资本认缴制下瑕疵出资的法律责任分配制度

路 畅

(中国政法大学 国际法学院，北京 100088)

我国公司的资本制度由实缴制改为认缴制，这意味着公司股东享有以出资额为限的自治权。资本作为公司正常运行的经济基础，是现代企业制度的基石。因此，公司股东的出资义务在任何资本制度下都要履行。然而，股东瑕疵出资的行为屡禁不止，虚假出资、出资不实和抽逃出资的情形层出不穷。因此，对股东瑕疵出资法律责任制度的研究是当下亟待深入探讨的问题。

一、问题的提出：股东瑕疵出资的危害

理论界对公司股东瑕疵出资法律责任问题的研究由来已久，大多立于资本实缴制下的股东瑕疵出资。对认缴制下的股东瑕疵出资的法律责任研究不甚明了。纵观实缴制下股东瑕疵出资理论，国内普遍认为，股东瑕疵出资导致股东自治权与债权人既得利益失衡*张磊：《认缴制下公司存续中股东出资加速责任研究》，《政治与法律》2018年第5期。，公司成立并具备充足的资金储备是保障公司对内正常运营的物质基础和对外交往的信用基础*甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，《科技与法律》2014 年第 3 期；赵旭东《资本制度变革下的资本法律责任———公司法修改的理性解读》，《法学研究》2014 年第 5 期；林晓镍，韩天岚，何伟：《公司资本制度改革下股东出资义务的司法认定》，《法律适用》2014 年第 12 期。。尤其在具备了资本信用的基础上，可以确保市场经济安全有序的发展，制约股东权利、防止股东滥用公司法人人格。*朱蕴慈：《法定最低资本额制度与公司资本充实》，《法商研究》2004年第1期；陈甦：《实缴资本的多重效用及其保障措施》，《法学杂志》2014年第12期；蒋大兴：《质疑法定资本制之改革》，《中国法学》2015 年第6期。但实缴制下的资本制度是严格法定资本制，带有强烈的行政干预色彩，在加重投资者负担的同时，也变相提高了公司的融资成本，削弱了投资积极性，被证明难以适应当下资本市场快速、灵活发展的需求。因此，2013年《公司法》取消了法定资本制，变实缴制为认缴制。从修改的法律条文可以看出，实缴资本制与认缴资本制形式上是互相对立的，但对公司内部治理而言没有根本差别——实缴制无非是以股东履行出资义务的入股凭证。对认缴制下的出资方式，有学者认为认缴制的出资方式会导致公司出现“空手套白狼”的现象，使公司没有足够的资本承担预期债务。然而，在资本制度改革以前，股东虚假出资、出资不实与抽逃出资的行为屡禁不止，资本认缴制的确立并不能消除股东瑕疵出资带来的不良影响，导致虚假出资、抽逃出资以及与之相关的虚假增资、循环注资等严重扰乱金融市场秩序行为屡屡发生，严重影响公司信用，不利于公司治理的改善。

二、瑕疵出资责任的权利基础：股东的共益权和自益权

基于公民权利义务相统一的原则，股东瑕疵出资是对股东出资义务的违反，是股东承担法律责任根源所在。对瑕疵出资股东的权利进行限制，不仅是对全额出资股东享有自治权的回应，也是系统维护股东共益权和自益权的基本要求。

(一)划定瑕疵出资股东自益权的边界

自益权下的利润分配请求权、财产分配请求权和优先认股权直接关系股东自身的既有利益，体现股东出资收益及权利对价。因此，对瑕疵出资股东自益权予以限制是法律对失信者的惩罚、对诚信者的保护。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第16条规定：公司有权对瑕疵出资股东的自益权进行限制，包括利润分配请求权、优先认股权、剩余财产分配权等股东权利。该法第17条在第16条的基础上进一步明确了对瑕疵出资股东资格的限制。由此看出，该法虽然规定了对股东权利的限制，但没有对公司类型的差异做出区分。但从立法精神来看，对瑕疵出资股东权利的限制同样适用于有限责任公司和股份有限公司。因此，期待在将来的立法中对此做出明确的提示，以免立法模糊导致司法混乱的情形出现。在自益权中，公司股东最关注的莫过于剩余财产分配权。对此，我国《公司法司法解释(三)》也规定了公司章程和股东会议的决议中规定股东可以按实缴出资比例分配剩余财产。但是，现行的资本制度虽以认缴制为准，但在公司破产债务清算时出现预期债务提前到期的情形时，股东应缴纳其承诺的全部认缴出资额，用以债务承担。这就存在一个问题：当股东存在瑕疵出资时，出资比例基数的认定是模糊的。一般而言，基于公司股东行使权利的程度是以认缴数额为准，以认缴数额为基数，当股东瑕疵出资时实缴出资额是明显低于认缴出资额的，股东行使权利的范围是与其出资额匹配的。立法者限制瑕疵出资股东的权利是基于保护全额出资股东的合法权益。同样，利润分配请求权也是建立在实缴出资额的基础上，现在瑕疵股东出资额，并不等于限制股东自益权。这里需要明确的是，股东自益权是以股东出资额动态调整的，并非一成不变的。

(二)修正瑕疵出资股东的共益权范围

股东共益权的有效发挥，可以及时纠正公司经营活动中的不当行为。由于共益权的行使不涉及公司股东出资，若过度限制股东的股东参与公司经营管理的积极性，也会弱化股东会公司经营过程中的监督力度。经权衡，笔者建议对瑕疵出资股东的共益权不应过度限制，但不能不限制。以表决权为例，如不对股东的表决权的行使加以约束，那么瑕疵出资股东可以通过行使表决权规避公司的章程和相关的法律，直接获取公司经营的实际控制权。因此，对瑕疵股东的表决权进行修正是保障公司正常运行的必要手段。但是，通过什么方式合理地修正股东的表决权的范围，是本文关注的重点。对瑕疵出资股东表决权进行限制，需要以公开透明的方式进行，建议公司通过修订公司章程或股东会决议表决的方式进行，这样于理有据，不至于伤及股东参与公司管理的积极性。值得注意的是，对不构成瑕疵出资的股东，除公司章程约定外，未经公司股东本人同意是不得剥夺或限制其表决权。

