民事诉讼拘传原告制度之否定论

郑磊茜

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

一、问题之提出

在我国现行民事诉讼法中，拘传规定在“妨害民事诉讼的强制措施”之中。对于拘传制度之规定主要存在于《民事诉讼法》和《民诉法解释》之中。其中，《民事诉讼法》第109 条对拘传被告予以规定，《民诉法解释》第174 条第1 款对“必须到庭的被告”予以具体解释。但值得关注的是，《民诉法解释》第174 条第2 款新增了拘传原告的制度，规定目的是查清案件事实。由此便知，在我国民事诉讼活动中，拘传制度自《民诉法解释》174 条的实施其也获得了充实，具体表现为对查清案件具有关键作用的原告在缺席情形之下可被拘传到庭。而在《民诉法解释》第174 条第2 款出台之前，有关原告不到庭的规定为《民事诉讼法》第129 条，原则是原告不到庭可按撤诉处理。但若存在被告提起反诉之情形，则此时原告相当于被告，可进行缺席判决。很明显，《民诉法解释》第174 条第2 款抽离出原告缺席情形下的一种特殊情形即“原告不到庭就无法查明案情”予以特殊规定。此可谓创设一种新规范，突破传统民事诉讼拘传主体的适用范围，对此值得引起重视，分析此项制度确立正当性以及探讨应然层面的规范路径。

拘传制度涉及限制人的人身自由事项，关乎重大，因此对其不得不仔细考量。民事诉讼中的拘传是指人民法院派出司法警察依法强制有关人员到庭诉讼、到场接受询问的措施，其适用效能在于保证诉讼的顺畅和有效进行[1]220。在我国司法实践中，当事人无正当理由拒不出庭的现象时而有之。为保障诉讼程序的流畅，我国民诉法对被告无正当理由不到庭作了规定。有学者撰文称，在“查明事实，分清是非”“以事实为根据”等原则的指导下，拘传当事人到庭有利于受诉法院查明案情，顺利作出裁判，并且现行立法有关拘传制度的规定还尚不能保证法院及时正确地审理案件，拘传制度适用范围应扩大到原告等所有不到庭就无法查明案情的人[2]。甚至更有学者认为，从树立司法权威，查明事实的角度出发，拘传应扩大其适用范围，可对所有的民事案件予以适用[3]62。

但于我国民事司法实践中进行考察，拘传制度之适用与立法者所期待效果相差甚远，甚至可说此制度已被架空。从一方面来讲，重新审视拘传被告到庭制度的妥当性与合目的性很有必要。令人迷惑之处在于，《民诉法解释》突破现行民事诉讼法基本规定，将拘传适用范围扩张适用于原告，这一造法性解释不仅有悖作为法治国家基本原则的法律保留原则，而且其本身也缺乏正当性，本文拟对此作一微探。

二、学界对民事拘传适用主体的争议

对于民事诉讼中的拘传主体的争论由来已久，就目前来看，对被告进行拘传并无太大争议，这在大多数学者们的著作中亦可得到支持。分歧点在于对于原告是否适用拘传制度。关于民事拘传适用主体及制度本身讨论，学界及相关部门等主要有以下观点：

（一）民事拘传适用于原告和其他诉讼参与人

持此种观点学者认为，仅将被告作为民事拘传之适用对象难以满足审判需要，民事拘传应当进行适当扩张，即适用于一切对于案件事实的查清有重大作用之人，若对其进行传唤，其无正当理由拒不到庭便可进行拘传[4]。持此种观点学者还认为法院传唤当事人到庭后，当事人无正当理由拒不到庭则可认定为一种违法行为，对违法之人进行拘传便具有正当性和合理性。

另有学者认为，第一，只对被告采取拘传措施，而任由原告享有诉讼自由，存有法院成维护原告利益者之嫌，与其居中裁判之地位不符。第二，只对被告适用拘传措施，使得原被告之间出庭义务不同，有违当事人地位平等之原则。所以，此类学者认为可将民事拘传措施的适用主体予以扩张，扩张至所有诉讼参与人[3]62-63。

