完善单身女性“冻卵”规范浅析*——基于传统伦理与生育自主决定权博弈的视角

方 兴

自世界上诞生首例试管婴儿以来，人类辅助生殖技术已经实现了一次又一次突破性的发展。从体内受精到体外受精-胚胎移植，人类辅助生殖技术的发展不仅改变了传统的生育模式，带来了解决不孕不育困境的希望，也使得人们的生育选择得以多元化。近年来，随着社会观念的转变，多元的价值观和生活方式被社会所接受，伴随着女性主义的传播和女权意识的觉醒，越来越多受过良好教育的女性开始尝试不同的生活方式，并且希望职业发展上寻求自我价值的实现，单身正在成为一种受到认可的生活方式。

据《中国统计年鉴2018》的数据显示，中国2018年单身人口总数已达2.49亿，占总人口的18%，其中女性超过了四成[1]。而某在线招聘平台的调查数据也显示，40%以上的未育职场女性不愿意结婚生子，超过63%的人认为生育会对其职业发展造成影响[2]。随着决定不婚、暂时不生育或推迟生育年龄的女性越来越多，单身女性对于利用“冻卵”技术预先保存生育能力的需求也在增长。

女性一生能够排出的卵子数量是有限的，且随着年龄的增加而逐渐减少。冻卵技术在女性适育时取出健康的卵子进行低温冷冻保存，以阻止卵子随着人体衰老。等到女性想生育时再取出冷冻的卵子加以利用。这一技术手段对于保存女性生育能力、延长生育年龄具有重要的意义，因此常常被形容为“世界上唯一的后悔药”[3]。冻卵技术应用于临床虽然时间不长，且相较于冷冻精子和胚胎难度较大，但在近年来获得了长足的发展，已经日益成熟和规范。2013年，美国生殖医学会宣布冻卵已经不再是一项实验性疗法[4]。尽管这对于暂时选择不生育的单身女性而言是一个好消息，但在中国，单身女性想要冻卵实际上面临重重阻碍。原卫生部制定的《人类辅助生殖技术管理办法》明确我国人类辅助生殖技术的应用“以医疗为目的”。《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》也指出冷冻卵子技术的应用以治疗不育症为目标，同时明确规定“医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。从这些规定可知，在我国禁止医疗机构以生育保险为目的为单身女性实施冻卵。2019年，在北京工作的徐女士以首都医科大学附属北京妇产医院因其单身而拒绝为其实施冻卵侵犯其一般人格权为由，将北京妇产医院告上法庭，这是国内首例因单身女性谋求冻卵而引发的纠纷。由于该案涉及单身女性生育权的保障问题，在目前大龄单身女性群体数量日益增加和人口老龄化加重的背景下，再一次引发了广泛的讨论和关注。

1 冷冻卵子法律属性分析

冻卵技术操作的核心是卵子，因此回答单身女性是否有权实施冻卵这一问题，必须先对冷冻卵子之法律属性及其权利归属进行探讨，这直接涉及到法律适用问题，对于卵子究竟适用物法的规定还是适用人法的规定，也影响后续对单身女性是否有权冻卵的讨论。

传统民法理论认为，人的身体或身体的一部分不具备物的属性，但身体的某一部分一旦与身体相分离，不论分离的原因如何，均成为物，并由该人取得对其物的所有权。依此观点，尽管卵子是形成生命所必不可少的物质，但卵子本身并不是独立的生命个体。相反，通过特定的医疗技术手段，卵子能够与身体分离，独立于人体存在，且具有有体物的外形，因此应当适用物法的规定，冷冻的卵子可以成为所有权的客体，“而且首先是提供这些东西的活人的所有物”[5]。然而这种观点忽略了一点，即对于民法上的传统“物”，所有权人享有自由处分的权利。而不论从伦理学的角度抑或法学的角度，对人类细胞的处分显然应当有别于传统的“物”。因此有学者进一步指出，离开人身体的精卵细胞，仍然具备未来发育成为生命的能力，与未脱离人体之前具有功能上的一体性，属于特殊的伦理物的范畴，虽然其不具有人的属性，但可以成为所有权的客体，属于分离之前的人，但同时这类特殊伦理物的所有权行使受到特别的限制[6]。首先，精卵细胞属于限制流通物，不能在市场上进行交易，以防止生育行为被商业化，引发道德风险；其次，以人工生殖为目的，在不违背善良风俗的情况下，方可对精卵细胞进行处分[7]。从目前《人类生殖辅助技术管理办法》的规定来看，在我国嗣后取得精卵细胞的方式只有无偿捐赠一种。

