有限责任公司股权善意取得制度刍议——由《公司法司法解释（三）》第27 条切入

张 畅 吕 凯

（1.华东政法大学法律学院 上海 200042；2.天津大学文法学院 天津 300072）

一、问题的提出

最高人民法院2011 年公布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》规定了在第25 条和第27 条的情况下可以参考《物权法》第106 条进行适用，即“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106 条的规定处理”；“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第106 条的规定处理。”相较于德国大规模修改的《有限责任公司法》（考虑到该法第16 条第2 款对于股权善意取得的立法技术及其所面临的广泛批评[1]），最高院司法解释对案件类型进行了限缩，严格限制了适用《物权法》第106 条的两种情形，这一谨慎的做法固然值得肯定，一方面适应了公司发展的需要，另一方面小规模地适用事实上也免于面临如德国《有限责任公司法》中的大量矛盾。但是本文认为，由于理论准备的不充分，《解释（三）》的规定依然是充满矛盾的，对于以上的情形是否适用善意取得制度也不无疑问。

在第25 条的情形下，尽管违背了双方的出资协议，名义股东处分其名下股权的行为不构成无权处分。名义股东与实际出资人之间的法律关系与股东和公司间的法律关系是彼此独立的法律关系，其实不外乎是借钱入股，将财产投入公司后，财产已经不再属于投资股东，而是作为抽象的份额及于股东，至于财产来自何处则在所不问，实际出资人并没有与公司缔结多方协议，不具备任何人合性的特征，因此此时并不构成无权处分，不存在善意取得问题，应该是毫无疑问的。

而第27 条第1 款之“一股两卖”的规定也存在较大的问题：一方面，此类情形下似乎并不能满足善意取得的适用条件和价值前提——诱因原则；另一方面，无论从文义解释还是体系解释的角度看，股权变动的模式不同于物权变动模式，单纯参考《物权法》的规定似乎存在较大的问题。而工商登记从设计目标和实际功能上都无法承当不动产登记簿之权属彰显功能，要将其作为善意取得的依据未免过于单薄，而最重要的，对于善意标准的判断，学界似乎还未有定论，若类推适用善意取得的情形，仅采用经济补偿的方式，则导致股东身份永久丧失的后果，这对于原受让人是极为不公平的。本文将基于以上几个方面展开论述《解释（三）》第27 条的规定不能称之为良策。此外，如无特别说明，本文所涉及的公司皆为有限责任公司。

二、善意取得的法价值衡量

（一）善意取得的制度基础

善意取得被认为发源于日耳曼法中“以手护手”的习惯，即任意将动产交付他人者，仅能向其相对人请求返还，如该他人将之让与第三人时，除得对相对人请求损害赔偿或其他权利外，不得对第三人请求返还，即就动产对第三人之物上请求权加以限制。[2](P218)现代民法采用的善意取得规则，乃是脱胎于港口贸易和与航运相关的商业贸易，由于商业交易频繁发生，货物往往经过了多重流转，如果仅因为某一次交易中存在瑕疵，就将整个交易链否定，则成本甚巨，也不具有实现的可能，为鼓励交易进行、保护交易双方的合理信赖，此项制度开始受到推崇。演化至今，现代民法基本继承了保护交易便利的原则，在交易安全和便利与原所有人的利益两项不同的价值间选择了对交易安全的保护。

（二）股权转让的特殊利益

在参照适用其他规范时，应当考量对象是否能够等量齐观，而在此过程中（此处即股权与普通物权的差异），应当秉持实质重于形式的原则。股权有着不同于一般物权的其他特征，似乎并不符合善意取得制度的设计目的。相对于纯粹的逻辑问题，立法上对善意取得的确认更是出自现实利益的需要。

善意取得制度脱胎于商法的出现和发展，原本目的是满足商品流通的需要。因为商品不断转手流动，所以在一长串交易中追溯前手交易几乎是不可能的，因此予以适用善意取得制度的财产应当具有充分的流动性，为保障合理信赖和促进商品流通，各国立法才纷纷确定了善意取得的原则；而与此相对的是，有限责任公司的股权包涵了大量的人身性与股东彼此之间的信赖，公司内部较为封闭，因此有限责任公司股权的流动不如普通的动产和不动产那么充分，而股权的流动也不是完全自由的。一方面，股东权利不仅是一项财产权利，更包含了股东身份、公司人合性和股东个人的信用等诸多利益；另一方面，股权并不只是股东个人的私人财产，股东对股权的应用应当服从于公司——这一独立商事主体的意思，其利用和转让原则上受制于公司的总体经营目标[3]，其他股东也可以通过先买权的方式阻止外部人进入公司。因此，构建善意取得制度似乎更像是一个纯粹的商业需要，必须考虑的并非单纯是逻辑上的融通，更应该评价的是适用善意取得制度的不同对象的是否具有流动性特征判断是否符合善意取得制度的设计目的。相较于一般的物，股权依附于有限公司，形式上更加封闭；由于承载了社员权和股东之间的信赖，内容上涉及了更多人的利益。因此，有限责任公司的股权流转似乎不应该那么的“自由”，单纯适用善意取得制度似乎不尽合理。

