“知假买假”行为的经济法规制

翟静波

(广西民族大学 法学院，广西 南宁 530006)

“知假买假”行为(以下简称“知假买假”)自“王海现象”出现至今，各地司法机关对其态度除了随司法政策环境变化以外[1]，更多的是对惩罚性赔偿条款具体适用的事实判断与价值取向存在着认识差异。在法理上应该如何对待“知假买假”？司法实践中对“知假买假”的态度为何会产生分歧？是否需要对这样的“知假买假”予以适当规制？如果需要，规制的法理依据是什么？存在哪些规制路径和方式？这是本课题组拟研究和解决的问题。

一、“知假买假”对经济法的挑战

针对“知假买假”这一社会现象，必须精准明晰其法律属性与经济效应，否则，在不了解规制对象的前提下草率开展规制，将有可能导致国家干预“无的放矢”，从而偏离经济法正当干预应有的理性路径。

(一)经济法的立场：需以消费者身份认定为前提吗？

“知假买假”并非是规范的法律用语。透视其法理之基，是消费者在具备一定前提下可以获得超过实际损害数额的惩罚性赔偿[2]。转向到法律领域，则是指消费者“明知”经营者提供商品服务有欺诈行为或者所提供的食品不符合安全标准仍然购买，后又主张惩罚性赔偿的索赔行为[3]。简言之，“知假买假”系当事人以索赔为目的依惩罚性赔偿条款获赔之行为。需指出的是，有学者将“知假买假”根据目的不同区分为消费买假和索赔买假两种类型，并说明消费者纠纷多表现在后者，并以此来限定“知假买假”的讨论范围。对此，笔者认为，“知假买假”的特殊性正是在于其索赔目的不同于普通消费行为中的消费目的，且采取这样的区分标准则会混淆普通消费纠纷与“知假买假”纠纷。如何区分以消费为目的知假买假纠纷和普通消费纠纷？这也引出了经济法的立场问题：消费者的身份是适用惩罚性赔偿条款的前提条件吗？

作为“弱者的公权保护路径”[4]，是否给予知假买假者保护的争论导火索在于对“消费者”的理解上[5]。不同于其他国家的立法，我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)既未采用反向排除的方式限定消费者(如德国《民法典》、荷兰《民法典》均采用了排除法)，也未通过正面规定明确消费者的概念，亦未采用二者混合的立法模式[6]。这种看似灵活具体，但实则模糊的技术性处理并未从法律规范上对消费者作出明确界定，反而引发学者们对如何理解《消法》“第二条”中“消费者”究竟是概念界定还是行为表述展开讨论。既往学说都建立在“消费者——经营者”二元主体上讨论其主观目的，因而忽视了“知假买假”者这一新兴消费者主体的索赔目的[7]，且一致“默认”此处的消费者为概念界定[8]，从而得出3种不同甚至大相径庭的观点：目的动机说、转售行为说、物品属性说[9]。而从立法目的与条文意图来看，《消法》并未作出定义构建。换言之，此处并非是对消费者进行概念界定，而是通过描述主观状态来展示消费者的行为范式，仅是对《消法》的调整范围加以规定而已[10]。至此，“知假买假”者适用惩罚性赔偿条款与其身份认定并无关联，或者说身份认定根本就不是“知假买假”者在司法实践中索赔获利的前提条件，前述持续已久的学说讨论也仅仅是学者们对法律条文理解的不同。得出这一结论，当然也有司法机关在审判实务中具体运用法律条文的佐证。

在早期司法机关未就相关条文出台明确的适用意见时，审判实务中确实存在通过否定“知假买假”者的消费者身份，进而得出不应获赔的裁判逻辑。但是，这种推导逻辑存在缺陷，因为诉讼请求能否得到支持涉及到请求权基础与证据事实的认定，“知假买假”者消费者身份的认定与其惩罚性赔偿请求能否得到支持是两个层面或者在司法审理中是无关联的问题。同时，从已有的相关案例来看，司法机关的裁判理念发生了明显的变化，这种逻辑已不再为法院所支持，反而更多地成为经营者一方在诉讼过程中所持有的观点意见。2013年最高人民法院出台相关司法解释，表明“知假买假”者具有消费者身份已逐渐成为实务界的共识。但是，拥有消费者身份就一定是适用惩罚性条款的前提吗？并不见得。

