对物权编设立居住权制度的分析与建议

左 丽

（安徽大学 法学院，合肥 230601）

有关居住权的讨论由来已久，随着社会的发展，实践中有关居住权的争议案件时有发生，居住权的理论探讨也随时代进步不断深化发展。立足于我国制定民法典的时代背景，《民法典物权编（草案）》第十四章以单独的章节明确规定了作为独立用益物权的居住权，显示出立法呼应时代需求、体贴民生利益的人文色彩。虽然反对设立居住权的观点依然存在，但不可否认的是居住权在保障弱势群体居住权利、完善住房保障体系等社会问题方面是有效的解决手段，对于实现十九大报告中“住有所居”的政策目标具有积极意义。

一、居住权的来源及立法沿革

（一）居住权的产生及域外国家对居住权的承继与发展

居住权的含义是指非所有权人对他人的屋舍进行占有、使用之权利。这一权利最初起源于罗马法中的人役权制度，是为使得特定人的利益得到实现而占有使用他人之物。居住权设立之初的是为解决婚姻中无夫权的丧夫女子以及被解放之后的奴隶等弱势群体的居住问题[1]。此时的居住权为受遗赠人可长久保留享受的权利，但不可将居住权再次转赠而让与第三人，居住权也不会因为没有积极行使或人格降低等级等情形而灭失。从制度创设目的来看，罗马法时期的居住权主要起到生活保障的作用，满足生活必需、达到救助辅助的功能[2]。

此后由罗马法最先设立的居住权制度在大陆法系的多数国家中也得到沿袭和发展，例如《法国民法典》基本上继承罗马法中有关居住权的规定，权利人主体范围包括已婚家庭成员以及未婚者，适用范围以满足家庭生存居住的必要需求为限度，不可让与、出租。与罗马法时期的遗赠方式相异的是，法国民法中规定居住权可以契约的方式而创设，权利的范围、内容等可自由约定。突破原有的人役权的限制而体现契约利益，不同于传统形式的居住权是适应时代发展而进行本土化调整的结果。《德国民法典》中规定的居住权制度是具有限定性的人役权，居住权仅能由权利人及其家人享有，不可转让、不可继承，并且具有对抗所有权人的效力。伴随着社会的进步与发展，为突破限制性居住权，德国在《住宅所有权法》中规定长期居住权，居住权人有权对住宅进行转赠和继承，有权进行出租、有权对抗所有权人，能够实现居住以及获取投资收益的多重需求。除此之外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》也都对居住权有所规定。我国《澳门民法典》因受欧洲多国民法的影响，在其民法物权编也详细规定了居住权等人役权的内容，认为居住权是权利人及与其具有密切血缘或者身份关系的人在其生存必须的限度之内使用他人住房及收取孳息收益的权益[3]。

（二）我国物权法立法进程中对居住权的探讨

居住权最早是由江平教授于2001 年在法工委召开的有关物权法专家会上第一次提出相关的观点和建议，在同年的十二月份出台的《婚姻法司法解释一》第二十七条第三款中使用了“居住权”一词，2002 年《物权法（草案）》公布，条文中明确规定了居住权制度，此后的二审稿、三审稿、四审稿都规定了居住权，至2005 年6 月公布的物权法第五次审议稿中删去了此项制度，直至2007年正式《物权法》颁布。曾经的物权法制定过程中存在的多次反复，以及现今制定民法典物权编修法历程，对居住权的争论一直存在。反对者认为，居住权设定的缘由主要是为解决年迈父母、离婚后暂未确定可定居所的一方以及保姆的居住问题，适用主体范围窄，为极少数人存在的困境而设定一项新的物权、创设出新的法制体系是极不合理的①。还有学者认为因居住权具有的封闭性、内部性及难以流通的特性，不利于物之效用的发挥，不利于经济发展，与物权法“充分体现和施展物的效用功能”之目标相违背，且居住权解决住房问题的功能可以通过附义务的遗赠或者附条件的买卖合同来解决[4]。《物权法（草案）》第五次审议稿中法工委最终删去居住权规定的原因也在于认为现有的婚姻法、合同法可以有效地解决居住的问题。赞成居住权制度的学者认为居住权的设立可以更好的保障弱势群体的居住权益，有助于房舍功能效用的充分展现、有助于房舍利用价值的利益均衡[5]。

二、规定居住权制度的必要性分析

以“居住权”为关键词在无讼网中进行检索，可以查找到的相关案例有39231 件，再以“婚姻家庭、继承纠纷”为关键词进行限定，可以找到9828件，并且从总体趋势来看，近五年案件数量占比很大，可见随社会发展，居住权制度的存在社会基础已成熟，具有相当的可行性和必要性。首先在物权法中设立的居住权不仅仅可以物权强大的对抗效力在保障弱势群体居住利益时发挥更好的效用，其次在“人口老龄化”加速的当代社会，“以房养老”模式如何获得法律上的保障、减少家庭纠纷、财产落空的风险也需要在立法上予以回应，最后设立作为用益物权的居住权制度，所有权与居住权并存，可以充分发挥房屋作为物的效用。

