司法责任制下的法官责任豁免权研究

马 骏

法官责任豁免权，是指法官履行职务的活动受到法律保护，对其在履职过程中依法实施的行为、发表的言论以及裁判的结果享有不受控诉和追究的权利。①谭世贵、孙玲：《法官责任豁免制度研究》，《政法论丛》2009 年第5 期。法官责任豁免权是法官职业保障制度的重要内容，也是司法责任制的重要组成部分。完善司法责任制，既要建立健全司法问责机制，严格依法追究违法审判责任，更要切实加强对法官依法履职的保障，确保法官独立、公正处理案件。研究法官责任豁免权，有利于切实加强法官职业保障，全面落实司法责任制。

一、域外法官责任豁免权考察

（一）英美法官责任豁免权之考察

法官责任豁免权最早起源于英国，是西方资产阶级反对封建王权的产物。1701 年英国议会制定的《王位继承法》正式确立了法官履职保障制度，规定法官只要行为良好便可终身任职，除议会依严格程序加以弹劾外，不得解职。这对于防止国王随意解职法官、维护司法的独立性有着重要意义。1876年的《上诉法院法》第6 条和1925 年的《最高法院审判法》第12 条则进一步规定，法官除因严重犯罪或违法行为经议会弹劾免职外，得终身任职，其职位受法律保护。②最高人民法院司法改革领导小组办公室：《〈最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见〉读本》，北京：人民法院出版社，2015 年，第53 页。除弹劾外，法官一般不受其他监督或纪律处分，案件质量也由高一级法院通过上诉或审查加以控制，法官之间虽然能形成一定的非正式影响，甚至能建立一套集体评估制度，但这些却无法强加于法官。③韩苏琳：《美英德法四国司法制度概况》，北京：人民法院出版社，2008 年，第259 页。1981 年英国议会颁布了《最高法院法》，确认法官享有完全的豁免权，司法行为的语言或者行为不当均可以免责，案件被上级法院改判不影响法官业绩，也不会追究法官的刑事责任或者民事责任。①王利明：《司法改革研究(修订本)》，北京：法律出版社，2001 年，第36—54 页。这其实是以成文法的形式肯定了法官对其在司法职权范围内的行为享有责任豁免权。

与英国采用成文法的形式确认法官责任豁免权不同，美国主要是通过判例的形式来确认法官责任豁免权。美国联邦最高法院在1871 年的Bradley V.Fisher 案中首次确立了法官责任豁免制度。在该案中，Bradley 因在林肯案中指责法官Fisher 而被其取消律师从业资格，遂向法院起诉Fisher 恶意报复，要求恢复从业资格并赔偿损失。法院判决指出，除明显缺乏管辖权或司法以外的行为，法官在任何时候都不得被诉对其行为造成的损害结果承担赔偿责任，即使他是恶意或有意为之。②Bradley V.Fisher 80 U.S.13 Wall.335（1871）.这种“绝对豁免”的主张，在此后的一百多年，包括在1977 年的Stump V.Sparkman 案中，都得到了贯彻和体现。在该案中，Stump 起诉法官Sparkman 在没有指定监护人并举行听证会的情况下就签署了对其的绝育手术。最高法院认为，Sparkman 执行的是一个法官应有的“司法职能”，尽管在程序上违反法律规定，但也应免受民事诉讼干预。③Stump V.Sparkman 435 U.S.349（1978）.

