安全罪来说，固然行为人是因故意传播新冠病毒病原体这种特定的物质才构成犯罪的，但在疫情防控期传播与在非疫情防控期传播，造成的危害有着显著的差异”。〔15〕刘志伟：《防控新冠肺炎疫情，刑法须担重任》，载《检察日报》2020年2月14日，第03版。如前所述，《意见》也肯定了这一观点。笔者认为，这一观点违背了禁止双重评价原则，且不符合法益保护原则的要求，首先，禁止双重评价原则意味着量刑所依据的事实，必须是选择法定刑所依据案件事实之外的量刑情节，〔16〕参见姜涛：《论量刑中的禁止双重评价原则及其实现》，载《中共中央党校学报》2011年第3期。就故意传播新冠病毒病原体的行为来说，这一行为本身为以其他方法危害公共安全罪的构成要件所包含，决定该罪的不法与有责程度，并成为法定刑确定的依据，而如果没有疫情的发生，就没有此类以其他方法危险公共安全罪。故而行为人即使是在疫情防控期间故意传播新冠病毒病原体，其行为也不是法定刑所依据案件事实之外的事实，并不具有加重处罚的基础。其次，对于上述的案例，本身在罪与非罪遭遇临界点争议时，就适当强化了入罪解释，已经体现了刑法“严”的面向，不能严上加严。

其二，罪刑法定原则与“越格量刑”的禁止。我国《刑法》第63条第2款规定了特别减轻处罚制度，但刑法目前并未规定特别加重处罚制度，对涉疫情犯罪依法从重处罚，并不能越格、出格量刑，不允许超越个罪的构成要件对应的法定刑幅度，而上升到上一格法定刑幅度内量刑。一般认为，从重处罚是在法定刑幅度内选择较重刑罚种类或较长刑罚期限，但由于刑法规定了从轻处罚与减轻处罚两种类型，其中，减轻处罚是在法定刑以下量刑，因此引发了从重处罚能否越格、出格量刑疑问。笔者认为，从罪刑法定原则出发，从重处罚是与从轻处罚对应的量刑制度，从轻和从重均是在法定刑幅度内量刑，不能越格、出格量刑。就刑事司法来说，依法从重量刑要特别注意情节加重犯或结果加重犯的适用，严格限制法官在刑法及司法解释没有规定或规定不明确（比如情节严重、情节特别严重）的情况下，按照情节加重犯或结果加重犯量刑。就未来立法而言，也没有必要在刑法总则中增设特别加重处罚制度，而是需要时在刑法分则个罪中完善个罪的情节加重犯或结果加重犯即可，把从重处罚作为一种例外，而不是一种常态。

其三，贯彻落实“依法从严从重”涉疫情刑事政策，并不意味着不需要坚持“宽严相济”“区别对待”的刑法适用规则。《意见》规定：“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”“对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。”《意见》的这些规定就极富有人文主义关怀，体现了司法的谦抑、审慎与善意，隐含着义务冲突理论在违法阻却事由判断中的运用，也是宽严相济刑事政策之“从宽”面向的体现。不难看出，突发的新型冠状病毒感染肺炎疫情对国家、社会和公民来说，都是一场重大灾难，除少部分人利用疫情故意实施破坏国家安全、公共安全行为外，大部分行为人是因为缺乏必要的法律知识，冒险或过于任性而走上犯罪道路，他们既是刑法上的犯罪人，也是疫情的受害人，故认罪认罚从宽处罚制度亦可在涉疫情犯罪中适用，并不能因依法从严从重而剥夺被告人自我悔罪的权利或自行恢复被破坏法益的努力。以在网络上发表不真实言论为例，如果行为人在发表不真实言论（如南京封城等），能够及时在网络上予以澄清，及时消除不实言论带来的影响，其实并无需罚性基础。

二、疫情防控秩序作为新生法益及其法理定位

从形式上论证涉疫情犯罪依法从严从重，符合宽严相济刑事政策的基本要求，还不足以说明依法从严从重的法理基础，涉疫情犯罪教义学的拓展还需更进一步从法理上分析与回答：涉疫情犯罪是否在个罪的保护法益基础上，还附带性侵害疫情防控秩序，疫情防控秩序能否被解释为一种临时的新生法益，回答这种新生法益的性质是什么，以及它和分则个罪的构成要件的关系又应当如何定位。

（一）疫情防控秩序：一种临时形成的新生法益

刑法的任务是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为，即对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。〔17〕参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。就立法者而言，立法者在法律上有义务只把具有法益侵害或侵害危险的行为规定为犯罪，法益保护主义被赋予了作为立法指导原理的功能。〔18〕同上注。就司法者来说，解释者只能把具有法益侵害或侵害危险的行为解释为犯罪，必须从法益保护出发，解释个罪的构成要件，使行为的不法与有责程度达到值得处罚的程度。当然，在立法没有规定的情况下，某种新生法益也会与个罪的保护法益关联，影响个罪之构成要件的解释及量刑。

罗克辛教授指出，“刑法不应该忽视世界变迁，而必须应该整合这些变迁及其理念”。〔19〕［德］罗克辛：《法益讨论的新发展》，许丝捷译，载《月旦法学杂志》2012年第211期。这并不是什么高深的道理，但却指出了刑法是以法益为中介，与社会建立联系的内在机理，刑法是社会的，刑法如何整合社会变迁及其理念，其实就具体体现为：社会有什么样的法益保护需要，就会有什么样的刑法保护规定，刑法也必须借助于法益保护及对破坏法益的行为的及时惩罚，满足民众的报应情感，来体现自身的正当性。以我国近年来的刑法立法为例，我国刑法发展中的犯罪化态势加剧，就是刑法对社会风险进行预防性控制的结果，理论上源自以风险社会为假设的风险刑法理念的不断强化，包含着“防患于未然”的政策意图和“抓早抓小”的政策策略。〔20〕参见姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期。这种犯罪化趋势表面上带来刑法保护法益种类与范围的扩张，其实深层次受制于社会变迁带来的法益种类与范围的拓展。

在疫情防控的非常时期，疫情可怕，让人望而生畏，疫情引起的无序与混乱更加可怕，如欲取得疫情防控的胜利，就必须要建构一个安全、有序、稳定的疫情防控秩序，这一秩序不仅涉及医疗物资的高质量配备、医护人员的人身安全、市场物价的稳定、疫情防控人员执法的安全，而且涉及疫情信息的准确与公布及时、“防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗”措施的落实等，是一种综合的、复杂的客观存在。不难发现，疫情防控秩序作为一种临时形成的新兴法益，部分为个罪的构成要件所包含，比如，编造或传播虚假的疫情信息扰乱社会秩序，本身为编造、故意传播虚假信息罪的保护法益所包含，再如，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体危及公共安全，本身为以危险方法危害公共安全罪的保护法益所包含。部分为个罪的构成要件所附带引起，比如，暴力伤害医生的故意伤害或故意杀人行为，该行为既侵害故意伤害罪、故意杀人罪的保护法益，又附带性地妨害疫情防控秩序，因为这种对医生的犯罪，会造成医护人员紧张，不利于疫情防控。再如，生产、销售假冒的防病毒口罩，该行为既侵害生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合卫生标准医疗器材罪的保护法益，又附带性地妨害疫情防控秩序，这些假冒口罩流入市场，具有导致疫情扩大的重大风险，严重妨害疫情防控秩序。