（一）有助于完善住房保障体系

为解决中低收入水平群众的居住问题，我国已经建立起包括廉租房、公共租赁住房、经济适用房等在内的住房保障体系。公租房是将国家或者集体所有的房屋出租给中低收入的困难家庭予以其使用、收益，收取一定租金的住房形式。经济适用房作为具有政策性特征的保障类住房，以优惠的价格面向中低生活水平的群体出售。住房保障体系在设计之初当然是致力于解决弱势群体的生活困境，以良好的政策福利保障其生存居住的权益，但在长期的实践中，这类保障性的住房体系的弊端也日渐凸显。从保障对象来说针对的是中低收入群体，但在各地政策适用中，对象标准的认定划分难以有统一的标准，经济适用房等房屋的公益性和保障性也被破坏，存在相当的投机者在获得经济适用房后以市价水平转手卖出，挣取高额的利润差价，破坏房地产市场的生态平衡，投机倒把的行为背离保障住房的建立初衷，使住房保障政策难以取得良好的公众效果[6]。于物权法中纳入居住权制度可有效弥补住房保障体系中的缺陷，由国家或集体保留房屋的所有权，为弱势群体设立居住权，建立起国家与权利人之间的权属分配关系，鉴于居住权的具有无偿使用的特性，可以防止国有财产的流失和投机行为，并且居住权作为物权性质的权利属性相较租赁关系等债权行为具有更强的对抗效力和保障效果。房屋上所有权与居住权并存，同样可以实现产权结构的多元化[7]。

（二）有助于为老年人“以房养老”提供法律保障

目前中国已经进入人口老龄化社会，随着老年人口的增多，与之而来的庞大的养老压力也是我们需要正视的问题，在家庭中由于计划生育政策的影响，夫妻两人可能同时要承担赡养多位老人以及抚养幼儿的责任，负担沉重。有效解决养老问题一直是社会的关注重点，除社会养老金保障之外，“以房养老”的模式也日益时兴。中国住宅的自由化率很高，远超西方发达国家的水平[8]。针对这种具有高价值性、低流通性的财产设计相关的法律制度，充分调动起房屋的流通性，以达到融资效益和居住效益的双重目的，就具有相当的现实意义。当家庭出现养老压力时，老年人可以将房屋的所有权出售，但仍然保留对房屋的占有、使用，一方面筹措相当的养老资金提高生活的质量，将身后钱拿到生前花，另一方面保留对房屋的居住权，可以使得老人能够住有所居，是相当不错的制度选择[9]。同时由于家庭观念的改变以及迫于家庭养老的压力，不履行法律规定的赡养扶助义务的行为也时有发生，在城市，老人可能倾其所有在儿女结婚时为其出资购房，在农村，也存在老人掏出积蓄为子女建房装修，由于房屋产权往往登记在子女名上，当老人年老需要与子女同住尽孝照顾，或者父母自己的老屋因年久失修或者拆迁灭失时，老人常会面临居无所居的困境，如果考虑在子女的房屋上为老人设立居住权，则可以有效解决老人的养老问题，也使得子孙晚辈真正重视起家庭的功能和自身应承担的赡养义务。

因此可以说居住权的设立在“以房养老”的新时代需求下有其存在的迫切需要，也正如前述，因居住权的物权效力将在保障居住者利益，对抗第三人时有更加良好的效力，老人可以终生或者在合同约定的期限内居住使用房屋。法律回应时代需求，当前的背景可能与居住权提出之处有所不同，居住权没有过时，在新的条件下将焕发新的生机与活力。