(二)带来的挑战：“知假买假”者的惩罚性赔偿请求能否得到支持？

从现有公开裁判文书来看，是否具有消费者身份已然不是牵绊“知假买假”者索赔的前提。不同于从论证逻辑出发为“知假买假”者找寻消费者身份，即便承认其就是消费者，但能否适用惩罚性赔偿条款、诉求能否得到支持，还有待于法院的具体司法处理。因而“知假买假”者的惩罚性赔偿请求能否得到支持是经济法在司法实践中面临的挑战。对此，概以梳理，学者们大多持如下3种观点。

1.持否定观点的学者，大多认为：若允许“知假买假”者适用赔偿条款则违背立法原意[11]。《消法》为处于弱者地位的消费者提供特别保护，而“知假买假”者并非弱者，无需特别保护[12]。尚可以借助如《合同法》等其他民事法律规范主张权利，以做到规范经营行为、净化市场环境之目的，同时，还可以通过其他途径，如向有关部门举报以获奖励，并非仅有诉讼方式支持其损害赔偿要求。

2.持肯定观点的学者指出：允许适用赔偿条款既能保护消费者的个体利益，还可以惩罚造假者、维护秩序的公共功能，实现多重功效，这才是符合《消法》的立法意图。面对否定者关于动机和获利的诘问，肯定者们辩驳道：动机并不影响对消费行为的判断，“不能为维护某种思想‘纯洁性’或逻辑上的统一性而排斥一种特殊的、有效的制度”[13]。即便买假者获利惊人，但这并不代表其是强者。虽然相较于一般消费者，“知假买假”者可能拥有更多的信息、知识优势，但相对于经营者而言，其因商品、服务倍增复杂变化而知识面日趋单纯化仍处于弱者地位，因此，如果只追求交易表面的平等，其结果只能导致实质的不平等[14]。

3.还有部分赞同折中说的学者提出：如果不加以限制“知假买假”的适用范围，那么无法想象可能导致的诉讼成本和负面社会成本，“知假买假”要区分行业领域和诉讼请求而部分适用。笔者认为，这个看似细小却回避不了的问题反映了法律的实际运行与理想状态法治之路的错位，急需立法机关加以修正。社会经济高质量发展和公众消费观念的转变使得我们必须重新认识消费者的实质含义，重新界定消费行为的法律属性。要有效回应“知假买假”对经济法带来的挑战，就必须回到问题的原点，即必须明确“知假买假”的合法性，分析存在适用争议的动因，进而确定“知假买假”者在维权过程中的应然角色。

二、经济法的理论回应

(一)经济法学界的回应

正确规制工具的选择首先有赖于对社会关系的合理性分析[15]。因此，在考虑对某种行为是否需要规制及如何规制时，不仅要回溯既有的法律规范，而且也要摆脱法律的桎梏，去找寻合理性判断。现有的研究大多聚焦在对“消费者”概念的争论上，但少有对其分歧焦点和背后原因作深度的研究。梳理上述对于知假买假能否得到消法保护的不同观点，概而言之，适用惩罚性赔偿条款的主要分歧有以下几个方面:

1.是否混淆了私法与公法的界限？此分歧更多地表现为法律的形式主义与功能主义之争。受传统公法理论的影响，打假常被认为属于公法的作用范围，而“知假买假”者以索赔的方式打假却是行使私权利，不可能通过私法的赔偿救济得到解决，公权与私权之间不能逾越[16]。对此，笔者认为，并不存在公私法的混淆与逾界问题。消费者作为市场经济中重要的交易主体，保护其利益的《消法》因社会法属性而与传统私法有很大差别，其对以不诚信对待不诚信并不当然否定。出于预防纠纷和保障交易公平的价值追求，如何让消费者在交易的同时成为治理市场秩序的力量，促进法律的私人实施，以实现市场秩序的社会共治，这已不是传统私法所能解决的问题，但却是一个具有社会法特质的《消法》所必须考虑的。

2.牟利的主观动机是否影响对索赔正当化的判断？前述提到，在早期的审判实务中存在以“知假买假”者的营利动机作为否认其消费者身份的逻辑，不能说明其不再需要《消法》的保护。《消法》并未预料到“王海现象”的出现，之所以强调消费目的就在于排除因经营需要的购买行为，将界定生活消费行为与生产消费行为的消费目的用于此处，显然是曲解了法律。正如有的学者指出，“知假”仅表明消费者辨识出了经营者“存假”，这种辨别能力并不影响索赔的正当化，更不能藉此说明双方之间已由力量不对等转为对等。何况惩罚性赔偿威力远不如人们所想的那样厉害，由于诉讼标的额一般较小，其客观上对经营者的打击效果是有限的[17]。虽然“知假买假”者提起的索赔并非都是建立在高尚的目标之上，但这确是法律赋予的合法权利，牟利动机具有正的外部性并不影响正当的索赔。