除了将精卵细胞视为民法上特别的物之外，还存在另外一种观点，即人类的精卵细胞属于身体的一部分，而身体是人格权的载体，展现出人格权的属性，虽然人格权保护的客体不是物，而是权利主体的自我意志，但是却必须通过身体才能实现，基于为生殖目的而提取进行冷冻的精卵细胞与身体在功能上具有一体性，应当将身体权这种特别人格权的保护范围及于与身体分离的精卵细胞。德国联邦最高法院在著名的“精子灭失案”中就持这一观点。在该案中，原告因为实施手术可能丧失生育功能，因此术前在医院冷冻保存了自己的精子。后来由于医院的过失导致其储存的精子全部灭失。因此原告诉至法院，要求医院向自己支付25 000马克的痛苦抚慰金。初审法院认为，被告支付痛苦抚慰金的前提条件是原告的身体或健康受到损害，然而身体的一部分与身体分离之后就成为了物，只构成对所有权的侵害，故支付痛苦抚慰金的请求权不能成立。联邦最高法院则认为这种观点过于狭隘，推翻了这一判决，并指出，身体的一部分即使脱离了身体，但如果这种分离依权利主体的意思仍然旨在继续维护身体的机能，后来再将它与身体结合，那么这种分离并不破坏身体在功能上的一体性，针对这种分离的身体部分的伤害，应视为对身体的伤害，受到身体人格权的保护。本案中冷冻储存的精子，其目的在于保障权利主体生育功能的实现，过失导致其灭失构成对权利主体身体权的侵害。

基于以上分析，笔者认为：作为生殖细胞的卵子在与女性的身体分离之后，可以成为所有权的客体，权利归属于分离之前的主体，但由于其潜在的生理活性和未来发育成为生命的可能，分离后的冻卵也具有一定的人格属性。因此，其所有权应当以符合生育伦理和善良风俗的方式行使并受到谨慎的限制。同时，冷冻卵子虽然体现出一定的人格属性，但并不是法律主体，其特殊的人格属性一方面表现为依权利主体的意思其与身体机能之间仍保持一体性，从而可以被包括进身体权这一特别人格权的保护范畴，但这一点以冷冻的卵子最终被权利主体自己所利用为前提。一方面，权利主体选择冷冻的卵子，实现某种生理上的需求，本质上体现了权利主体对其身体的自主决定权，尤其是生育的自我决定和自我实现。另一方面，如果冻卵最终为第三人用于生殖目的，则属于与权利主体的永久分离，从而丧失其与权利主体之间的一体性[8]。由此，冻卵上所享有的有限的所有权、具有一体性的身体权和体现为生育自主决定的人格权，属于一般人格权保护的范畴，其权利主体均为卵子分离前之人。

2 自主决定“冻卵”乃女性所享之生育权的内容

冻卵是女性选择利用现代医学技术手段辅助生殖，实现其生育权的一种方式，其根本依据在于女性对自己的身体享有自主决定权，这种权利来自于宪法保障的人格尊严和人格的自由发展。讨论单身女性是否有权冻卵，本质上是在讨论单身女性是否享有生育权以及生育权的行使等问题。

2.1 生育权的内涵和性质

生育行为作为人类社会最基本的一项活动，是人类文明繁衍传承的基础，但是直到19世纪的妇女运动将生育问题与女性解放联系起来，有关生育权的概念才引起了国际社会的广泛关注。1974年《世界人口行动计划》提出“个人和夫妇都有自由地、负责地决定生育子女数量、生育间隔以及选择适当避孕方式的基本人权”。这对生育权的内涵作出了经典解释并明确生育权是自然人普遍享有的一项基本人权。这一概念被国际社会所普遍接受，并成为联合国开展人口活动的宪章。