上述对疫情防控秩序的分析，其实反映出刑法教义学对个罪的保护法益的新拓展，即在不同情景之下，犯罪行为侵害法益的情况不同：在非疫情防控时期，暴力伤害或杀害医生，只会侵害到公民的人身法益；在疫情防控时期，暴力伤害或杀害医生，除侵犯个罪的保护法益外，还会附带性侵害到临时形成的疫情防控秩序。在这里，尽管疫情防控秩序并不为故意伤害罪、故意杀人罪的保护法益所涵摄，但由于疫情防控的特殊情景，医护人员的人身安全已经成为疫情防控秩序的重要组成部分，故这类犯罪在侵害人身法益之时，还附带性侵害到疫情防控秩序。再以妨害公务罪为例，疾控人员或民警在疫情防控期间执行体温监测、有无佩戴口罩等公务，行为人此时以暴力等方式拒不接受检测，妨害有关人员执行公务，除侵害个罪的保护法益外，亦会附带性侵害疫情防控秩序，具有依法从严从重处罚的法理基础。〔21〕司法实践已经有不少这样的判决，比如，2020年2月3日上午8时许，济南市莱芜区某食品有限公司工人邓某某不配合公司疫情防控工作，未佩戴口罩强行进入公司，并殴打疫情防控人员。在派出所民警赶到现场后，邓某某仍然拒不服从民警执法，并殴打民警徐某，造成其执法记录仪滑落。在民警徐某将执法记录仪转交辅警时，邓某再次殴打民警徐某。莱芜区法院认为，被告人邓某某在新冠肺炎疫情防控期间，以暴力方法阻碍人民警察依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。在当前新型冠状病毒肺炎疫情防控关键时期，佩戴口罩是防范疫情蔓延的有效措施，被告人邓某某不服从公司疫情防控人员劝阻，未佩戴口罩强行进入公司并对防控人员实施殴打，且暴力袭击出警警察，依法应从重处罚。参见李文超：《山东济南莱芜区法院审判一起涉疫情妨害公务案》，载《人民法院报》2020年2月13日，第01版。

以法益概念为媒介，我们可以看清楚犯罪之不法的本质，“当今大陆法系刑法学体系的发展可谓相当完善，功不可没地在于对违法实质内涵不断进行的深入挖掘”。〔22〕张凯：《法益嬗变的困境与坚守》，载《中国刑事法杂志》2017年第2期。法益是借助于其对构成要件的解释与明晰机能，来明确个罪的不法内涵及程度，体现罪刑均衡原则，从而服务于定罪与量刑。在立法论上，立法者根据法益的重要性程度不同，设置重罪与轻罪，体现罪刑均衡原则；根据侵害法益的个数不同，设置情节加重犯或结果加重犯，并分别设置基本法定刑与加重法定刑。在司法论上，解释个罪的构成要件离不开对个罪的保护法益的甄别，刑法使用的概念、文字等，只是刑法的外在体系，对个罪的构成要件及其类型划分，具有定型化的作用，刑法使用概念、文字的背后隐含着规范保护目的，且规范保护目的属于刑法的内在体系，对行为的不法性判断具有实质性的决定作用，它的确定只能从法益概念及个罪的保护法益中推导，“符合构成要件的行为侵害或者威胁了刑法所保护的法益时，就具有刑法上的违法性，”〔23〕张明楷：《结果无价值论的法益观——与周光权教授商榷》，载《中外法学》2012年第1期。相反，则不能解释为刑法上的犯罪。就此而言，以法益为实质化理由解释个罪的构成要件，是目的论解释的范畴，这里的目的是规范保护目的，判断与分析的工具是法益。

值得一提的是，借助于法益来定义涉疫情犯罪的危害，是一种比社会危害性更有解释力的教义学分析工具。社会危害性过于抽象，难以进行类型化划分，缺乏对个罪的构成要件及量刑的解释机能。相反，法益借助于类型划分，可以清晰呈现行为之不法性及其程度，有助于正确解释与适用刑法。随之而来的问题是，疫情防控秩序作为新生法益的性质与功能是什么，这就需要对疫情防控秩序进行一番法理分析。

（二）疫情防控秩序的法理定位

从法理上认识疫情防控秩序，需要在正确定位先法性法益与刑法性法益之关系的基础上，分析疫情防控秩序是什么性质的法益，它与个罪的保护法益之间呈现出什么样的关系网，从而在实质层面回答依法从严从重处罚涉疫情犯罪的法理基础。

1.先法性法益与刑法性法益的关系

就法益的类型，我国学者对其区分为先法性法益（前实定的法益）、宪法性法益与刑法性法益（实定的法益）。〔24〕参见刘孝敏：《法益的体系性位置与功能》，载《法学研究》2007年第1期。以此为区分，不同类型的法益以是否为刑法保护为主轴发挥不同作用，张明楷教授认为，“法益的内容本身是前实定的，但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。于是，前实定的法益中，一部分受到了刑法的保护，另一部分没有受到刑法的保护。就前一部分而言，刑法理论既要以保护法益为根据解释法条，又要反思该法益是否值得刑法保护；就后一部分而言，刑事立法要考虑在社会发展变化后，其中哪些法益值得刑法保护”。〔25〕同前注〔17〕，张明楷文。即认为先法性法益只具有立法价值指导作用，并不具有刑法解释的实质机能，否则就违背了罪刑法定原则。

这并不是一个特有的中国问题，抛开宪法性法益不谈，就先法性法益与刑法性法益的关系，我们始终需要面临一个贝林格式的追问：像德国学者在批判李斯特的实质违法论所提出的那样，实质的违法是指对法益的侵害或者威胁，这样界定下的法益是非实定的先法性法益，立法者只是在发现法益而非创造法益，于是实质的违法性就不属于实定法的概念，而法官又是必须受实定法约束的，需要依据刑法性法益进行解释，既然如此，就不应当将实质的违法性概念纳入到刑法中来，否则就会导致概念的混乱。〔26〕参见［日］木村龟二：《规范论的构造》，有翡阁1966年版，第231页。笔者认为，法益作为认识行为之不法性的工具性概念，并不只是方法论意义上的存在，而是刑法教义学的智慧结晶。在本体论层面，我们固然可以从逻辑上区分先法性法益与刑法性法益，使两者分别在立法论与解释论层面发挥作用，但是在规范论层面，逻辑上的正确，未必在道理上正确，先法性法益与刑法性法益往往是重叠的，刑法性法益并不只是依据个罪的构成要件就可以确定的，认识与判断规范性法益，需要借助先法性法益来确定，从而使刑法成为社会生活中的“活法”。相反，否定两者之间的关系，法益概念就会成为空洞无内涵的形式主义，难以在司法实践中扎下深根。〔27〕参见钟宏彬：《法益理论的宪法基础》，元照图书出版公司2012年版，第90页。