19 世纪后期，绝对豁免主义日益受到广泛质疑，美国约有一半的州开始主张法官的相对豁免，将法官的恶意司法行为排除在豁免范围之外。联邦最高法院在1984 年的Pullian V.Allen 案中正式确认了法官的相对豁免。在该案中，Pullian 因公共场合酗酒和辱骂性语言而被监禁，Pullian 起诉法官Allen在未宣告其任何宪法权利且在其无法缴纳保释金的情况下将其监禁，并要求赔偿。法院最终判决驳回Allen 以司法豁免来对抗赔偿的请求。④Pulliam V.Allen 466 U.S.522（1984）.该案正式确认了将法官的非司法行为、明显缺乏管辖权的行为以及明知没有管辖权而故意为之等恶意司法行为作为豁免的例外。⑤郭宁：《法官豁免权的存在空间及其限度——基于两大法系的比较视角》，《山东师范大学学报(人文社会科学版)》2013 年第6 期。此外，美国也采用了以成文法的形式对法官履职进行保障。根据美国联邦宪法的规定，法官除因叛国、贿赂或其他重罪、轻罪经国会弹劾免职外，都可继续任职，并享受其应有的待遇和报酬。⑥Constitution of the United States of America，Art.2，Sec.4.为了弥补因弹劾的严格程序而导致的惩戒空白，对于法官犯罪以外的其他不端行为，则依据1980 年国会通过的《司法行为与资格丧失法案》加以惩戒。该法案同时还规定，法官不得因对案件事实和法律的判决而受到惩戒。⑦最高人民法院司法改革领导小组办公室：《〈最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见〉读本》，北京：人民法院出版社，2015 年，第224 页。此外，为了避免法官在受到刑事追诉时仍然坐享法院薪酬的怪象，对法官的刑事追诉程序只能在议会对法官进行弹劾免职之后，方能启动。

对以上英美两国法官责任豁免权的考察可以看出，法官责任豁免涉及民事责任豁免、刑事责任豁免以及司法责任豁免（弹劾与惩戒）三个方面的问题。首先，在民事责任豁免上，英国的法官对其在司法过程中的行为和所发表的言论享有完全的豁免权，即便是恶意行为也是如此。当事人可通过上诉程序和国家赔偿获得救济，无须对法官提起民事诉讼。美国法官的民事责任豁免则经历了一个从绝对豁免到相对豁免的发展过程，法官对其司法过程中的恶意行为和明显超出管辖权的行为不享有豁免权。其次，在刑事责任豁免上，无论是英国还是美国，法官犯罪都应当被弹劾免职，并追究刑事责任，不存在豁免的问题。但与英国不同的是，美国将对法官的弹劾程序作为刑事追诉的前置程序，只要法官没有被弹劾免职，就不能对其进行刑事追诉。这种任职期间上的暂时豁免，其实并不具有实体上的意义。⑧朱孝清：《错案责任追究与豁免》，《中国法学》2016 年第2 期。再次，在司法责任豁免上，英国的法官一经任命，其职务就受到充分保障，弹劾是唯一的纪律处分，除因严重的犯罪或职责疏怠而被弹劾免职外，法官基本上不受任何的监督和纪律处分，对案件质量和裁判错误也不承担任何的责任。对法官一般性不良行为的管制，主要依靠法官之间的非正式影响和压力。美国对法官的不端行为设置了弹劾和惩戒措施，其中，犯罪行为由议会启动弹劾程序罢免，一般不端行为则依据《司法行为与资格丧失法案》进行惩戒。相比较而言，美国法官的司法责任豁免范围明显小于英国。但与英国相同的是，为了维护司法独立的不可动摇，法官不得因为判决或程序性裁决的实质性问题而受到惩戒。①严仁群：《美国法官惩戒制度论要——兼析中美惩戒理念之差异》，《法学评论》2004 年第6 期。

（二）德日法官责任豁免权之考察

在德国，为了保证法院能公正、有效地运转，法官的行为往往要受到一定的监督和控制，但这种控制以不损害司法独立和法官运用法律对案件进行自由裁量为限。德国《法官法》第26 条第1 款规定：“法官履行职务应当受到监督，但不能对其独立性造成任何影响。”当一名法官的独立性受到影响时，他可以选择向服务法庭起诉。②Samtleben,Die rechtliche Veranwortlichkeit der Richter,U.Drobing＆H.Puttfarken eds,1982,P92-96.这便为法官的责任豁免预留了空间。在实践中，一般认为涉及到司法审判核心领域的行为因受司法独立的保护而不受职务监督。③BGHZ 46，147(149);BGHZ 67，184(187).对法官的监督主要有弹劾和纪律处分，除此之外，法官应享有责任豁免权。根据德国《基本法》第98 条第2 段的规定，任何以官方或非官方身份违反基本法或任何州宪法基本原则的联邦法官都应受到弹劾。除弹劾外，对法官受司法独立保护的判决过程以外的不当行为或法院外损毁司法名誉的行为，应适用纪律处分。④韩苏琳：《美英德法四国司法制度概况》，北京：人民法院出版社，2008 年，第373 页。除了对法官的弹劾和纪律处分，受害的诉讼方或第三人也可向国家寻求补偿，或要求追究法官的刑事责任。德国《基本法》第34 条规定：“受雇于国家或政府的官员在行使职权时产生的对外责任，应当由国家或政府承担。”这项国家为政府官员（包括法官）承担替代责任的宪法原则其实为法官免于民事诉讼提供了依据。但德国《民法典》第839 条又对这种国家赔偿责任进行了一定的限制：“政府官员不应对其判决诉讼案件产生的损害承担赔偿责任，但依照刑事程序需要处罚的除外。”这意味着当法官的行为构成犯罪时，他依然要承担相应的民事责任。此外，法官的不良行为也可能触犯刑律，受到刑事制裁。根据德国刑法典的规定，法官涉及的罪行包括收受贿赂、伪造证据、起诉迫害等严重损害司法公信力的行为。德国法官法规定，法官因为故意犯罪被判处有期徒刑的，在判决产生最终效力时，任职即告终止，无须再对其免职另行做出判决。