（三）善意取得中的诱因原则

《解释（三）》第27 条没有细化的是：原则上，并非所有的无权处分案件均能适用。善意取得制度在原受让人和善意第三人间选择保护善意第三人，牺牲了原受让人的利益，无论出于何种法政策的考虑，此种价值衡量必然侵害了原受让人的利益。为均衡双方利益，国外民商事规范运用了“诱发原则”，即“所有人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有人不情愿地丢失的，他则无须承担这种风险。”[4](P253)对于《解释（三）》第25 条涉及的隐名出资的情形而言，事实上采取隐名形式这一异于常规的出资方式，就意味着将承担可能的股东外观与实际出资人不符的风险，因此符合“诱因原则”。但是在第27条规定的一股二卖情形，却难以认定是先受让人“诱发”了某种引人误认的外观，此时依然参照《物权法》第106 条的规定予以适用，未免忽视了先受让人的地位。事实上，本文认为，两受让人的地位应当趋于平等，这将在下一部分进行论述。

相比之下，瑞士的立法的做法较为激进——将所有的非基于所有权人的意志而形成的占有脱离物排除在善意取得的适用范围之外。①这是因为，对于占有脱离物，其与所有人相分离的状态并非是由于所有人的意思，无论是从原因力的大小还是从支配风险的难易程度上来看，任意当事人间的地位都是平等的，若此时依然适用善意取得制度，则过于偏袒第三人。落实到股权善意取得上，就是先受让人不应基于非因自身导致的原因而被剥夺已经完成转让的股权。

相关的规范可以从实在法上找到依据，我国《物权法》第107 条规定：所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。第107条的规定与第106 条不同，对于遗失物和普通物的善意取得予以区别对待。由于原股东在转让股权后，事实上已经不再持股,股权已经由先受让人取得，对于先受让人而言，此时股权是非基于其自己意思而被原股东二次转让的，原理上类似于占有脱离物。因此在《解释（三）》第27 条在讨论《物权法》第106 条的适用时，应当有《物权法》第107条参考适用的余地。甚至相较而言，从外观上看，《物权法》第107 条描述的情形与《解释（三）》第27条描述的“一股二卖”更为接近，二者都在讨论在名实完全不符的情况下，关于不属于自己的财产的归属问题，而一方面也融合了基于登记而产生的信赖利益问题，但在冒名情形下，使先受让人在毫无过错的情形下丧失股权有失妥当，严重违背公序良俗。所以若同时参考106 条关于善意取得和107 条遗失物的规定，再根据“当事人有无重大过失”“是否因先受让人的重大过失导致了股权的丧失”“原股东之行为是否加大了失权风险”等因素进行判断，则似乎更为恰当。甚至有观点认为参考第106 条毫无必要：当无权处分发生在非自愿脱离物的情形下，假冒他人姓名进行不动产或者股权过户登记的后果，应该倾向于类推到遗失物，而不是扩大适用到善意取得制度，在规范上才算公正。[5]不管是同时参照第106 条和第107 条，还是单独参照第107 条，《解释（三）》都没有涉及关于遗失物的内容，不得不说是一种疏漏。

三、股权变动异于不动产物权变动

（一）股权变动模式的学说分析

有学者认为，无论是基于物债二分还是抽象主义原则的立场，股权变动应采债权形式主义之立场，即股权变动原则上需要满足特定的形式，通常以股东名称记载于股东名册为生效要件。总体上，股权转让合同与股权转让是两个不同的行为，除合同外还需要所谓的“交付行为”（载入股东名册），才能完成权利的转移，[6]更有甚者，有学者认为，受让人的取得需以股东名册之变更登记或公司登记中的股东变更登记为要件。[7](P310-311)不过总体上，持此立场的学者认为，股权转让合同仅产生履行义务，而非股权的当然变动，股东名册是股权变动的生效要件，而工商登记具有对抗效力。[8]