笔者认为，两者之间的关联是借助立法事实来架构的，“立法事实是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的，具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实，有别于纯社会生活意义上的客观性事实”。〔28〕姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，载《法制与社会发展》2018年第1期。借助于法益保护的真实性、必要性与价值性判断，先法性法益与刑法性法益之间具有了一致性，矫正了法益过于空洞、抽象的局限性，同时也对先法性法益完成了证伪，把同性恋、堕胎等行为侵害的利益排除在先法性法益之外。刑法教义学对刑法性法益的判断并不能单一从构成要件本身推出，个罪的构成要件只是划定了法益类型，个罪的保护法益是什么，还必须回到立法事实，并借助刑法教义学建构的事实还原理论，审查刑法规范赖以存在的事实基础是否存在，以对个罪的保护法益做出正确判断。以受贿罪的保护法益为例，立足于个罪的构成要件分析个罪的保护法益，往往是一种循环论证，且难以摆脱“婆说婆有理、公说公有理”的困境，借助事实还原把受贿罪解释为权钱交易，进而确立受贿罪的保护法益是国家工作人员的不可买卖性及民众的信赖，才能使法益论朝着理性、具体、可操作的方向运行，使法益保持必要的开放性，有效发挥刑法的灵动反应机能。

2.疫情防控秩序作为法益群的功能

疫情防控秩序作为新生法益，就是借助于事实还原甄别出来的先法性法益，但又与刑法分则个罪的保护法益（规范性法益）之间具有关联，是一个综合的存在，可以说是若干个具体法益集合在一起的“法益群”，就像刑法类罪意义上的“社会主义市场经济秩序”，大致可以被称为一级法益，可以被细化为商品管理秩序、海关管理秩序、金融管理秩序、税收管理秩序等二级法益，在商品管理秩序之下，又有一般商品管理秩序、药品管理秩序、食品管理秩序等三级法益，其中，这种三级法益才是个罪的保护法益。一级法益、二级法益作为“法益群”，均包含若干个二级或三级法益，是一种集合的存在。刑法立法把若干个具有相似性或同一性的三级法益，放在二级法益群中，把若干个具有相似性或同一性的二级法益，放在一级法益群中，从而形成了刑法分则第3章、第6章体系完整、逻辑严谨的规范体系，可以说是立法者以法益概念为工具所做的一大创举。就这类犯罪的不法性判断而言，固然是以个罪的保护法益（三级法益）为基础的判断，但并不意味着二级法益或一级法益的属性对其没有影响。以间谍罪为例，由于其涉及的法益是国家安全这一特别重要的法益，故在遭遇罪与非罪临界点争议时，司法机关往往会强化一种入罪解释。

疫情防控秩序作为特殊时期的新兴法益，也是一个集合的“法益群”，从《意见》的规定来看，涉及十大类犯罪30余个罪名，需要对其进一步细化。笔者认为，疫情防控秩序大致可以区分为两部分：一是为个罪的保护法益所包含的部分，比如，《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条规定的以其他危险方法危害公共安全罪，是除了“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”以外的其他方法，疫情防控期间出现的各类感染病毒后以吐口水、拒绝隔离而频繁出现在密集人群的行为，为《刑法》第114条规定的“其他方法”所涵摄，故疫情防控秩序意义上的“公共安全”，并不是个罪的构成要件之外的内容。再如，《刑法》第291条之一规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法有关编造、故意传播虚假信息罪的规定更为明确，编造涉及疫情的虚假信息，或传播明知是虚假的疫情信息，皆在本罪的构成要件范围内，故疫情防控秩序意义上的“公共秩序”，也为实定的法益。二是为个罪的保护法益不能包含的部分，即刑法规定个罪的保护法益本身并不包含疫情防控秩序，而是因为该罪发生在疫情防控期间而妨害疫情防控，从而附带性地侵害疫情防控秩序。以近来频发的制造、销售假口罩行为为例，此类犯罪除侵犯生产、销售伪劣产品罪的保护法益外，因为劣质的假口罩流入市场被民众运用，根本就起不到防护作用，具有导致疫情扩散的重大风险，因而也破坏了疫情防控秩序。换言之，从生产、销售伪劣产品罪的保护法益来看，本身并不包含疫情防控秩序，只是在疫情防控期间，口罩对疫情防控具有特别重要的意义，劣质的假口罩流入市场，反而是对疫情防控秩序的破坏。因此，就此类犯罪而言，除了侵犯实定个罪的保护法益外，还额外侵害一个附加的疫情防控秩序。这正是对此类犯罪依法从严从重处罚的事实与法理基础。

当然，还有一种特殊情况，即前述的《意见》有关破坏交通设施罪在特定情况下，不作为犯罪处理的规定，这是司法解释创设的新规则。《意见》对部分特殊的破坏交通设施罪的从宽处理，从疫情防控秩序这一新生法益角度也有事实与法理根据。《刑法》第117条规定：“破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一犯罪是具体危险犯，即以“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为既遂标准。在疫情防控期间，这种封路行为在各地四起，一旦实施就可以说是达到犯罪既遂形态，构成犯罪无疑。但是，就疫情防控期间的封路等破坏交通设施的行为而言，尽管侵犯破坏交通设施罪的保护法益，但却附带性地有利于疫情防控，非但不对疫情防控秩序有害，反而有益。这就需要借助于法益权衡，来甄别行为是否具有违法阻却事由。

劳东燕教授指出，“由于犯罪的本质被认为是法益侵害，若要阻却行为的违法性，按其逻辑便必须消除其法益侵害性。因而，建立在利益衡量基础之上的优越利益原理与利益欠缺原理，很快便被日本的结果无价值论奉为圭臬；同时，基于法益概念在其违法论中的核心地位，日本学者在解读这种复合论时，往往下意识地以法益概念来替代其中的利益概念”。〔29〕劳东燕：《法益衡量原理的教义学检讨》，载《中外法学》2016年第2期。对于部分涉疫情犯罪来说，这种法益衡量体现在个罪的保护法益与个罪的附带性保护法益之间的权衡，以前述破坏交通设施罪为例，这就涉及犯罪行为侵害的交通设施安全与非常时期临时形成且需要保护的疫情防控秩序之间的衡量，这种衡量类似于正当防卫中防卫人保护的法益与侵害的法益之间的权衡，如果权衡的结果是，行为人实施的符合个罪的构成要件的行为，所破坏的法益的重要性低于所保护的法益，则具有实质的违法阻却事由，行为人的行为不具有不法性，属于无罪。立足于这种法益权衡，《意见》的规定既体现了宽严相济刑事政策“从宽”的面向，也开辟了法益衡量在入罪判断上的新规则，对刑法教义学具有开拓性。