日本法官的责任豁免权主要是通过宪法加以确认的。日本宪法赋予了法官独立审判的权力，规定所有法官依良心独立行使职权，除经国会正式弹劾罢免或因身体原因不再适合履行职务外，不得解职。日本《法院法》规定，不得违背法官本人的意愿变更其工作，尤其是对法官不利的变化，如免职、转任、调动、停职、减薪等，非经本人同意不得做出。⑤杜磊：《司法改革视角下的法官惩戒制度研究》，北京：群众出版社，2016 年，第108 页。这些规定为保障法官履行职务，维护司法的独立性、专业性提供了立法支持。对法官的不端行为，应予以弹劾或惩戒。日本《法官弹劾法》规定，职责范围内外严重损害法官威信的行为，或明显违反职务上的义务或严重玩忽职守的，应予以弹劾罢免。对于法官的一般不端行为，如丧失法官威信的行为、违反职务义务或玩忽职守的行为等，应依照日本《法官身份法》予以惩戒。⑥杜磊：《司法改革视角下的法官惩戒制度研究》，第109 页。此外，日本《国家赔偿法》第1 条第1 款规定：“公务员违法行使职权故意或过失造成他人损害的，国家或公共团体应对其造成的损害承担赔偿责任。”该条款实际上为法官的民事责任豁免提供了立法依据。

考察德日国家的法官责任豁免权可以发现：第一，在民事责任豁免的问题上，德国和日本都采取了国家替代责任原则，法官原则上不承担损害赔偿责任。这一方面能让法官避开心怀不满的诉讼方进行的骚扰性诉讼，保持独立的品质，另一方面又能使受到司法错误或其他不良行为损害的真正受害者有一个获得赔偿的机会。⑦韩苏琳：《美英德法四国司法制度概况》，北京：人民法院出版社，2008 年，第374 页。当然，在民事责任豁免的范围上，德国和日本存在着差异。因为根据日本《国家赔偿法》的规定，法官对其履职行为享有完全的责任豁免权；而根据德国民法典的规定，法官违反职责构成犯罪时，则不能免于民事诉讼。第二，在刑事责任豁免的问题上，德国和日本都是持否定态度。法官犯罪不仅可能面临弹劾免职，也将会被追究刑事责任，而且也并不存在类似于美国那样在任职期内的暂时的、程序上的豁免制度。第三，在司法责任豁免的问题上，德国和日本都将司法独立视为最高原则，无论是弹劾还是惩戒（纪律处分），都不能对司法独立造成影响。法官在受司法独立保护的范围内享有完全的自主裁量权，对涉及司法判决的核心活动不承担任何的司法责任。

二、中国法官责任豁免权的现状及评价

从前文对域外法官责任豁免权的考察和分析来看，法官责任豁免包括民事责任豁免、刑事责任豁免以及司法责任豁免。中国的法官责任豁免权也面临着解决以上三个方面的问题。①目前国内学界一般都是从广义上来理解司法责任，认为司法责任就是司法官（法官、检察官）责任。如有学者认为，民事责任、刑事责任和行政纪律责任是法官责任的三种具体表现形式。（参见陈光中、王迎龙：《司法责任制若干问题之探讨》，《中国政法大学学报》2016 年第2 期。）但笔者以为，法官是司法人员而非行政人员，应采取符合司法职业特点的管理模式，因而法官因违法违纪所承担的并不是行政纪律责任，而是司法责任。当然，这里的司法责任其实是从狭义上来理解的，故本文中采用了民事责任豁免、刑事责任豁免、司法责任豁免的提法。