（三）有助于协调继承编制度的改革创新

在制定民法典的大背景下，有关继承制度的改革讨论也相当热烈，部分学者指出目前现行有效的《继承法》规定的法定继承人主体范围过小，同时法定继承顺序也存在缺陷，在当前的继承制度下，不能按照遗产流转的基本规律实现“遗产下流”，而是很有可能向旁流转至与被继承人没有血缘亲属关系或者血缘亲属关系淡的其他人手中，最终违背被继承人的意愿[10]。在继承编的制度创新下，将父母不再作为第一顺位的法定继承人而改变为第二顺位，已在专家建议稿中有所规定，从情理道德上来说将父母作为第一顺位是体现了尊老爱老的传统美德，但是当发生继承时，遗产不是留给自己的晚辈直系血亲，而是留给父母，并在父母百年之后，再通过继承制度，流入到旁系血亲手中，或者因为遗赠等情况赠与毫无血缘关系之人手中，这将会有悖于被继承人最初的意愿，在情理、逻辑上都是难以让人接受的。同样主张将配偶原第一继承顺位改为无固定继承顺位、取消继父母与继子女之间的法定继承权，仅在承担必要抚养扶助义务时酌情分予遗产等，都是考虑到确保被继承人的遗产“下流”，维护家庭生活的和社会安定。但这些与被继承人有着血缘、姻亲关系的亲属的生活保障问题依然是需要考虑的，在法律剥夺了他们的继承权后，其生活利益因此受到影响或陷入困境，从情感上来说也不是被继承人的真实意愿，继承法难保会落个“恶法”之名。而物权编居住权制度的设计就能够为继承制度创新奠定良好的基础，在房屋能够依照继承规则由被继承人的晚辈直系血亲继承的前提下，将房屋的居住权留给被继承人的父母、配偶以及其他履行了主要赡养责任的其他人，不仅没有使被继承人丧失对物的控制，同时也使得与被继承人有密切关系的人的生活困境得已解决，，这种利益冲突和在尊重自由意志的前提下得到良好的化解[11]。

（四）有助于缓和僵硬的物权法定主义

《物权法》和《民法总则》都明文规定“物权法定原则”，物权的种类和内容由法律规定，不允许任意创设。但面对我国日益深化的经济体制改革，这种严苛的物权法定原则在生活实践中的适用显得僵化，难以应对在快速发展的经济贸易交往中产生的新的物权种类和内容，法律严重落后于实际，难以有效解决社会纠纷，同时也不利于促进经济社会的前进与发展。因此不少专家学者呼吁规定物权法定缓和主义[12]。居住权的设定缓解了严格物权法定的僵化，能够由此生发许多具体的用益物权，为司法实践中解决有关居住问题的裁判规则赋予法理基础和法律规范。

三、有关完善居住权的立法建议

（一）规定投资性居住权

从物权编二审稿公布的条文来看，我国设定的居住权制度主要是为解决社会生活中特定全体存在的居住需要，同时规定居住权不可因赠与、买卖或者继承等而让与第三人也体现此项制度的社会保障意义，属于社会性居住权，但根据分类，居住权类型还包含投资性居住权，此类居住权属于独立的用益物权，可以转让、继承[13]。这使得所有权和用益物权同时存在，权利配置达到效益最大化程度，居住权人可以对房屋进行合理的用益，满足人们对于住有所居以及投资收益等多方面的需要，这是经济社会发展下的必然趋势，有较大的发展空间。从实践来看，源于欧洲的分时度假产权模式以及生活中存在的合资建房或购房等情况都涉及到居住权问题，在共同出资购买住房的情形下，由一方获得房屋的所有权，其他方因此获得居住的权利。基于土地资源的有限性及建筑成本的昂贵，甚至于考虑对住房建筑利用的效率性，仅通过房舍的所有权方式来实现缓解居住难题并不太现实，但通过创设居住权的方式使得所有权人房屋所有权能的保留、经济效用最大程度的发挥，也为除所有权之外的他人经由法律途径而更加放心地、可靠地使用他人财产得以实现，居住权益和投资权益同时得到保障[14]。

（二）设立居住权相关权利、义务规定

居住权是权利人对他人住宅进行占有、使用，首先就主体来看，草案仅将其限定于居住权本人，但考虑到生活实际需要，可以将主体范围放宽至与居住权人有密切关系的家庭成员、护理人员、保姆等，这也是借鉴《法国民法典》中对社会性居住权的有关规定。但从此项权利期限来看可以依然保留按照居住权人的剩余的存活期限或者合同约定期限为界。其次可以规定居住权人有权对住宅的相关附属设施在不对房屋造成不利影响、不改变原有结构功能的情况下，予以必要地利用，也是为了避免所设定居住权过于僵化而不适于实践需要。

有关居住权人的义务则可以包括居住权人应该负担在居住期间对住宅日常维护、设备设施修缮等负担问题，但有关房屋的大型改建维护的花费依然应当由房屋的所有权人承担[15]。规定费用负担问题主要是因为居住权通常是无偿设立，且与房屋的所有权相分离，更具有独立性，权利人应该以善良管理人的角色对房屋财产在规定的或者符合情理的范围内施行占有使用，避免造成不应有的损害。

法律应该及时反映社会所需、有效化解社会矛盾，真正起到定分止争的作用。居住权制度的设立使得因养老、离婚或者因其他原因而陷入生活困境的人们可以不至于流离失所，解决其居住问题，实现“住有所居”的新的时代需求，同时立足于居住权所具有的物权效力，对于保障权利人利益、缓和僵化的法定物权主义所带来的司法实践困境也将具有深远的意义。

注释：

①转引自梁慧星：《我为什么不赞成规定“居住权”？》，http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1245，中国法学网，2019 年10 月2 日访问。