（二）民事拘传不能适用于原告

持此观点学者认为，按照法律规定，原告并非拘传制度的适用主体，原告不到庭情形下按照撤诉规则处理即可。被告提起反诉情形之下，原告亦是反诉中的被告身份，此时原告不到庭且无法查清案件事实，则法院可对原告采取拘传措施[5]。有独立请求权第三人提起诉讼之下，第三人作为原告，对其亦不可适用拘传制度，在被告未提起反诉情形下的拘传原告是有失妥当的[1]217。

（三）取消民事拘传制度

此观点认为无论是被告抑或原告，均不应受拘传制度约束，拘传制度不应当存在于民事审判活动之中。有学者认为对被告适用拘传会产生诸多问题，其结合自己多年司法实践经验展开论述：

第一，只对被告适用拘传措施，有违当事人平等地位之原则。且就民事案件而言，当事人拒不到庭可视为其放弃自身参与诉讼权利，相关不利后果由其承担即可，无须适用具有争议的拘传措施。

第二，实践表明，拘传措施的适用率极低，且适用拘传措施的当事人到庭后并未予以积极配合，对于查清案件事实并无实质性意义[6]。由此看来，拘传措施的适用目的是为了查清案件事实，若拘传后的当事人到庭后对于查清案件事实并无实质帮助，且拘传需要浪费一定司法资源，也会延缓案件的审判进度，故此时有必要对拘传措施存在必要性予以反思[7]。

（四）立法及司法机关支持拘传特定原告理由

立法机关认为，民事诉讼法的基本原则应当包括国家干预原则，这是由我国的国家性质即社会主义决定的。在我国，国家、集体、人民之间的利益在根本上一致的，某些情况下国家干预是应当的亦是必须的[8]。

最高院认为，在有损国家、社会或者他人利益情形下，原告不到庭按照撤诉处理未尽妥当，此时有必要要强制原告到庭参加诉讼[9]。最高院在解释原因时举例如下：在双方恶意串通进行诉讼或者冒充他人提起诉讼之时，法院发现原告的虚假行为后，原告则迫于压力拒不到庭参加诉讼，但出于对相关利益的保护和对原告进行某种意义的惩罚，此时需要原告到庭协助查清案件事实[10]495。支持此种观点的说法在某些法官的论述中可见一斑[10]497。亦有法官认为，增加对于原告的拘传规定，更加符合司法公正原则[11]。当事人自由支配权利应当受到必要的限制[12]，亦即，若当事人实施了有违法律的诉讼行为，此时就有国家干预的需要[13]。

三、司法实践对于原告必须到庭情形处理

基于探究司法实践之中对于原告必须到庭情形如何处理之问题出发，笔者在裁判文书网中以“原告必须到庭”“原告须到庭”等为关键字进行搜索，在年份符合《民诉法解释》第174 条实施以后的判决书中，法院认定为原告必须到庭的案件仅为3 份。可见在司法实践之中原告必须到庭情形并非常见，而且对于其必须到庭之认定标准也具有较大自由裁量权。对于这3 份判决中的原告必须到庭情形处理，法院具体认定如下：

（一）法院认定总结

在刘广东与朱家新、杨纯娟民间借贷纠纷一案①中，法院认定：负有举证责任的原告刘广东在无正当理由之下拒不到庭，因此对其主张的事实不予认定。本院要求原告必须到庭与被告质证，却无正当理由不到庭。因此，本院对被告朱家新的质证意见，予以采信。

在周丽明与方国华、王春莎民间借贷纠纷一案②中，法院认定：本院在通知原告到庭后原告无正当理由仍拒不到庭，因此相关后果应由原告自行承担。故本院认为，对原告的诉请，本院依法不予采纳。

在韦宽与苏有明民间借贷纠纷一案③中，法院认定：第一次庭审结束后，本院特别交待原告的特别授权代理人要求原告必须到庭参加第二、三次庭审，以便查明案件事实真相，但之后原告仍拒不到庭参加第二、三次庭审且无正当理由，致使本院无法查明本案借款的客观事实真相……原告韦宽仅向法院提供被告写的借条，请求被告偿还借款，被告否认借款事实存在、并提出反驳原告提供证据2 是在被限制人身自由、受到威胁的情况下写的，原告没有提供证据加以证明借款事实存在，且提供的证据并不能够形成完整证据链，因此产生的举证不能后果由其自身承担。