（一）中国法官的民事责任豁免

民事责任豁免，是指法官不因履行职务造成的损害而受到民事起诉。根据中国《国家赔偿法》第2条第1 款的规定，法官在行使司法职权时对诉讼方或第三人造成损害的，应由国家承担相应的赔偿责任，受害的诉讼方或第三人不得对法官提起民事诉讼。这实际上是赋予了法官完全的民事责任豁免，即使是恶意的司法行为，也应当享有责任豁免权。司法的功能是解决争端，其本身并不对社会福利的增加起到直接作用，它只能通过减损一方的利益来恢复另一方的利益，以此实现社会公平正义。若允许裁判不利的一方恣意起诉法官，无疑将会加大法官办案的风险，不利于司法权的独立、公正行使，也不利于当事人损害赔偿的实现。赋予法官民事责任豁免权，由国家对其履行职务造成的损害承担赔偿责任，有利于法官在办案时解除顾虑，保持独立、中立的品质，从而公正地处理案件，同时也有利于受害人损害赔偿的实现。基于此，法官的民事责任豁免不仅为域外法治国家所提倡，更为国际社会所肯定。②联合国《关于司法机关独立的基本原则》第16 条明确规定：“在不损害任何纪律惩戒程序或依照国家法律上诉或要求国家补偿的权利情况下，法官个人应免予其在履行司法职责时的不行为或不当行为而受到的要求金钱损失赔偿的民事诉讼。”

值得研究的是《国家赔偿法》第31 条第1 款第2 项的规定。根据该款规定，法官在处理案件中因贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为造成他人损害的，赔偿义务机关赔偿后，应当向违法滥权的法官追偿部分或全部赔偿费用。据此，有学者认为，法官应对其违法滥权造成的损害承担民事责任，这种民事责任的承担主要是通过追偿制度来加以实现。③谭世贵、骆梅英：《法院司法问责若干问题研究》，《浙江工商大学学报》2015 年第2 期。笔者认为，以上观点值得商榷。首先，民事责任是基于平等主体之间的民事关系而产生，法官与诉讼当事人及其他人之间并不存在平等主体之间的民事关系，因而不可能产生民事责任。其次，法官代表国家行使司法职权造成损害的，理应由国家承担赔偿责任；至于国家承担赔偿责任后，向具有严重过错的法官追偿，其往往要考虑法官的过错程度和经济能力，因而更多体现的是惩罚和预防的功能，而民事责任则一般更多考虑的是补偿功能。再次，法官与赔偿义务机关之间并不存在民事关系，而是一种司法职务委托关系，赔偿义务机关对法官的追偿本身并不是法官承担民事责任的体现，而是国家基于司法职务委托关系对法官所进行的惩戒，应属于司法责任的范畴。

（二）中国法官的刑事责任豁免

刑事责任豁免，是指法官不因犯罪行为而受到刑事追诉。从世界各国来看，通过刑法禁止严重损害公众对司法的信心的行为，以维护司法公信力和司法权威，已成为基本共识。因此，法官实施犯罪，无论是职务内还是职务外，都应当受到刑事追究，不存在刑事责任豁免的问题。即使少数国家（如美国）将弹劾免职作为法官刑事追诉的前提条件，但这也只是一种程序上的、任职期间上的暂时豁免，并不影响实体刑事责任的承担。一旦议会通过弹劾案，对法官的刑事追诉程序就会正式启动。在中国，刑法分则所涉及的法官犯罪的罪名主要有受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法裁判罪、民事、行政枉法裁判罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。《法官法》第46 条列举了10 种法官应受惩戒的行为，具体包括以权谋私、违反规定会见当事人、违反规定从事营利性经营活动、贪污受贿、徇私枉法、隐瞒、伪造证据、拖延办案、泄露国家秘密、滥用职权、玩忽职守等；同时，该条还规定，法官实施以上行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，中国法官并不存在刑事责任的豁免，而且中国没有类似西方国家的弹劾制度，也不可能存在程序上的、任职期间上的暂时豁免。