生育权在本质上植根于人的自然本性和社会本性，与人的生存和发展直接相关，因此生育权是“一项自然权利，每个自然人一经出生便普遍享有”[9]，这种权利不可转让、不可剥夺，“具有天然的、不证自明的合法性”[4]，是公民享有的基本权利之一。我国《宪法》虽然没有明确规定生育权，但是规定了计划生育的义务，从法理学上有关权利义务对等的理论可知，宪法只是从计划生育政策的角度强调了对人口的控制和对社会的责任，并不代表宪法否定公民享有生育权。这一点从《妇女权益保护法》对妇女生育权利的保障和《人口与计划生育法》对生育权主体是公民的阐释中可以得到印证。德国《基本法》中也没有关于生育权的直接规定，有关生育的自主决定权的内容也是根据其体现出来的人格属性，通过对《基本法》第二条第一款结合第一条第一款关于保护人格尊严和人格自由发展的规定，以及第六条第一款关于保障婚姻和家庭权利的解释纳入一般人格权范畴的。

项目业主能力大致有两类：一是不具备单独开发项目的业主，二是具备单独开发项目能力的业主。不具备单独开发项目条件的业主，可以委托咨询机构开发，但项目业主方仍需要配备专门的管理力量，有健全的组织保证，对每个项目开发的各环节有了直接的把控和参与，才能保证项目顺利开发。

从权利内容上看，生育权的核心是生育的自主决定权。狭义的生育决定权是指权利主体有权自主决定是否生育子女。而广义范畴的生育决定权，既包括了生育或不生育的自主决定，还包括了对具体生育意愿及其实现方式的自主决定，即权利主体有权自主决定是否生育子女、何时生育、采用何种生殖技术以及生育几个子女等问题。生育权自公民出生便伴随其始终，不包含任何财产内容和身份属性，反而体现着对身体的自我决定和行动自由、人格尊严和人格的自由发展等人格利益，因此生育权并不是身份权，而是一项与人身密不可分的人格权。生育权的实现并不依赖于特定的婚姻身份关系。如果将生育权理解为一项身份权，无疑是狭隘的，因为这意味着没有取得法定婚姻关系的双方没有生育权；一旦婚姻关系解除，生育权也随之丧失，这些显然都不符合事实。生育是人类的本能，而婚姻制度是伴随着人类文明的发展才逐渐固定下来的社会制度。将生育权理解为具备婚姻内的身份才能够获得的权利还可能在亲子关系、家庭关系、儿童福利保护等方面产生悖论。从人之为人的本质而言，任何人都享有生育权，单身女性自然也不例外。

2.2 完全禁止单身女性“冻卵”，限制其生育权是否正当

冻卵作为帮助女性保有生育能力的一种技术手段，对于那些因病丧失生育能力的女性以及那些因事业需求或其他原因暂时不愿或不适合生育而可能错失最佳生育年龄面临不孕不育风险的大龄女性而言，显然是其实现生育权所必须依赖的技术路径。冻卵本身只涉及女性自身的身体，在不违反国家人口与计划生育政策、法律禁止和善良风俗的前提下，属于女性生育自主决定权的范畴，取决于女性自己的选择和决定，单身女性自然可以自主选择冷冻自己的卵子。

当然，权利和自由都有其边界，“他人自由(和权利)的范围，就是个人自由(和权利)的边界”[9]。作为法律所保障的一项基本权利，生育权也可以受到正当的限制，限制的正当化理由来源于基本权利冲突，即其受到“宪法内在的限制”。

2.2.1 单身女性“冻卵”不违反宪法保护的人格尊严和平等权

有部分学者认为，允许单身女性冻卵、满足单身女性的生育权不符合代际平等原则，是通过剥夺下一代人应当享有的权利去满足部分当代人的需求。这种观点认为，单身女性自主实现生育权的结果往往是独自抚育，直接损害了后代享受父爱和“双系抚育”的权利。“双系抚育”是社会发展过程中形成的完善且稳固的抚育关系，能最大程度保障儿童福利，而独自抚育的子女还可能因为母亲的伤亡而失去抚养。承认单身女性可以冻卵并单独享受生育权，实质上是对后代子女权利的剥夺，侵害了后代由父母双方共同抚养的权利和其受宪法保护的一般平等权，不符合代际平等原则[10]。此外，单身女性如果通过冻卵以及后续辅助生殖医疗手段生育子女，由于人工授精实行的“双盲制”，孩子将被剥夺对血缘父亲的知情权，而这一权利的丧失是由于上一代权利的扩张造成的，这不仅辜负了人的情感需求，不符合人权保障的原则，还破坏了代际平等[11]。