3.公权规制是否为唯一出路？从法律实际运用来看，“知假买假”现象的出现本身就是公权执法不力的证明，既然执法机关无法从根本上解决问题，就应允许甚至鼓励“知假买假”者拿起法律武器制裁经营者，以兼顾市场秩序和公共利益的双赢。任何一次打假的胜利就会是其他消费者免除一次被欺骗的可能，慑于这种“人人喊打”的威胁，制假售假的活动也就自然会变少，社会也就免于假冒伪劣之苦。笔者认为，涉及到公共利益的打假确实属于公权规制范围，但由于执法机关信息不足、人手有限，治理假冒伪劣问题当然不能仅仅通过公权来得到解决，法律的私人实施则成为对公权规制的有力填补，公权规制与私权索赔并行其道，在各自的专门领域内发挥作用共同促成法律的有限实施，它们之间的界限也并非恒定，因此不能认为打假是公权的独占领域。

4.身份认定与应否“获得惩罚性赔偿”的关系？关于此点，已在前文分析，不再赘述。通过上述分析，可知关于“知假买假”的分歧是对适用法律属性和价值取向两大因素的认识分歧，更重要的是对法律解释和法律适用的实际效果存在不同的看法。

(二)“知假买假”的经济法规制之困

为什么会产生这么多的分歧？当然这些问题不太可能通过一种理论回应来解决，对分歧原因的探究是无止境的。笔者认为，经济学中的利益溢出效应以及“知假买假”影响认定可以解释这些分歧。

1.利益溢出效应。从法律实践的角度来看，保护弱者的公权规制主要有两种途径:一是通过规制作为强势一方的权利来约束其强势；二是通过给予利益、权利赋予等方式帮助弱势群体。后一种途径即对弱者的权利赋予最容易产生利益溢出效应，这表现在许多非弱者也想成为弱者获得利益，进而使得受益群体的扩大，识别真正的弱者的难度增加，所以公权给予的弱者权利并不能完全地帮助到弱者，因为他们所能享受到的利益大打折扣。这便是引发分歧争论的内因：良好的制度没有被有效地运用。而要解决打假问题实现公共利益，仅靠一个个善良消费者不太现实，可靠的是一个有效机制。但是，当市场机制并不完善、买假索赔的经济成本过高时，“知假买假”现象不可避免地出现。它是经济人出于个人利益的考虑，客观上优化营商环境的市场行为。如果这种行为不受法律保护，将会无节制地滋生不法经营行为[18]。因此，应当充分肯定和支持“知假买假”。

2.“知假买假”影响认定中，负面影响的突出与正面影响的忽视。凡事都有消极的一面。无论“知假买假”的负面影响有多突出，其正面影响都是必然存在的。关键在于如何客观、准确地认识其正面影响和负面影响。这种正面影响主要体现在促进市场秩序，通过私人行为实现公共利益。但是，这种正面影响最容易被忽视：首先，“知假买假”的正面影响是隐性的，虽然它客观存在但更多是主观感受难以衡量，至于对净化市场究竟起到多大作用需要凭借科学的方法予以具体测定；其次，“知假买假”的社会效果很容易因质疑行为人的动机而被忽视。从私法的角度来看，“知假买假”是不诚信的行为，而职业打假更因其牟利动机被认为不当，其规范市场秩序的客观影响往往被忽视和否定。最后，就现阶段社会大众对职业打假负面影响的认识而言，过分放大了“知假买假”的负面影响，将一些与之不相关的影响列入其中，其隐性的正面效果很容易被显性的负面影响所覆盖。如，某些职业打假人在索赔过程中，为了牟取更大利益极端地对经营者实施的敲诈行为当然不是索赔的必然环节，显然也不是本文讨论的受《消法》保护的“知假买假”，其违法性自不待言。对于这种敲诈行为有专门的法律予以规制，但如果将其视为“知假买假”的负面影响并作为禁止的依据，则是错上加错。又如，一些执法机构所持观点，“‘知假买假’甚至是职业打假纯属利用法律规定谋取个人利益，浪费了公共资源，扰乱了正常的市场秩序。”这些观点用词本身就存有偏颇，再经过电视新闻对一些案例的报道，社会公众更加会形成对“知假买假”后果的片面认知，其正面影响被完全忽视。