（三）中国法官的司法责任豁免

司法责任豁免，是指法官履职应受到法律保护，非因法定事由、非经法定程序不受惩戒。中国法官的司法责任豁免经历了一个产生、发展的过程。

与西方不同，中国传统司法中并无法官责任豁免的观念，相反，基于“慎刑”的观念对法官违法办案、办错案设置严苛的处罚制度则成为一大特色。从《尚书·吕刑》中的“五过之疵”，到《秦简·法律答问》中的“不直”与“纵囚”，再到《唐律疏议·断狱》中的“出入人罪”，无一不如此。“时人视秋曹为畏途，群相鄙弃”①干朝端、郭珣：《论中国法官豁免制度的建立》，《法律适用》2003 年第5 期。，正是对这种司法状况的真实写照。及至近代，随着西学东渐之风盛行，法官豁免制度开始传入中国。1911 年的《中华民国临时约法》是中国历史上第一个确认法官豁免制度的法律文件，该法规定，法官独立审判，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职；惩戒条规以法律定之。该项内容为1923 年的民国宪法所承继，南京政府时期之规定亦同。②李凤鸣：《中国法官惩戒的现代化转型：1901—1949》，北京：法律出版社，2016 年，第62 页。尽管这些规定具有一定的历史进步意义，但终究不过是建立在丧失主权土壤之上的文明图画而已。③郭宁：《法官豁免权的存在空间及其限度——基于两大法系的比较视角》，《山东师范大学学报(人文社会科学版)》2013 年第6 期。

中华人民共和国成立后，首次体现法官责任豁免思想的，是1995 年的《法官法》。该法对法官履职保障和独立行使职权予以了确认，并对法官惩戒的具体事由进行了列举。这些规定对于确认法官职业地位，加强法官职业保障确有一定的积极意义，但惩戒范围的不明确与惩戒程序的虚无化，也使得《法官法》未能充分实现对法官的保障功能。实践之中践行的恰恰是错案责任制，这种以裁判结果为中心的法官责任制使得法官责任的豁免几乎不存在任何的空间。1998年的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（最高人民法院颁布，以下简称《办法》）在《法官法》的基础上进一步细化了作为法官惩戒事由的违法审判行为，并对法官履职豁免的具体情形进行了规定。《办法》第2 条规定，法官履行审判职责故意违反法律法规或过失违反法律法规造成严重后果的，应承担违法审判责任；第5 条至21 条则对上述违法审判行为进行了明细化；第22 条进一步规定了法官履职豁免的五种情形。2015 年的《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（最高人民法院颁布，以下简称《意见》）在《办法》的基础上进一步限缩了违法审判行为的范围，将违法审判行为限定为“履行审判职责故意违反法律法规或重大过失造成裁判错误并发生严重后果的行为”，同时第28 条将法官履职豁免的情形扩大为8 种。2019 年新修订的《法官法》吸纳了《意见》中关于违法审判行为的规定，并对法官惩戒的程序作出了规定。

从上述规定来看，无论是《办法》《意见》，还是新修订的《法官法》，都坚持了以违法审判行为为中心的惩戒标准，赋予了法官一定限度的司法责任豁免权，这对于充分保障法官履职无疑具有重要意义。但《办法》或《意见》并非法律文件，对法官责任豁免权的确认缺乏应有的权威性；同时，《办法》或《意见》仅仅只是列举了法官豁免的具体情形，并没有关于法官履职豁免的一般规定，甚至在新修订的《法官法》中也没有关于法官履职豁免的一般规定，因而不利于实现对豁免情形中兜底条款的合理解释；将裁判错误作为法官过失违法审判行为的惩戒标准，模糊了惩戒与豁免的界限，不利于法官独立审判案件；而且，如何判断作为惩戒标准的故意或重大过失，也是理论和实践中一直亟待解决的问题。