这种观点，笔者以为值得商榷。第一，代际平等作为一个伦理学概念，其所关注的内容和宪法所保护的平等权并不天然对立。所谓的侵害后代享受父母双方共同抚育的权利而破坏了其获得平等对待的权利，也并非损害了宪法上的平等权。法律上的权利，有相应的权利主体，而权利主体必须具备相应的权利能力，甚至能够以自己的行为去实现权利的内容并承担相应的责任。而自然人的权利能力始于出生，终于死亡，在单身女性实施冻卵的时候，技术操作的客体是女性的卵子，从前文关于卵子法律属性的讨论可知，它属于女性身体的一部分，在与精子结合发育成为胚胎之前，只是具有未来发育成为生命的可能而非已经形成生命，因此根本不是法律上的权利主体，不适用人法，其没有感知力，无从感受所谓来自母体的伤害，更不论享受人格尊严和平等权。而所谓剥夺后代对血缘父亲的知情权、辜负情感需求，本质上也与人权和人格尊严无关。单身女性的生育权和子女的知情权不是同一个层面的权利，并且二者之间实际上是在先权利和事后结果的关系。如果没有母体对生育权的行使，子女就不会诞生，所谓的知情权更无从谈起[12]。并且，人类辅助生殖技术的伦理原则之一就是保密原则，无论对供方还是受方都一样。如果说单身女性实现生育权的行为侵害了后代的知情权，那么实际上所有通过人类辅助生殖技术实现生育的家庭都是在侵害后代的知情权。至于“双系抚育”，与单身女性生育权之选择，更是非属同一范畴的问题，完全不能成为反对单身女性冻卵和实现生育权的理由。

2.2.2 不能以违背善良风俗为由完全禁止单身女性“冻卵”

笔者却认为，单身女性独立行使生育权的行为确实对传统的婚姻家庭观念造成了冲击，但这并不意味着会直接对整个社会造成负面后果。缔结婚姻关系，形成比较稳定的家庭结构，是人类社会在文明发展的过程中所形成的制度。直到今天，即使是在观念更为多元开放的西方，家庭仍然是一个社会最基础的组成单位。赋予单身女性实现生育权，并不代表这种行为受到法律的鼓励和倡导。婚姻关系的根本目的并不在于生育，婚姻是双方自愿缔结的包含了人身关系的契约，除了人类的本能之外，其中还蕴含着人类对幸福的精神追求。如今单身人口数量的持续增长，是社会物质进步、个人精神追求品质提升、价值观开放多元、权利意识觉醒等多种原因共同作用的结果，这些都在对传统婚姻家庭观念形成冲击。并且，蕴含在中国传统的婚姻家庭观念中的夫权思想，导致的家庭地位不对等、双方家庭矛盾、“保姆式婚姻”和“丧偶式育儿”不仅导致了居高不下的离婚率，也是许多受过良好教育、拥有一定经济实力的女性不愿意结婚的重要原因。因此，传统的婚姻家庭伦理并不一定代表法律认可和保护的善良风俗。另外，结婚意愿与生育的意愿并不是包含的关系，有结婚却不愿意生育者，自然也有不婚但愿意生育者，仅仅以不符合传统婚姻家庭伦理而否定单身女性冻卵实现生育权的做法显然是不恰当的。冻卵之争表面上争的是女性对自己的身体处置权，但更深入的却牵扯到医疗技术成熟度、社会文化道德，以及物种繁衍等方方面面。对待这个问题不能简单地一禁了之。

2.2.3 规章层面禁止性规定不能形成对生育权的绝对限制

2001年原卫生部制定《人类辅助生殖技术管理办法》与《人类精子库管理办法》时，由于当时的冻卵技术尚处于早期发展阶段，冻卵实际上难以成功，因此两部“办法”都没有就涉卵问题作出明确的规定。随后，在《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》中，有了“不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”的具体规定。《人类辅助生殖技术规范》也明确要求实施人类辅助生殖技术服务的医疗机构应当预先检查不育夫妇的身份证、结婚证和符合国家人口和计划生育法规和条例的生育证明。由此，在行政管理层面上，医疗机构为单身女性实施冻卵的行为基本被完全禁止。笔者认为，随着法治的进步规章层面的禁止性规定不能形成对生育权的绝对限制。