不过另有观点认为，基于《公司法》第32 条和第73 条的表述，股权变动应采取意思主义的变动模式。股权转让合同生效时，亦达成股权转让的效果，至于是否记载于股东名册或变更工商登记，则不属于股权转让的生效要件。[9]此项论述的理由似乎更为充分，原因在于：形式主义原则并未见诸于《公司法》和《公司登记管理条例》，而《公司法》第73 条规定“……公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。从第73 条的表述来看，既然受让人已经被定义为“新股东”，而后再由公司进行股东名册的修改，则从文义解释的角度即可以认为，在变更股东名册之前，受让人已经获得了股东身份，而后由公司负责将此项变动落实于文本。而结合第32 条：“有限责任公司应当置备股东名册……记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”“应当”说明置备股东名册属于公司对受让人的义务，在公司与受让人间发生效力，不能证明载入股东名册是股权让与的构成要件，因此可以看做受让人得以对内主张股东权利的依据——使股权转让的效果对抗公司的依据。[10](P233)公司确认程序的完成才能表征股东与公司之间法律关系的开始。[11]因此，股东名册应当仅具有在公司内部彰显权利的证据功能，至于其是否具有对外效力则有待商榷。

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此外，本文认为，若对《公司法》第32 条第2项作反面解释，则可以推论出：未记载于股东名册的，不得依股东名册主张行使股东权利这一结论，并不能得出“股权转让行为无效”的结果；而从时间上看，须先有股权的转让行为，之后再发生记载于股东名册的事实；从事实上看，公司在某些情形下甚至可以拒绝办理股东名册的记载，[12]并不溯及地导致股权转让行为无效。因此，毫无疑问，转让行为与办理股东名册登记是处于两个不同阶段的行为，第32 条似乎只针对后一部分，仅在表述若受让人未被记载于股东名册，则受让人缺乏在公司内部的主张权利依据的依据，而无关乎在原股东转让行为的效力。

此外，根据《解释（三）》第23 条的规定：“当事人依法……依法继受取得股权后，公司未根据公司法第31 条、第32 条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”既然已经“取得股权”，而后才有权申请记载于股东名册，则事实上二者归属不同行为，彼此不构成统一行为，这一点不应存在疑义。因此，采意思主义的立场似乎更能与现行《公司法》的规定相融通。

（二）意思主义及对抗主义模式引发的制度性冲突

从以上的分析来看，股权变动应采意思主义模式，登记仅具有对抗效力。如此一来，股权变动模式似乎更类似于债权的变动模式，若参照《物权法》第106 条的规定，似乎有自相矛盾之嫌。第106条规定，“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”“应当登记的”与“已经交付”说明在善意取得中，不动产物权变动和动产物权变动需要满足办理登记或交付的构成要件，换句话说，适用第106 条的前提在于“权利变动以登记生效主义为前提”。但股权变动原本就采用意思主义的变动模式，不存在所谓的权利变动效果以“办理登记”为生效要件，若参照第106 条的规定进行适用，则无法解释为何反而需要对股权进行登记，而非原本的意思主义模式方能发生权利变动之效果。

股权对抗主义与《物权法》第106 条善意取得的构成是矛盾的，在股权多让与中，对于后转让行为是否构成无权处分，学界有不同观点。有观点认为既然采取意思主义变动模式，辅之以登记对抗主义，原股东因第一次转让行为而成为无权利人，后行为当然为无权处分：在股权让与之意思主义立场下，一经股权让与之合意，受让人即取得股权，相应地让与人也就丧失其股权……其情形，如同债权无权处分之构成，在法教义学构造上应不存在疑问。[13]然而亦有学者认为，后行为不构成无权处分，类似的观点诸如：未经登记的股权变动不得对抗第三人，则对于第三人而言股权变动可以视为不存在，那么出让人向其转让股权的行为也就不构成无权处分。[14]