三、中国法官责任豁免权的完善

通过以上对中国法官责任豁免权现状的分析，结合域外法治国家法官责任豁免权设置和运行的先进经验，笔者认为，中国的法官责任豁免权可以从以下几个方面进行完善：

（一）实现法官责任豁免权的法定化

根据域外法治国家的经验，法官责任豁免权一般都是通过宪法、基本法或最高法院的判例确认的，以充分体现对法官职业保障的重视。如日本是通过宪法确认的，德国是通过基本法和法官法确认的，美国则是通过联邦最高法院确认的。相比较之下，中国的法官责任豁免权只是通过最高法院的规范性文件进行了确认，未能在法律阶层中得到明确的体现。为改变司法责任制结构中这种重责任、轻保障的失衡现状，笔者赞同在较高位阶的法律中规定法官责任豁免权。考虑到宪法的权威性、稳定性以及修宪程序的严格性，在法官法中确认法官责任豁免权是相对适宜和可行的。因此，建议将《法官法》第六章“法官的考核、奖励和惩戒”修改为“法官的考核、奖励、惩戒和豁免”，并在第46 条（法官的惩戒）之后增设一条法官责任豁免的一般规定，条文可表述为：“法官履行审判职责，非因故意或重大过失，免受责任追究。”该条文设计从两个方面对法官责任豁免权的范围进行了限定：一是只有在职务范围内的行为才能享受豁免，非职务行为不属于豁免的范畴；二是只有不存在故意或重大过失的职务行为才能得到豁免。另外，《意见》第28条规定的各项法官履职豁免情形可以继续保留，最后一项的兜底规定应结合《法官法》中法官责任豁免的一般规定加以解释。

（二）确立一元的违法审判行为惩戒机制

纵观域外法治国家，尽管在法官惩戒范围上表现各异，但以违反职务内外义务之不端行为作为法官惩戒标准却是共识，裁判结果一般被认为是法官自由裁量的范围，不构成对惩戒的影响。汉密尔顿指出，司法权是三权之中最弱一权，其本质属性并非强制而是判断，应通过宪法对其独立性加以保障。①［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆，1980 年，第390—391 页。司法的判断属性决定了作为案件争议裁断者的法官有权排除一切外部因素的干扰，根据理性和良知对案件进行自由裁量，而无须就此承担任何的不利后果。“法官受到保护，这是理所当然的。法官不能生活在经常遭到控告的时间里，那样的话，法官就不会有足够的心思审理和裁判案件。”②［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，北京：法律出版社，1999 年，第72 页。这也是缘何西方国家一致将“裁判的实质性问题”或“司法核心活动”排斥在法官责任范围之外，因为如此一来，将会使法官在裁判过程中忐忑不安，无法保持中立、超然的状态，从而从根本上动摇整个司法独立的大厦。当然，司法的独立性并不意味着司法不受任何监督。法官只能严格依照法律对案件进行自由裁量，因而自由裁量权是有限的，必须接受规则体系中相应原则的指导。③Galligan,Discretionary Power,Oxford：Clarendon Press,1986,P22.为了不对司法独立造成影响，西方国家往往以法官违反程序规则或伦理规范为依据设置责任追究机制，以实现对法官不端行为的规制。只要法官依法履行职责，没有不端行为，无论案件处理结果如何，都不应承担任何责任。

中国虽然不能采用西方的司法独立，但并不意味着否定司法的独立性。当前的司法责任制改革，旨在改革以往对法官的行政管理模式，放权于一线办案法官，落实法官的办案主体地位，明晰责任主体。为了保障法官独立、公正地处理案件，理应赋予法官对案件事实认定和法律适用的自由裁量权，若因为裁判结果被上级法院改判或发回重审而对法官进行惩戒，无疑会加重法官裁判的心理负担，促使其为避免被追责而向上级部门转嫁风险，从而消解改革者为改变司法行政化的现状所做的一切努力。④熊秋红：《法官责任制的改革走向》，《人民法院报》2015 年7 月22 日。因此，只要法官遵守法律规定和相关程序规则，无故意或重大过失，即便裁判结果被撤销，也不应让其承担责任；相反，法官违反法律规定和相关程序规则，无论裁判结果是否被撤销，都应对其进行惩戒。对此，也有学者认为，现行的不当行为加裁判错误的二元惩戒模式，或许更有利于实现对法官的保障。⑤谢小剑：《司法改革中的司法惩戒：进步、问题与出路》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2019 年第2 期。但笔者认为，裁判正确与否属于法官自由裁量的范围，以裁判错误为由惩戒法官并无合理依据。同时，裁判是否错误原本就没有一个明确标准，也不可能确定一个明确标准，以裁判错误作为惩戒标准，不仅无益于法官独立办案之保障，而且还会导致法官惩戒的随意性与不公正性，甚至还有进一步扩大惩戒范围的危险。设立一元的违法审判行为惩戒标准，有利于通过程序规范、证据规则以及相关法律规定划定法官对案件进行自由裁量的范围，明确惩戒与豁免的界限，从而实现保障法官独立办理案件和防止司法腐败的有机统一。正如有的学者认为，司法权的行使应排除外界的干扰，但也要受到程序规则和法官个人素质的约束，以防止滥用。①季卫东等：《中国的司法改革：制度变迁的路径依赖与顶层设计》，北京：法律出版社，2016 年，第4 页。