首先，无论是《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，还是《人类辅助生殖技术规范》都只是部门规章，而非法律。根据《立法法》第八条有关法律保留事项的规定，无上位法的规定，部门规章不得减损公民权利。因此，如果要对单身女性的生育权进行限制，禁止单身女性冻卵，必须由全国人大或其常委会通过法律作出明文规定。但事实上，目前并不存在这样的法律依据，所以原卫生部所制定的上述规章实际上已经违反了法律保留原则，并且违反法律对公民基本权利的保护。

其次，从比例原则角度，限制单身女性冻卵也不符合比例原则。所谓比例原则，是指行政权的行使以达到行政目标为必需，但必须兼顾行政相对人的利益，当行政权的行使可能会对行政相对人的权益造成不利影响时，应当将不利影响限制在尽可能小的限度内。比例原则包含三个子原则：(1)适当性原则，即行政行为对于实现行政目标而言是适当的，行政行为的结果和手段之间也存在正当性；(2)必要性原则，即行政行为是达到相应行政目标所必需的；(3)损害最小原则，即行政行为应当采取对相对人权益损害最小的方式，且实施行政行为所追求和达到的利益不小于受到侵害利益。禁止为单身女性实施冻卵，虽然有利于防范这一技术被滥用，导致卵子商业化而偏离医学目的，具有一定的合理性，但显然这种一刀切的方法有悖于必要性原则和最小损害原则，甚至可能损及单身女性在未来符合这一规范条件时的生育能力，而且允许单身女性冻卵并不必然导致该技术的滥用，显然通过禁止单身女性冻卵所达到的利益明显小于因此对女性生育权造成的损害。因此，现行规章中禁止女性冻卵的做法值得商榷[4]。

3 规范单身女性“冻卵”行为的立法建议

近年来，随着人口老龄化趋势的加重和单身女性数量的增加，有关单身女性生育权的讨论也越来越多。2016年修订后的《人口与计划生育法》全面放开了二胎，但由于多种原因，对促进人口增长发挥的效用有限。如果单身女性愿意生育，但法律却禁止或客观上为其实现生育权施加了不必要的负担，实际上也是对国家生育能力的浪费。作为一项基本人权，单身女性的生育权自然受《宪法》保护。单身女性自主决定冻卵，是生育决定权的体现，不违反法律的禁止性规定，并且这一行为只涉及女性本身，并未侵犯其他受到法律所保护的权利和利益，因此在法律层面上不存在根本性障碍。

但是，随着我国人口结构的变化和独生子女政策的终结，立法如果仍然还是只侧重婚姻双方对计划生育义务的履行，显然是不合适的。因此，最新通过的《民法典(草案)》在第四编第九百九十条对一般人格权作出规定，除了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等具体人格权，自然人基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益同样属于人格权的保护范围。而根据前文的分析，生育权正是自然人基于人格尊严和人格自由发展享有的对身体的自主决定和对生育的自主决定。在此基础上，《人口与计划生育法》作为有关人口和生育政策的专门法律，《人类辅助生殖技术管理办法》《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》等直接规范辅助生殖技术的规章和伦理指导文件，应该制定更为详细的内容，对单身女性利用冻卵技术实现生育权的条件、要求作出明确的规定，从而指导医疗机构在满足一定条件与要求的前提下为单身女性实施辅助生殖技术。

此外，不少反对单身女性冻卵和实现生育权的学者提到的近亲结婚风险和生育商业化风险确实值得注意。由于人类辅助生殖技术的实施条件之一就是“双盲制”，供体、受体及后代之间都互相不知道。而目前，我国《人类精子库管理规定》对精子的使用范围规定是“一个地区内最多可以供五名妇女使用”。在“双盲制”之下，这样的使用规则确实增加了后代之间近亲结婚的几率，更何况目前精子库还存在管理不严的情况。为了降低这种情况发生的概率，理应对《人类精子库管理办法》作出相应修改，如直接明确一个供精者的精子最多只能提供给五名妇女使用，而且在地域上有限制，供精数量的规定应基于调研和精子库的储存能力决定。除了对精子的管理，还需要制定冷冻卵子的管理和使用规定，由于代孕行为在我国是受到禁止的，同时也为了避免冷冻的卵子被投放到市场引起生育商业化的风险，对于提取、冷冻的卵子数量应以一定时期内冻卵技术的发展水平在未来解冻时保证存活率所需要的数量为限，并且规定最长保存年限和超期处理办法，对于冷冻的卵子原则上也只允许母体自己使用。