不同法益之间往往具有相关性。行为人实施个罪的构成要件，往往会牵连到其他个罪的保护法益，刑法有关一罪与数罪的区分旨在解决该问题。同时，行为人实施个罪的构成要件，往往会牵连到刑法规定之外的保护法益，在罪刑法定原则之下，这并不会导致类推入罪，但会导致适当的从重处罚或从严解释。对于实施个罪的构成要件的行为，在侵害个罪的保护法益的同时，又附带性妨害疫情防控秩序的，这意味着两个或两个以上的法益被破坏，而不是法益破坏与保护之间折抵，自然具有依法从严从重处罚的事实与法理基础。此类情况在刑法分则部分有不少先例，以《刑法》第263条抢劫罪的情节加重犯为例，抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的，需要在“10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”的升格法定刑幅度内量刑，作为抢劫对象的救灾物资成为从重量刑的根据，是因为这些物资的短缺会导致救灾抢险秩序的混乱或破坏，这也是抢劫行为附带性侵害的法益。再如，冒充军警人员抢劫，除侵犯抢劫罪的保护法益外，亦会附带性侵害警察制度，引起民众对警察制度的信任危机。同理，如果行为人贪污用于防控疫情的物资，比如口罩、药品等，这就既侵害贪污罪的保护法益，亦附带性侵害疫情防控秩序，具有依法从严从重的事实与法理基础。

有学者可能担忧，“疫情防控秩序”作为一个教义学概念，本身不是刑事立法所创立，而是由刑事司法所创设，以此媒介实现刑事政策和具体教义学之间的结合，如何同罪刑法定原则相协调本身存在争议。固然，“尊重实定法才是刑法教义学的基石所在”，〔30〕田宏杰：《中国刑法教义学研究的若干误解与误区》，载《法学》2020年第2期。也是刑法教义学对罪刑法定原则的尊重。法益论最初的功能在于立足于法治国原则，限制刑法的处罚范围，法益论后期发展所出现的抽象化、精神化与超个人化，使法益理论的功能拓展，它也并非自由主义的“专利”，在合理因应社会风险增加的过程中，才会产生与罪刑法定之间本就存在紧张关系，两者分别对应刑法的法益保护机能与人权保障机能，刑法教义学需要追寻两者的最佳平衡点的“并存论”，而不是以人权保障机能替代法益保护机能的“替代论”。

首先，法益论的思考是在不法判断的层面上，去寻找法益侵害与可罚性的实质对应，而不是在构成要件的层面上找寻这种实质对应关系。在构成要件层面上被认为不重要的，不可能在法益保护的层面上被认为重要，相反，所有合乎构成要件的微罪行为，都可以藉由不具有法益保护的真实性、必要性的观点来排除其可罚性。同时，就“疫情防控秩序”这一新生法益而言，并不都导致从严从重处罚，比如，行为人破坏道路设施的行为，有利于保护疫情防控秩序，这是正当化事由或减轻处罚事由；再如，疫情防控秩序本身为妨害传染病防治罪的保护法益所包含，本文主张对妨害传染病防治罪正常定罪处罚，无须从严从重。两者都在法益论层面体现了对罪刑法定的尊重。

其次，刑法解释以刑法性法益为基础而逻辑展开，这最能体现罪刑法定原则，但由此带来的问题是，刑法性法益是什么，刑法规范本身并没有明确规定，如果法益本身是空洞的、抽象的公共安全等，这正是法益论被评价为“不能担当起判断标准的角色”的原因，〔31〕参见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期。当然，这也是局限于法益之本体论研究不得不面临的难题。法益之方法论的意义在于提供一种分析与言说工具，借助于这一言说工具可以对刑法解释做出更有说服力的论证，以免出现“合法但不合理”的解释结论，也使这种解释结论更加贴近国情民意，其中，疫情防控秩序就是一种具体的言说工具，它可以清晰地说明对涉疫情犯罪为何依法从严从重，以及在什么范围内从严从重。从这个意义上来说，疫情防控秩序作为教义学的分析工具，看似与罪刑法定抵牾，其实不过是看待疫情犯罪的两个视角。从某种意义上说，罪刑法定也不只是追求刑法之人权保障机能的一种言说工具，且以构成要件的明确性为主轴进行判断，而构成要件的明确性如何理解，也需要寻找“有无模棱两可”“能否为一般民众所能预见”等额外标准去衡量。

最后，法益概念具有“体系内在”与“体系超越”两大功能，前者在实定法的文义范围内寻找规范的含义与意义，后者试图在实定刑法之外寻找立法者的意义与目的，后者属于目的论的范畴，而所谓目的论解释，就是将本属于刑事政策学议题的法益概念用于刑法适用的过程，把其作为司法议题的法益，这种法益虽然在实定法外、尚未进入实定法，〔32〕参见熊琦：《刑法解释中文本、法益与罪刑法定原则的博弈——兼论“解释熵值”在受贿罪中的应用》，载《法学》2017年第10期。但它又决定刑法解释的合理性，这似乎与罪刑法定具有冲突。然而，一方面，罪刑法定在惩罚犯罪的确定性方面力有不逮，且实定法与实质法之间并没有截然分开的界限，刑法中保留大量的日常语言表述，如危险、其他方法、传播严重危险等，而日常语言具有模糊性和歧义性，藉此确定刑法性法益是什么，反而需要回归社会生活，借助于先法性法益来完成，疫情防控秩序就是这样一种先法性法益，它与刑法性法益之间具有千丝万缕的关联。另一方面，若要寻求法律解释、适用时的根据，其实只要确认立法目的、探知立法者原意便能够达成，并不需要建构独立的法益理论，故法益论的价值正是在超越体系的“可罚性限缩机能”当中才能够突显出来，至于“体系内的解释机能”则毋宁只是附随的产物而已。〔33〕参见黄宗旻：《法益论的局限与困境：无法发展立法论机能的历史因素解明》，载《台大法学论丛》2019年第48卷第1期。

三、依法从严从重处罚在刑法解释中的适用

如前所述，从严意味着严密法网，严密法网主要涉及罪与非罪的界限，意味着在面临罪与非罪临界点争议时，适当强化入罪解释；从重解释主要涉及此罪与彼罪的界限，意味着在面临轻罪与重罪临界点争议时，选择适用重罪。依法从严从重解释难题的焦点在于文义、法益与罪刑法定原则三者的博弈，需要结合涉疫情犯罪具体展开。鉴于论文第一部分已就依法从严从重处罚在量刑论中该如何适用，做出了较为充分的论证，为避免重复，本部分仅专门论述依法从严从重在定罪论中的解释问题。