基于以上论述，应当对《法官法》第46 条（法官的惩戒）第5 项的规定进行相应的修改，具体内容可表述为：在办理案件的过程中存在重大过失的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。②《法官法》第46 条第5 项规定，法官因重大过失导致裁判结果错误并造成严重后果的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）实现故意、重大过失判断的客观化

法官的职务行为究竟是应当豁免，还是应当惩戒，都离不开对故意和重大过失的判断。《法官法》第48 条明确规定，法官惩戒委员会应从专业的角度对法官是否存在故意或重大过失作出审查判断，并提出意见。但如何判断故意和重大过失，一直是困扰理论和实践的难题。笔者认为，可以通过允许的危险理论来解决这个问题。

现代社会，危险无处不在，有些甚至成为我们日常生活不可缺少的一部分，交通、医疗、体育、网络、科学实验等等，都是如此。若为了回避风险而对这些制造风险的行为予以禁止，那么现代生活将会陷于萎缩甚至瘫痪，社会发展也会停滞。因此，现代社会的治理，旨不在如何消除危险，而在如何将危险控制在社会所允许的范围之内。只要行为人尽了必要的小心、谨慎，履行了注意义务，即使发生了侵害结果，也应当被允许。允许的危险理论主要有两个方面的功能：一是通过缓和注意义务来限定处罚范围，即将“防止结果发生之原始义务规范”，限缩为“尽必要小心、谨慎注意之现代义务规范”③劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京：北京大学出版社，2015 年，第91 页。，从而实现处罚的重心由结果向行为转向；二是将主观过错客观化，即违反注意义务的，才能认定行为人主观上存在故意或过失，反之，则不能认为存在故意或过失。

司法决策是一种高风险行为，根据允许的危险理论，故意或重大过失的成立范围取决于法官在司法活动中所负的注意义务的范围，注意义务范围越广，故意或重大过失的成立范围就越广，法官惩戒范围就越大，豁免范围就越小；反之，注意义务范围越窄，故意或重大过失的成立范围就越窄，法官惩戒范围就越小，豁免范围就越大。至于注意义务范围的设定，则取决于主体的个人素质和所处的客观环境。在西方国家，司法具有较高的权威和公信力，法官享有较高的声望并普遍受到尊重和信赖，因而注意义务范围较小，除犯罪和个别严重违法行为需要进行弹劾和惩戒外，法官对其他行为一般不承担责任，即“以豁免为原则，以追责为例外”。但20 世纪60 年代以来，随着司法在社会生活中的作用不断加强，西方民众开始越来越多地关注司法的公正，法官的注意义务也由此呈现出扩大态势，与之相对应的，就是惩戒范围的拓宽与豁免范围的限缩。④熊秋红：《法官责任制的改革走向》，《人民法院报》2015 年7 月22 日。相比较而言，中国的司法不像西方那样具有较高的权威和公信力，法官也并不具有较高的声望和社会信赖度，因而注意义务相对宽泛，惩戒范围相对较大，豁免范围相对较小。随着员额制的推进，法官素质和社会信赖度将会不断提升，注意义务将会不断限缩，豁免范围也将呈现出扩张的趋势。根据中国的司法现状，可以考虑通过划定相应的注意义务将故意和重大过失客观化，即违反注意义务就具有故意或重大过失，无须再对故意或重大过失另行判断。建议将徇私舞弊、枉法裁判、伪造、隐匿、损毁证据、违反回避、辩护规定等严重违反程序规范、证据规则以及相关法律规定的行为，认定为故意或重大过失的违法审判行为。除此之外，法官应对其履行审判职责的行为享有责任豁免权。