本文认为，登记对抗主义与登记生效主义，分别应用于有权处分和无权处分的模式，我国《解释（三）》第27 条的规定似乎混淆了登记对抗主义与善意取得之间的巨大差异。登记对抗主义是针对特殊财产引申出的设计，诸如我国法律上对于特殊动产的权利变动规则，在存在不同的买受人时，尚未交付时，先办理登记的买受人优先取得物权。较之不动产物权的变动模式，股权变动采用“关于权利变动的意思表示+登记对抗主义”的规则，无登记生效主义适用的余地，从构造上亦更类似于特殊动产的变动模式。从实证法的角度分析，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10 条第2 款规定：先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。参照这一规定，先后买受人在谁能优先受让的问题上具有平等性：无论是先受让人还是后受让人，都是由先完成交付或登记者优先取得，这解决了不同受让人间谁能最终获得权利的问题；而学理上看，亦有学者持此观点：无权处分论忽视了二重买卖中两个受让人居于平等地位，均可对世主张绝对性的消除妨害等请求权，但相互之间不得主张所有权，唯有先登记者取得完整所有权，登记对抗的意义便在于此。[15](P33-34)

同时，亦有学者注意到，在意思主义的股权转让和登记对抗主义的模式之下，从股权转让的生效到权利的公示之间存在一个时间差，不同于一般物权的变动模式——生效与共识同时发生，股权从权利的实现到对外彰显上是分离的。而《公司登记管理条例》第26 条到第40 条的规定可以看出，只有公司才是办理各项变更登记的主体，且根据第34 条的规定：公司有长达30 天的时间办理登记；此外，股权变更的登记也不需要原股东的涉及，其身份亦无从考究，而受让人本身却无法独自办理变更登记。毫无疑问，只要股权变动和名册登记之间存在时间差，股东名册的正确性就无法保障。分离的模式——登记主体是公司而非股东、股权变动与名册登记的时间分离——无疑使股权受让人居于交易中的弱势地位。[17]

四、工商登记无法承当不动产登记簿之权属彰显功能

最高人民法院指出，“第三人凭借对既有登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即原股东）就是真实的股权人。”[18](P32-33)对此可以认为，《解释（三）》将不动产登记簿作为股权登记的参考系，而学界亦多持此项观点。[9][14]不过本文认为，无论是从制度设计目的与公示效果的强弱来看，不动产登记簿和工商登记都不具有所谓的相似性，不能随意将不动产登记簿的效力类推、扩张到工商登记的效力上。

从制度设计的目的上看，不动产登记簿采用真实主义原则，不动产登记簿作为由公权力保障的权属证明，承担了提供真实信息、保障交易进行的作用，因此登记机关对不动产的权属状况及各项材料进行实质性审查，《物权法》第12 条亦详细规定了登记机构应当履行的各项职责，是故公众对此项登记赋予了绝对的信赖。相反，商事交易意在贯彻效率原则，原则上应当不断简化商事登记程序。相较于与股份公司，有限责任公司更加灵活，人合性更强，当事人意思自治的空间也更大，因此我国目前的工商登记仅以形式审查为要求。由于我国的工商登记并不进行实质审查，相较于不动产登记簿，股权工商登记的公示性不强、正确性难以保障，不能作为权利存在的依据，亦无法像不动产登记簿一样承载权利彰显之功能。因此有观点认为，现行法上的股东登记制度固然提供了一种登记，但其并不能严格保证记载与归属的一致性；[13]甚至有学者指出，工商登记根本不具有外观功能。[19]这一论断的合理性在于：工商登记是公司需要向登记机关披露的信息，应当仅仅作为信息公开之用，其性质类似于公司的行政事务，而面对形式审查，作为市场主体的有限责任公司一般都倾向于保护更多的商业秘密，出于保密的目的，公司事实上是不可能将任何股权变动状况都加以公开的。

实践中，股权登记被伪造的案例层出不穷，参考北京市朝阳区基层人民法院所统计的案件受理情况：2006 年—2008 年间，90%的股权转让纠纷发生在有限责任公司之间，其中冒名股东虚假签名的案件占30%左右。[20]因此，制度设计的当务之急应当是完善登记制度，促进当事人积极完成登记，而不是舍近求远牺牲真实权利人来保护后手交易。[19]