（二）对于法院认定之剖析

以上案例法院均认为原告必须到庭以便能够查明案件事实真相，在原告并没按照规定参加庭审之后，三起案件的审理法官并未遵循《民诉法解释》第174 条第2 款之规定拘传原告到庭参加庭审，亦未按照《民事诉讼法》第129 条之规定认定为按照撤诉处理。在样本数量有限情况之下虽不能代表全部，但大致可反映一个问题，拘传原告之适用在司法实践中几乎被置于架空地位，其用武之地甚微。法院在面对必须到庭原告缺席情形下采取措施为使其承担诉讼不利后果抑或不承认其诉讼请求，或认可被告的质证。

对于此番处理情形，究其原因，笔者以为可能有二：一则法院认为《民诉法解释》第174 条第2 款规定“不到庭就无法查清案件事实的原告也可适用拘传”中的规定为对于不到庭就无法查清案件事实的原告是可以适用拘传措施，强迫其到庭参见庭审，而非必须；二则可能有些法院认为其诉讼代理人到庭参加诉讼仍可认定为原告参加了诉讼。因拘传措施并非会实质性影响到案件审判，进而影响法官的工作，所以其并非会积极采取拘传措施，从而原因一的成立使得拘传特定原告制度几乎被架空。原因二情形之下不认定为按照原告撤诉处理并无大碍，但对于原告必须到庭方可查清案件事实之情形下，我们认为此时其诉讼代理人则并不能当然代替原告，此时原告应理解为：“人身性不可替代的原告”。

四、拘传原告制度失当性总结

由上可知，《民诉法解释》将拘传对象扩张至原告的目的在于出于对恶意诉讼、虚假诉讼等特殊案件的考虑，此类案件中，原告不到庭仍按撤诉处理的后果则可能有损国家、社会或他人利益，亦不利于对违法行为人的责任追究[10]497。不过，本文认为，无论是考量诉讼法理，抑或从合目的性上而言，规定对原告可以适用拘传措施均为不妥当。主要理由可概括如下：

（一）拘传原告之规定的理由难以成立

上文所提及的最高人民法院关于增加拘传原告之规定的理由难以让人信服，具言之可总结为以下两个方面：

第一，拘传原告到庭并不能实现拘传目的。透析《民诉法解释》之规定，我们可知，拘传原告之前法院要对其送达两次传票通知，而后原告仍不到庭，法院方可对其采取拘传措施。由此我们便知，此时原告并无意参加庭审活动，所以即使强迫其到庭以后，我们也可以推测其不会做出积极辩论行为，与其不到庭之效果并无两样。因此，法院虽是为了查清案件事实将原告拘传到庭，但拘传到庭后，原告出于对自身利益的考量也不会配合法院，最后拘传目的仍然落空。拘传措施的实施反而会浪费诸多司法资源，有违诉讼经济和效益之原则。

第二，基于有争议的拘传制度建立拘传原告制度的不当性。拘传被告制度在当前仍然饱受学界争议，对此仍应需要做进一步的研究，其在当下并不是定论。一些学者在有争议制度之前提下继续以原被告双方之平等地位论证拘传原告的正当性，对此本文认为略显不当。

（二）违背法律保留原则

所谓法律保留原则，是指某些特定事项的规定权限限定于法律层面，其他规范则无权规定[14]。我国《立法法》第8 条和第9 条对法律保留原则予以明确规定，即限制人身自由的强制措施和处罚必须由全国人民代表大会制定和修改。《民事诉讼法》基本规定中没有涉及对法院拘传原告的方式做出详细的规定。拘传原告到庭是由法院对原告的人身自由作出暂时性的强制安排，要求其到庭参加诉讼，这无疑是属于限制人身自由的强制措施。因此，在现有法律并未规定对原告可以拘传的情形之下，若想将民事诉讼的拘传主体扩张至原告则需全国人民代表大会通过立法方式予以规定。而现实中却是最高法通过司法解释的方式增加了拘传原告的规定。也许有人认为拘传原告制度是对拘传被告制度的一种具体解释，但我们认为这极其缺乏说服力。对于原被告两个不同的当事人，采取拘传措施实质涉及原告或被告人身自由，当然涉及到新主体权利的问题。对民事诉讼原告进行拘传规定的权限在于立法机关，最高法院对此予以规定明显违背了法律保留原则。