（一）从严解释：罪与非罪的界限

面对涉疫情违法犯罪行为，加大对危害疫情防控行为的司法力度，需要以公正司法为依循，既要避免将行政违法行为人为拔高解释为犯罪，也要避免把犯罪人为降低解释为行政违法行为，这就需要正确界定违法行为与犯罪的界限，分析疫情防控秩序这一新生法益对两者界限的动态调整。

1.从严解释的含义与意义

从严解释意味着，涉疫情犯罪在遭遇罪与非罪临界点争议时，适当强化一种入罪解释。依法从严意味着法网严密，不能有漏网之鱼。在疫情防控的非常时期，法网严密意味着惩罚概率的提高，就一般预防而言，刑法与其加大处罚力度，不如提高惩罚概率，惩罚的概率意味着惩罚的必然性，犯罪人亦是理性人，如果某种犯罪必然会受到惩罚，则实施犯罪的动机将会降低，〔34〕参见姜涛：《废除行贿罪之思考》，载《法商研究》2015年第3期。故严密法网更加能够发挥刑法的预防效果，这种犯罪预防显然是疫情防控有序开展的重要保障。同时，在疫情防控期间，针对疫情防控秩序实施的犯罪，除侵犯个罪的保护法益外，也会附带性侵害疫情防控秩序，存在着侵犯法益数量的“叠加”现象。通俗地说，该类犯罪在疫情防控的非常时期，比在非疫情防控时期所侵害的法益类型更多，行为之不法性程度更高，具有从严解释的法理根据。

从严解释是刑法在非常时期的特别适用。合理组织对犯罪的反应，需要刑法保持或形成一种灵动反应机能与能力，这是发挥刑法在国家治理现代化中作用的必要条件。在疫情防控的非常时期，由于全国集中大部分国家资源与社会力量去预防或控制疫情，处在万众一心全民抗“疫”的关键时刻，各种制度基本上处于较为“脆弱”的状态，被犯罪行为侵害的可能性及其危害更大。比如，由于病人较多，而医疗资源紧张，医生与患者更加容易成为被伤害的对象。再如，由于口罩资源紧张，行为人利用口罩实施诈骗更加容易得手。同时，如前所述，涉疫情犯罪往往附带性妨害疫情防控秩序这一特殊法益。维护制度稳定与疫情防控秩序，刑法不能缺席，国家需要借助刑法强化国民的规范意识，追求积极的一般预防，以为疫情防控的有序开展提供更有力的法律保障。试想，如果疫情防控期间，由于执行设卡检验的人员大多数并非国家工作人员，行为人恣意对这些“临时执法人员”实施暴力，却因主体不符合而不能认定为妨害公务罪，还有谁来维护疫情防控秩序。正因如此，《意见》把“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务”“依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施”的人员，也解释为妨害公务罪的主体，在妨害公务罪之罪与非罪临界点争议问题上，强化一种入罪解释，扩大了妨害公务罪的适用范围。刑法理性是刑法目的与任务明确情况下的最佳制度化方案，在疫情防控的非常时期，对涉疫情犯罪适当强化一种从严解释，既体现了刑法目的与任务在于保护法益的特性，也有利于构筑更为牢固的疫情防控秩序。

从严解释属于目的论解释的范畴。耶林在《法律的目的》一书中提出，目的“是全部法律的创造者”，〔35〕［美］E.博登海墨：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第130页。这一观点影响深远。其实，目的也是法律解释的创造者，如果我们认可刑法的目的和任务在于保护法益，那么，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容，使符合该构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。〔36〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第65页。通过预先确定刑法规范保护的法益，然后进行解释，实际上是一种目的论的解释方法。〔37〕张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2002年第1期，第58页。如前所述，在疫情防控的非常时期，会形成疫情防控秩序这一新生法益，保护这一法益是疫情防控有序、安全、高效开展的保障，事关全国亿万人民的健康与幸福生活，这一新生法益不仅为依法从严从重处罚的政策选择提供法理根据，而且成了刑法解释的内在实质标准。以此为根据，司法实践在涉疫情犯罪面临罪与非罪临界点争议时，需要适当强化一种入罪解释。毕竟，刑法的作用在于惩恶扬善，法益保护的目的追求亦隐藏其中，面对疫情防控期间涉疫情犯罪可能带来的“次生灾害”，一味地机械地强调刑法的谦抑性或“有利于被告人原则”，恐怕不能更好地体现刑法在国家治理现代化中的作用。

2.从严解释的适用限制

罪刑法定原则的人权保障旨趣及其制约下个罪的构成要件的特殊性，是解释规则适用不可突破的“底线”，从严解释不能采取类推解释，应当避免因“激情司法”导致的不当解释。具体来说，从严解释必须坚守“三个不能”。

其一，从严解释不能背离个罪的构成要件。在疫情防控的关键时期，很容易形成激情司法，认为只有严厉打击涉疫情犯罪，才能满足疫情防控的需要，涉疫情犯罪也往往被冠以具有更大的社会危害性或人身危险性。笔者认为，从刑法的价值层面看，罪刑法定原则意味着国家刑罚权力应保持克制和谨慎，〔38〕参见闻志强：《重申罪刑法定的基本理念》，载《法商研究》2015年第1期。罪刑法定原则对构成要件的法定化、明确化，应当对法益保护原则形成制约，应当通过建立“文义解释→目的解释→同质性解释”的循环式刑法解释方法体系来具体化。〔39〕参见苏永生：《论我国刑法中的法益保护原则——1997年〈中华人民共和国刑法〉第3条新解》，载《法商研究》2014年第1期。目的解释必须借助于个罪的保护法益来实现，“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。”〔40〕［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》，陈璇译，载《中外法学》2015年第2期。以以危险方法危害公共安全罪的解释为例，前述的安徽马鞍山市中心医院心胸外科医生江某中带病（疑似感染新型冠状病毒感染肺炎）坐诊，而被按照以危险方法危害公共安全罪立案侦查，从而引发一系列争议，不少学者认为此种情况不宜按照犯罪处理。为何会形成此类争议，是因为以危险方法危害公共安全罪属于刑法分则的“兜底罪名”，何为“以其他方法”，往往存在宽严标准拿捏上的选择难题，同时也意味着单一的文义解释，难以实现刑罚处罚上的妥当性。当文义解释遭遇危机之时，目的解释往往能够在不同文义解释方案中，选择最符合个罪的保护法益的解释方案，因而是具有更高位阶的解释方法。同质性解释往往是目的论解释的基本方法，对“其他方法”的解释，理论上应当采用实质相同说，即在回溯行为实质内涵基础上，结合法益保护同一性等要求，评判其他方法与放火、决水、爆炸等例示的方法之间，在造成法益危害或侵害危险上是否具有同一性，以限定其他方法的涵摄范围，〔41〕参见李谦：《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准——以全国首例“恶意刷单”案为切入点》，载《法律适用》2017年第18期。确保案件与案件处理之间的协同性。