由于实质审查的存在，需要构成不动产的善意取得是非常困难的。而工商登记则不同，由于缺乏实质审查的存在，此项登记出现错误的概率大大增加，从而导致外部人可以伪造文件进入公司内部，典型的比如著名的“崔海龙案”，②尽管燕某等人经过伪造字迹的行为顺利完成了对孙某的股权转让，但最高院似乎并没有论述工商登记仅具备形式审查、公示效力不强的特征，从而作出减少参考《物权法》第106 条的决定，相反，最高院认为：“在隐名投资关系中，名义股东转让股权予非股东第三人，亦以工商登记为准。因此，在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据”，做出了支持孙某等人取得股份的判决。这一判决原则不仅忽视了工商登记与不动产登记簿在公示能力上的差异，更为股东乃至他人控制公司股权资本打开了方便之门，部分股东可以通过伪造文书和签章等方式，跨过合法的股东内部协商途径，将其他股东排挤出公司；在某些情形下，即使股东会同意了原股东的二次转让行为，亦违背了诚实信用原则。通过使后受让人进入公司，不啻于对于原受让人的一次抢劫，这一行为无疑抹煞了有限公司的人合性特征，有限责任公司基于一定的信任而成立，对具体当事人股东的依附性较高，最高院在此处的适用，使得股东正常获得资格的途径形同虚设，从而掏空了有限责任公司的内部协商和集体经营机制；此外，公司运行实践中，以冒名形式侵害股权的案件非常常见，法院在审理时应当提高善意取得的适用标准，为第三人取得股权增加注意义务，以防止股东权利被随意处分。此外，由于我国《公司法》中，有限责任公司股权变动存在股东名册和工商管理部门登记的双层公示模式，[21]采取股权工商登记和股东名册的双重公示还容易造成权利外观上的混乱。[22]

五、第三人在何种情形可称之为善意

事实上，《解释（三）》所覆盖的情形实在有限，在参考《物权法》第106 条的适用过程中可以发现，如何认定“善意取得”是一项艰巨的任务。即使参考第106 条的规定，因为动产和不动产善意取得中善意的标准也是不一样的，究竟何种程度可称之为善意依然是存在争议的。对于动产而言，由于外观和权属的结合通常比较紧密，因此构成“善意”的标准较低，一般指不知无权处分；不动产则采用纯粹外观主义，而如前文所述，我国工商登记的公示效果尚无法达到不动产登记簿的程度，因此“纯粹外观主义”并无适用之余地。不过对于股权让与而言，一般过失或轻过失不应构成第三人的非善意，否则第三人为避免出现无法确定的情形，将会进行过度的审査，股权善意取得制度节约交易成本的功能将有被架空的危险。[17]

股权的取得，需要达到过半数股东同意才能实现，如果先买受人已经获得了半数以上股东的同意，甚至被载入了股东名册，而后受让人也许经过股东同意和载入名册的手续，从商业交易的常理来说，后受让人是非常有可能发现先受让人的存在的，此时股权“取得”尚未发生，后受让人是否能构成“善意”，这一点是值得商榷的。况且，对于善意的时点也难以判断，由于股权转让必须经过全体股东过半数同意，那么，第三人的善意究竟应该存在于与出让人达成一致时，还是存在于股东表决时，抑或应当贯彻于整个交易之始终，不无疑问。

而所谓的第三人要取得股权，“善意”的标准也难以明确。商业活动的专业性更强，与其说商人是善良无知的弱势群体，毋宁说是机敏算计的经营者，假设其不具备获取商业情报与尽职调查的能力是完全不现实的；况且如前文所述，工商登记的公示效力极为有限，因此理应为当事人提高注意义务的标准。但是，若假设善意的标准如此之高，那善意取得就难以构成了，此项制度就可能就失去了其存在的意义。

六、结论

尽管最高院试图将善意取得制度引入公司法领域以解决实务中的问题的做法是值得称赞的，但是商事关系毕竟区别于民事关系，有其自身的规律和价值，单纯以填补立法漏洞为目的而仓促进行的司法解释运动和制度嫁接是不值得提倡的。在本文的语境下，基于民商实务与价值上的巨大差异，无论从工商登记的意义还是股权变动的模式来看，参考《物权法》第106 条的规定进行适用都是不充分的甚至是和善意取得的基本价值相矛盾的。股权善意取得制度的构建欠缺对于“善意”这一关键构成要件的论述，同时亦是对有限公司人合性的伤害，过度侵害先受让人的利益，有违诚实信用原则。因此，此项制度之于我国，无论从价值的角度抑或规范技术的可行性角度都没有很强的积极意义，原则上应予以否定。

注释：

①《瑞士民法典》第934 条第1 项规定：“因动产……因其他反于自己意思而丧失占有的，得……向取得人请求返还。”

②最高院（2006）民二终字第1 号判决（法宝引证码CLI.C.2454398）“崔海龙、俞成林与无锡市荣耀置业有限公司、燕飞、黄坤生、杜伟、李跃明、孙建源、王国强、蒋德斌、尤春伟、忻健股权转让纠纷案”。