（三）违背私权自治与处分原则

依据私法自治，对于民事实体权利和程序权利，当事人有权自由处分。在整个诉讼过程中除特殊情形外，法院理应保持消极克制。拘传原告制度之确立在法理层面和实施效果方面存在以下问题。

第一，“抢夺原告处分权”，有违私法自治。事实上，根据现行《民事诉讼法》第143 条之规定，若法院仅为查清案件基本事实而拘传原告到庭，基于此而作出的判决则可能涉嫌侵犯原告之处分权。原告参加诉讼从某种意义上讲更偏向于是一种权利，其自愿抛弃自身权利，并愿意承担相应的不利后果，例如举证不能的事实认定、诉讼请求不能够得到支持等，完全是可以的。民事纠纷本质是一种私权纠纷，平等自愿原则应当贯彻始终，在诉讼领域意思自治原则亦应得到体现，具体为处分原则的落实。

第二，对于原被告之间矛盾处理效果不佳。原告不到庭可区分为两种情形：一为原告不到庭，被告到庭；二为原被告均不到庭。在第一种情形下，强制原告到庭则可能使得被告产生不解之想。因为，被告乃是由于原告之起诉而被动介入诉讼之中。若原告不到庭则可按照撤诉处理后被告便可以从诉讼中解放出来，此时强制原告到庭则意味着被告亦必须参加诉讼，这可能引起原被告双方不满。在第二种情形下，法院强制原告到庭可能引起被告认为法院在保护原告之利益想法。且即使法院最后做出了判决，但因为原告已放弃维护自身权益的机会，所以这对其而言可能并无太大意义。

（四）违背诉讼程序效益原则

诉讼程序效益需要考虑诉讼中花费的经济成本与其可达到的经济收益这两个因素。考察拘传原告制度是否违背诉讼程序效益原则，主要从拘传原告需要付出的司法资源、时间成本等方面和因此可达到的效果方面予以分析。

第一，诉讼程序效益原则以程序公正为基础。日本学者谷口安平认为，确保利害关系人能够参加到诉讼活动之中乃是程序正义之具体体现[15]。当事人的参与分为三种：直接参与、间接参与、参加机会的保障，而不拘传原告便进行诉讼符合参加机会的保障这一情形。此时，原告虽未实际参加诉讼，但法院已通过正当程序传唤其到庭参加，其参加诉讼的机会业已得到了保障[16]。

第二，拘传原告制度的实施需要花费的成本为法院需要制作拘传原告文书、需要派出法警予以拘传，这过程中原告不予配合情形下还可能产生其他成本。且就整个拘传过程而言，需要中止诉讼的进行，使得诉讼进度停滞。而因此取得的效果与预想有一定差距，因为原告很大可能并不会予以配合，查清案件事实的目的较难达到。也许通过其他的替代方式却可以达到更好的效果。例如通过其他的证据调查方式对依职权所要调查的事实进行调查。概言之，拘传原告制度有违诉讼程序效益原则，对此予以取消进而建立他种替代性的制度值得考虑。

结语

《民事诉讼法》和《民诉法解释》对拘传之规定都可以折射出相关机关对于探求案件事实的执着追求[17]。《民诉法解释》增加据传原告的规定是国家干预原则的民事诉讼中的具体体现。这是由于我国民诉法曾借鉴于苏联，受其理念影响，当事人之处分权容易被法院和检察院监督。在当下提倡当事人主义理念之下，尊重当事人的处分权，法院摆正自己地位，做坚定的居中裁判者才符合民事诉讼公平公正理念。

拘传原告制度实为当事人缺席这一制度中的一项，涉及缺席情形均应考量多种因素，如当事人主义诉讼模式、当事人平等地位、诉讼效率等。拘传制度有一定存在之必要性，但如何将其高效准确运用至当事人缺席制度中仍需仔细探究。《民诉法解释》第174 条第2 款确立了拘传特定原告制度，但其产生合法性以及存在合理性以及司法适用均存在较大问题，从目前来看，其并没发挥实质性作用，相反在某些时候还造成了司法资源的浪费，此规定亟待删除或予以修改。

注释：

①钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703 民初1065 号民事判决书。

②金华市金东区人民法院（2016）浙0703 民初第1296 号民事判决书。

③蒙山县人民法院（2016）桂0423 民初14 号民事判决书。