三、“知假买假”的理性规制路径

(一)规制的谦抑性理念

面对“知假买假”所带来的挑战，经济法有必要通过理性路径予以规制，这是《消法》的谦抑性之所在。既确保消费者权益也要注意对其适当节制，使得消费者利益和经营者的利益得到大体的平衡。同时，还要根据“知假买假”的显性和隐性后果以全面、综合考虑规制的影响。虽然“知假买假”并非是理想的制度安排，可全面禁止倒是复杂问题的简单化处理，即便一禁了之可以片面消除“占用司法资源”之嫌，但同时也消除了对经营者的威慑力。前者的效果是可见的，而后者的代价却是隐含的，这个问题似乎以一个不太明显的代价得到了解决。当前公权力威慑力量不足，在制度设计中更需要考虑其隐性后果。

(二)限制适用情形和范围

随着市场监管力度加大和企业自身对产品质量的重视，现在“知假买假”案件更多地是针对产品标签标识中违法问题，尤其是对食品安全领域设计的10倍赔偿制度出台后，这一现象变得更为显然。在食品安全领域中，虽然标签标识不符合法律规定的现象多有存在，但并非食品安全本意关注的核心问题。新修订的《食安法》排除了一些惩罚性赔偿的适用情形，但是很难证明食品安全是否受到影响，是否会误导消费者，所以在实际运用上存在很大的困难。有见解认为将食品标签瑕疵全部排除于惩罚性赔偿的适用之外，对此，笔者持不同观点。既然食品标签存在违反相关国家强制性规范性标准，那么就应当按照法律条文的指引予以适用，只是不可一概而论地适用10倍赔偿标准，要区分造成误导和造成身体健康安全两类标准予以适用：对于因标签标识瑕疵而造成误导的，可适用《消法》的3倍赔偿制度；对人身安全造成影响，可适用《食安法》的10倍赔偿制度，至于举证责任则按照诉讼规则由主张一方承担。

(三)按照违法程度区分处罚标准

根据违法程度的不同予以区别经营者的法律责任，亟需在法律修改中予以体现。现有法律规范并未注意到这一点，对经营者的所有行为统一适用较重惩罚标准，这也在一定程度上给居心不轨的“知假买假”者留下了巨大的谈判空间和获利余地。因此，可以将一些轻微违法行为排除出高额重罚的适用范围，分别设定3倍、5倍和10倍的惩罚性赔偿，对经营者予以约束。

(四)设立联席会议机制

在索赔诉讼中，对权利主体的请求权适用往往要借助有关“标识管理要求”及“食品安全国家标准”来辅助认定。这些由国家卫生、食品药品监管、质检部门制定的国家标准内容庞杂、专业性极强、更新频率快，显然司法机关不是适用这些标准的专家。因此，在裁判审理过程中，对于标识管理类案件直接适用相关标准、采纳专门主管部门制定的说明最具有可操作性与权威性，同时也能衡量法官应用公法标准的能力。建议设立联席联结机制，定期举行联席会议，为标准制定部门与司法机关搭建规范合理的内部行政平台，逐步提高法官对类似案件规范的理解与运用能力。但这种做法也为败诉一方所诟病，引发较多的赖讼缠讼现象。尽管如此，该制度仍然是权衡多方利弊后的最优选择。

四、结论

“知假买假”既然是法律赋予的正当权利何错之有？人们把本不属于这一现象的消极影响加于其身，社会舆论又一边倒地忽视其积极影响。保护一种权利必然要以牺牲另一项权利为代价。法律最大的功能不是惩罚侵权行为，而是确认权利，使应有的权利利益最大化且实现成本最小化。显然，在当下司法资源尚且匮乏，面对多样的社会矛盾愈发难以调和，冗长费时的诉讼程序会让愿意站出来的消费者打起了退堂鼓，而另一拨人为了公共利益勇敢地站了出来。这样一种错觉不得不让人思考：允许、支持个人消费者去“知假买假”，却否认多人“知假买假”，那如果采取以公司名义或是多人分散为个人去买假呢？其实，我们心中纠结的是本应由私人去实施法律获得的利益却被“多数人”钻了空子。随着法治越发健全，市场主体的专业化程度增强，执法机关的精准打击，“知假买假”终究会完成它的使命。