社会共同生活会存在许多风险，通常之风险行为若在遵守法律规定的情况下，属于法律容许的风险，排除客观构成要件之可归责性的要素。若某种行为可达成法秩序的特定目的，纵使该行为有侵害法益的风险，但基于义务冲突与利益衡量，在两者之间存在义务冲突的情况，认为达成法秩序之利益优越于风险行为实现构成要件所侵害之利益，亦应容许进行风险行为，容许风险例外地成为违法阻却事由。在容许风险之阻却违法的情况下，若行为人依照行为当时之客观具体情况已经尽到谨慎义务，避免侵害法益之危险发生，则其行为并不具有违法性。〔42〕参见彭美英：《由刑法阻却违法之概念论“国家有错误特权”》，载《台北大学法学论丛》2007年第63期。在疫情防控期间，不少行为人是因为违反疫情防控有关如实申报、居家隔离等规定，而被直接作为犯罪处理，缺乏对个罪的保护法益或义务冲突的实质判断。以危险方法危害公共安全罪的保护法益是“公共安全”，认定行为人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，必须判断行为人的行为是否有危及公共安全的危险，比如，医生在怀疑自己可能患有新型冠状病毒感染肺炎，已经按照医学上的专业标准戴N95防护口罩，在这种情况下坐诊为病人看病，或者疑似感染新型冠状病毒感染肺炎后拒绝隔离，未进入公共场所或者公共交通工具，上述情况尽管未强制执行如实申报、居家隔离等规定，但也没有造成疫情传播或扩散的公共危险，不具有法益侵害或侵害危险，不能被解释为犯罪。或者说，行为人违反法律的禁止性规定，但是为了保护更具有优越地位的法益，比如，为了避免疫情扩散，以破坏道路设施方式强制封路或对疑似患者限制人身自由，这都涉及义务冲突中的利益衡量问题，解释为犯罪需要“小心求证”。

其二，从严解释不能牺牲客观主义原则。刑法历来有主观主义与客观主义之争，争议的焦点集中于行为的不法性与有责性，是依据行为人的主观恶性判断，抑或依据客观的法益侵害或侵害危险判断。刑法客观主义认为，不法与有责的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其造成的法益侵害，〔43〕参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。这也是当前刑法理论坚持的基本立场。〔44〕参见劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师大学报》（社会科学版）2013年第1期。刑法客观主义对涉疫情犯罪的解释也有重要意义，比如，对于客观上没有感染新型冠状病毒感染肺炎的人，基于愤怒等原因向医生或其他人吐口水，宣称要感染别人，如果从主观主义立场出发，其具有危害公共安全的主观意图，可以按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，但是从客观主义立场出发，行为人本身并没有感染，客观上不具有危及公共安全的危险，以危险方法危害公共安全罪的保护法益并没有被侵害，故不能解释为以危险方法危害公共安全罪。

其三，从严解释不得抵牾公民基本权利。从我国宪法确立的“尊重与保障人权”的价值出发，公民享有不被任意犯罪化的权利，解释者不能把公民行使宪法规定的基本权利的行为解释为犯罪。〔45〕参见姜涛：《科研人员的刑法定位：从宪法教义学视域的思考》，载《中国法学》2017年第1期。以网络谣言的刑法规制来说，《刑法》 第291条规定编造、故意传播虚假恐怖信息罪，《刑法修正案（九）》增设了编造、故意传播虚假信息罪，〔46〕在《刑法》第291条之一中增加一款作为第2款：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”亦有相关司法解释涉及这一类犯罪的入罪标准等，〔47〕比如，最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等。还涉及诽谤罪、寻衅滋事罪等罪名。《意见》指出，“依法严惩造谣传谣犯罪”“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”《意见》立足法益保护，把因轻信而传播虚假信息解释为无罪，这有突破意义，是法益保护原则作用于个罪的构成要件解释的体现。但《意见》没有涉及犯罪和言论自由的界限，言论自由固然不包括造谣、传谣、诽谤、侮辱等，但不意味着任何不符合客观真实的言论都是谣言，还涉及言论自由的保障问题，因言论获罪的立法与解释，“都明显排除因‘善意’而陈述‘客观’事实的行为，藉此保障言论自由”，〔48〕张丽卿：《刑法对诽谤言论的合理规制》，载《台大法学论丛》2016年第45卷第4期。问题在于，合理确信规则下的“主观真实”，能否解释为言论自由的范畴？把合理确信规则下的“主观真实”解释为言论自由的范畴具有合理性，这可以较好地区分言论自由和犯罪的界限，以免刑法不当侵犯公民基本权利。合理确信规则与排除合理怀疑具有异曲同工之妙，两者都表达面对客观真实还原之难题的情况下，以主观真实或不真实作为判断依据。客观与主观属于能审视相同感官数据的两种视角，以首次发现新型冠状病毒的8名医生来说，病毒是客观存在的，至于说这个病毒与SARS病毒之间是否相似或相同，这只是看待这一病毒的视角而已，看待问题的视角会出现偏误，但这种偏误依赖的事实本身是客观存在的。相反，如果没有这种病毒的客观存在，而是将某种常见的病毒说成SARS病毒，这就不是主观真实或主观推测，而是一种主观拟制。如果合理确信规则下的“主观真实”又符合公益原则，则属于高价值的言论自由，更应当受到言论自由的保障。

（二）从重解释：轻罪与重罪的界限

个罪的构成要件是区分此罪与彼罪的标准，但是刑法分则规定的个罪的构成要件之间并非完全的互斥关系，而是可能存在着一定的交叉或竞合。对此，学界多在法条竞合论中予以讨论，有“重法优于轻法”和“轻法优于重法”等对立主张。对涉疫情犯罪遭遇此罪与彼罪临界点争议时，当适当强化一种重罪解释。以销售不符合标准的医用器材罪与生产、销售假冒伪劣产品罪的界限为例，〔49〕新型冠状病毒感染的肺炎疫情暴发后，程某某发现南京市各药店内口罩、酒精等防疫用品出现脱销状况，遂与犯罪嫌疑人朱某商议寻找口罩货源向药店销售牟利。朱某找到丁某某联系货源。2020年1月21日，丁某某在明知张某某提供的口罩来历不明的情况下，以1.2元/个和1.7元/个的价格购进标注为“3M”防颗粒的3种口罩产品6.25万只，并以1.6元/个和3.8元/个的价格销售给朱某5.16万只，共计得款人民币11万余元。1月22日，犯罪嫌疑人程某某、朱某将上述口罩以8元/个和10元/个的价格销售到南京地区十余家药店，销售额为人民币33万余元。雨花台区检察院根据前期介入情况和对证据的审查，以构成销售不符合标准的医用器材罪作出批捕决定。参见崔洁：《销售不符合标准口罩 提供虚假检测报告——南京雨花台：4名犯罪嫌疑人被批捕》，载《检察日报》2020年2月8日，第04版。《刑法》第149条明确规定了“重罪优于轻罪”的从重解释规则。〔50〕即“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从体系解释的角度出发，对刑法没有规定的涉疫情犯罪在遇到重罪与轻罪临界点争议时，也需要坚持这一规则。下面试举三例对此观点予以论证。

其一，以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的区分。依据《刑法》第330条的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，构成本罪。这一罪名许久以来被指责为“沉睡罪名”。依据两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，患有突发传染病或疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，故意或过失传播传染病，危害公共安全的，依照以危险方法危害公共安全罪或以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，没有涉及妨害传染病防治罪。是因为该解释出台于非典时期，而非典当时并没有被认定为甲类传染病。《意见》则对两罪的界限进行区分，〔51〕《意见》规定：“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照《刑法》第330 条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”并以主体属性、行为方式区分，即首先区分行为人是不是确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，并区分不同标准，对确诊的病人，只要“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的”，就成立以危险方法危害公共安全罪，而对疑似的患者，在此基础上增加了“造成新型冠状病毒传播的”结果要求。其次，除上述方式外，“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”，依照妨害传染病防治罪定罪处罚。可见，《意见》是在明确以危险方法危害公共安全罪成立范围的基础上，把妨害传染病防治罪作为“兜底罪名”来使用，包括过失以危险方法危害公共安全罪的，也被《意见》囊括在这一“兜底罪名”中。因妨害传染病防治罪系混合罪过，如此解释似乎没有问题，也体现从严解释的面向，比如，疑似患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的行为，没造成病毒传播但有传播严重危险的，可按照妨害传染病防治罪定罪处罚。

《意见》如此解释带来法网不严的问题：其一，不当限缩以危险方法危害公共安全罪的成立范围。疫情发生之后，除了上述方式的危害公共安全行为外，“明知自己感染病毒后向他人吐口水或在电梯按钮处涂抹口水的行为”“在发烧情况下对医生及社区疫情防护工作人员故意隐瞒湖北来饶的实情，并与多人密切接触的行为”“在就医的过程中，隐瞒与重点疫区人员接触史的行为”“出现发热症状，没有主动向所在镇（街道）报告，密切接触人群的行为”等，也都涉嫌以危险方法危害公共安全罪。其二，否定了过失以危险方法危害公共安全罪。司法实践中并不排除：由于医学方面的知识局限，行为人尽管客观上已经感染病毒，但主观上认为只是普通感染，因出入公共场所而造成其他密切接触者被感染的，按照《意见》的规定只能构成妨害传染病防治罪，而不是过失以危险方法危害公共安全罪。以上疏漏带来的直接问题是：把本该按照重罪处理的最后按照轻罪定罪处罚，这在一些地方司法文件上亦有体现，比如，江苏省高级人民法院于2020年2月11日出台的《关于妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》，〔52〕该文件规定：“在就诊或防疫检疫等过程中，隐瞒疫情相关接触史、旅居史，逃避接受检疫、强制隔离、隔离治疗，或者以暴力、威胁等方法拒不接受医疗卫生机构的检疫、强制隔离、隔离治疗措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪论处。”也存在把原本属于以危险方法危害公共安全罪界定为妨害传染病防治罪的偏误。再如，最高人民检察院发布的首批10个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“四川南充孙某某涉嫌妨害传染病防治案”。〔53〕2020年1月20日，湖北省武汉市孙某某随妻子、儿子等驾车返回四川省南充市嘉陵区吉安镇。1月21日，孙某某在嘉陵区吉安镇3社吃坝坝席，期间接触多人。1月22日，孙某某出现发热咳嗽症状，其儿子开车送其到李渡医院就诊，后孙某某乘坐客车从李渡返回吉安老家，车上接触多人。1月23日上午，孙某某病情恶化，其子开车将其送至南充市中心医院嘉陵院区就诊，医生怀疑其疑似“新型冠状病毒感染者”，让其隔离治疗，孙某某悄悄逃离医院，并乘坐客车返回吉安镇，车上接触多人。1月23日14时许，工作人员将孙某某强制隔离治疗。其在被确诊和收治隔离后，仍隐瞒真实行程和活动轨迹，致疾控部门无法及时开展防控工作，大量接触人员未找回。现21人被隔离观察，吉安镇2、3、4社三个社区被隔离观察。2月5日，南充市公安局嘉陵区分局对孙某某涉嫌妨害传染病防治一案立案侦查。案件来源于最高人民检察院发布《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第一批）》。笔者认为，上述规定或司法实践，并不符合从严解释的立场，相反是从宽解释的体现，即在面临重罪与轻罪临界点争议时，反而强化一种轻罪解释，有放纵犯罪之嫌。重罪与轻罪临界点的争议，来源于法条竞合与想象竞合的区分，区分的“实质标准之一是法益的同一性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合”，〔54〕张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期。又如我们所知，刑法教义学对想象竞合犯采取“从一重罪从重”处罚原则，而从重处罚的根据在于该行为侵害个罪的保护法益时，附带性侵害其他法益，这在政策层面可以还原为从严解释方法。这对涉疫情犯罪的解释同样适用，涉疫情犯罪其实也是同一个行为侵害两个以上犯罪的保护法益，具有加重处罚的法理基础，在疫情防控的非常时期，从严解释意味着重罪的适用，而不是相反。

其二，妨害公务罪与寻衅滋事罪的界限。在疫情防控期间，媒体报道因暴力殴打隔离、检疫等人员，而被以妨害公务罪定罪的案例最多，〔55〕其中，人民法院报一天就报道五起妨害公务案，周瑞平：《安徽宣判四起涉疫情妨害公务案》，载《人民法院报》2020年2月15日，第03版；费文彬：《广西首例涉疫情妨害公务案宣判》，载《人民法院报》2020年2月15日，第03版。也有因殴打疫情防控人员，而被认定为寻衅滋事罪的情况。〔56〕《有期徒刑2年零6个月！泰安市办理全省首例妨害疫情防控寻衅滋事犯罪案件！》，http://news.sina.com.cn/s/2020-02-14/doc-iimxxstf1306854.shtml，2020年3月15日访问。妨害公务罪与寻衅滋事罪的行为方式均包含暴力，故在构成要件上亦有交叉。以王某妨害公务案为例，2020年2月2日下午，在埇桥区栏杆镇路疃村疫情防控检查点，被告人王某不听疫情防控工作人员的劝阻，强行闯卡，受到阻拦后，对疫情防控人员推搡、殴打，并持长凳追撵疫情防控人员，后被公安人员当场抓获。埇桥区法院结合王某认罪认罚的情节，决定适用速裁程序审理，以被告人王某犯妨害公务罪，判处有期徒刑7个月。〔57〕参见周瑞平：《安徽宣判四起涉疫情妨害公务案》，载《人民法院报》2020年2月15日，第03版。此外，四川省首例涉疫情妨害公务案，被告人王某被判处拘役4个月，〔58〕2020年2月4日14时许，仁寿县普宁街道办事处工作人员廖某某、邓某和仁寿县网格中心主任杨某某等人按照仁寿县新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作指挥部文件要求，经普宁街道新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作指挥部安排，到仁寿县普宁街道钟坝社区某小区外开展疫情联控工作。廖某某等人在拉警戒线、设置卡点时，被告人王某的四轮电瓶车挡住了卡点进出口通道。廖某某向王某表明其系普宁街道办事处疫情防控工作人员身份后，要求其配合将车挪开。被告人王某拒不配合，与廖某某发生口角，并挥拳击打廖某某右脸，妨碍其执行公务。廖某某等人将王某控制后，王某仍然不听劝告，用手抓挠廖某某面部，致使其面部软组织损伤。四川省仁寿县人民法院采用远程视频方式，由院长承办，快速隔空审理了一起妨害疫情防控工作的案件，以妨害公务罪判处被告人王某拘役4个月，王某当庭表示认罪悔罪。参见姜郑勇：《四川首例涉疫情防控妨害公务案宣判》，载《人民法院报》2020年2月12日，第03版。湖北省陈某妨害公务案，被告人陈某被判处有期徒刑1年半，〔59〕2020年1月24日，通城县公安局北港派出所辅警卢某某、李某与北港镇政府工作人员等人对国道G353北港至湖南省临湘市詹桥镇路段进行封路排查，陈某乘车经过此路段时，下车脚踢封路执勤车辆，辱骂、殴打执勤人员，将李某咬伤，将卢某某的执法仪摔至地上并踢伤其腹部。2月4日，通城县人民检察院作出批准逮捕决定，并于6日向通城法院提请公诉。通城法院对陈某涉嫌犯妨害公务罪一案当即立案并依法公开开庭进行审理。通城法院依法公开开庭审理，并对被告人陈某判处有期徒刑1年6个月。参见程勇、蔡蕾：《辱骂殴打、拦路抢劫防疫人员——湖北通城3人被判刑》，载《人民法院报》2020年2月8日，第01版。最高人民检察院发布的首批10个妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“浙江南浔王某某妨害公务案”，王某某被以妨害公务罪判处有期徒刑9个月。〔60〕2020年2月2日上午，被告人王某某在浙江省湖州市南浔区旧馆镇罗汉村蔡家巷自然村租房门口，不听从疫情防控巡查的旧馆镇联村干部徐某某等人对其遵守居家隔离规定的劝导，并与工作人员发生争执。后旧馆派出所社区民警朱某某协助开展劝导工作，被告人王某某仍不予配合，并在朱某某阻止其拍视频时，直接攻击朱某某，抓伤其脸部、颈部。2月9日，湖州市南浔区人民法院开庭审理本案，采纳区检察院提出的量刑建议，以妨害公务罪判处王某某有期徒刑9个月。依据刑法规定，妨害公务罪为行为犯，以暴力、威胁方式妨害国家工作人员执行公务即构成犯罪，其法定最高刑为3年有期徒刑。寻衅滋事罪为情节犯，在随意殴打他人或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为之外，还有情节恶劣的限制，在通常情况下，其法定最高刑为5年有期徒刑，在“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”情况下，其法定最高刑为10年有期徒刑。在相同情况下，如实施暴力，寻衅滋事罪的法定刑明显高于妨害公务罪，如果坚持从重解释，则司法实践应当对以暴力方式殴打疫情防控人员的行为定寻衅滋事罪而不是妨害公务罪。

其三，以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限。对造成严重后果的疫情传播行为来说，会涉及以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限争议，司法实践亦可反映这一点，在疫情发生后，相同或相似的行为，司法机关有以过失以危险方法危害公共安全罪立案侦查的，〔61〕2020年1月14日，张某从武汉返徐后出现发热症状并前往社区卫生服务站就诊。张某隐瞒到过疫区并有发热的情况仍前往徐州市多处公共场所，与不特定人群有接触。目前，张某被省疾控中心确诊为新型冠状病毒感染的肺炎病例。后张某被公安机关以涉嫌过失以危险方法危害公共安全罪立案侦查，釆取刑事强制措施。更多则是按照以危险方法危害公共安全罪立案侦查。〔62〕比如，玉林市福绵籍居民薛某某，于2020年1月15日在外出旅游时出现低热，返回玉林后，到相关医院就诊过程中，隐瞒与重点疫区人员接触史，且拒不执行卫生防疫机构依照《中华人民共和国传染病防治法》提出的关于新型冠状病毒的预防、控制措施，在没有采取足够防护措施情况下擅自与他人接触，导致其感染的新型冠状病毒存在传播的严重危险。1月31日，薛某某被确诊感染新型冠状病毒的肺炎。玉林市公安局玉州分局于2月1日对薛某某以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查，并采取相关措施。以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的界限，来自于刑法总论中间接故意与过于自信过失之间的区分，这是刑法教义学上的不解难题。德国刑法早就放弃对这一问题的争论，而在立法上通过过失犯罪的法定最高刑和与其对应的故意犯罪的法定最低刑保持一致的方法，解决上述争议问题，即司法实践面临是构成故意犯罪抑或过失犯罪的重大争议时，法官基于量刑公正的考量，要么选择故意犯罪判处法定最低刑，要么选择过失犯罪判处法定最高刑，以这种方式化解选择难题。就我国刑法目前的规定来看，过失以危险方法危害公共安全罪与和其对应的以危险方法危害公共安全罪的法定刑差异很大，比如，在“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”情况下，过失以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑为3年有期徒刑，法定最高刑为7年有期徒刑，以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑为10年有期徒刑，法定最高刑为死刑。如前所述，从严解释刑法意味着在重罪与轻罪面临临界点的争议时，适当考量选择重罪，故过失以危险方法危害公共安全罪的适用当予以限缩。

在疫情防控的非常时期，刑法教义学需要为打赢疫情防控阻击战贡献智慧和力量，需要对涉疫情犯罪建构特别的适用规则，它涉及政策、法理与解释等多个维度的说理与论证，刑法教义学亦在这种说理与论证的过程中得以丰富与发展。法教义学以“法学家的解释”这种方式，去回答刑法规范应如何被适用的问题，政策的智慧、法理的融入与解释的方法均栖居在刑法规范之中，需要以刑法规范为中心而逻辑展开。它作为一种理论性、规范性的知识建构，在司法层面追求个案的妥当性解决，确保案件处理之间的协同性，并理清社会发展的理想。〔63〕参见姜涛：《法教义学的基本功能：从刑法学视域的思考》，载《法学家》2020年第2期。本文对非常时期涉疫情犯罪教义学的思考，旨在把政策选择、法理基础与解释方法三者融合在一起，为依法从严从重处罚涉疫情犯罪提供教义学的分析框架，并以此刑法教义学建构指导司法实践，改变司法实践“病急乱投医”的做法，从而为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力刑事司法服务和保障。