另外，在股东的共益权中，除表决权以外的股东代表诉讼发起权、召开临时股东大会的请求权、提案权、知情权、质询权、股东会与董事会决议的无效请求权和撤销请求权、投票权、公司账簿的查阅权等，无论股东是否瑕疵出资，都不应在公司章程中对其进行限制。限制股东权利的目的在于监督股东按时履行出资义务，同时保障其他全额出资的股东利益。如果公司章程全面限制股东共益权，不但有损公司信誉，更有可能开启另一扇违法犯罪的“后门”。

三、瑕疵出资的民事责任：出资补充责任与违约责任

根据《公司法》规定，股东权利不因股东瑕疵出资而受影响。在公司股权转让过程中，其法律效力是恒定的。对于瑕疵出资股权转让协议的法律效力，虽然是合法有效，能约束协议双方当事人及其他股东。鉴于相关股权本身存在瑕疵，因此，瑕疵出资股权转让协议一旦签订后，若出现承担民事责任的法定事由，相关协议各方是不能免责的。

比较各国对瑕疵出资股权转让的民事责任承担，相关的规定不尽相同。德国《有限公司法》第 16 条第( 2)项规定：“……受让人与出让人共同承担出资义务” ；法国《商事公司法》第 282 条规定，瑕疵出资的股东及股权的发起人和受让人均应连带承担责任。美国《特拉华州公司法》第 162 条规定：“(一)瑕疵出资股东在公司资产不足以清偿债务时，该股份的所有持股意受让人不需要对未付清的部分承担个人责任，但转让人应当承担责任。”英国的公司法规定：“受让人如果在股权转让证书上声明全额出资，即便出现迟延支付的出资瑕疵，补足出资由出让方独立承担；如果受让人明知出让股权存在瑕疵而接受，则由受让人承担补足出资。”*刘俊海：《现代公司法》，北京：法律出版社，2008年版，第153页。可见，大陆法系国家的法律法规注重对公司资本充实的关注，对股东瑕疵出资责任要求转让人与受让人共同承担无过错连带责任。英美法系关注的是经济安全，保护善意受让人不为他人的过错担责，因此，普遍认为恶意出让者需要独立承担相关责任。

(一)增补出资补充责任

《公司法》中没有明确瑕疵出资股权转让主体对公司注册资本的补足责任和债权人的补充清偿责任。我国《公司法司法解释(三)》第 18 条规定“有限责任公司的股东出现瑕疵出资转让股权的，受让人应当知道……受让人对此承担连带责任。……受让人根据前款规定承担责任后，向瑕疵出资股东追偿的，人民法院应予支持。当事人另有约定的除外。”可见，我国法律支持将善意作为承担连带责任的前提条件，同时又赋予了受让人追偿权和自由约定权，这样既保护了公司和债权人的利益，又充分尊重了股东意思自治的权利。

是否增补出让人和受让人对公司及债权人的出资补充责任，学界的看法并不统一。最大的分歧在于是否让“受让人”独立承担责任：受让人既然已经取得了瑕疵股权，就应该独立承担该瑕疵股权的全部权利义务。该观点虽然忽视了出让方与受让方在无力承担瑕疵股权的出资补充责任时会恶意串通，导致公司和债权人的利益会受到威胁。但从保障全额出资股东的利益的角度而言，是可以理解的。我们需要厘清的是无论瑕疵出资股东是否出让自己的股权，出让几次，该股东仍然要对公司债权负补充清偿责任。对于新受让股权的股东在明知前手有瑕疵出资情形出现，基于维护瑕疵出资者仍然恶意受让，则该瑕疵出资股东应与新受让股权的股东需共同连带承担对公司债务的补充清偿责任。

(二)确立出让人对其他股东的违约责任

瑕疵出资股东对公司全额出资股东承担违约责任是法理上的共识。在瑕疵出资股权转让后违约责任是存在的，受让人是否连带承担对其他诚信股东的违约责任备受争议。我国《公司法》及其司法解中规定了瑕疵出资股东对公司的资本差额补缴、公司损害赔偿的责任承担方式，但没有明确承担责任的类型。在出资法律关系中，公司是债权人，瑕疵出资股东较公司而言是债务人，瑕疵出资股东除承担资本补足的责任外，还应承担违约责任。鉴于合同的相对性特征，违约责任是对合同义务的违反，发生在合同双方当事人之间，当事人有约定的除外。如果由瑕疵股权的受让人来承担违约责任，有违订立合同的初衷。德国《股份法》第 63 条第 2 款规定：“瑕疵出资股东从公司催缴无果之日起支付 5%的利息并赔偿其他损失。《日本公司法》第 582 条规定：股东以货币出资怠于履行其义务时，该股东除支付利息外，还须赔偿损失。《法国民法典》第 1843 —3 条：瑕疵出资股东应承担应付出资额的日利息，必要时还要求其承担损害赔偿”。*黄来纪，陈学军：《中德进一步完善公司法比较研究》，北京：中国民主法制出版社，2013年版，第42 页。因此，除合同双方当事人约定由受让人承担外，瑕疵股权出让人对公司其他股东造成的违约责任，应由瑕疵股权出让人独立承担责任。

四、瑕疵出资的刑事责任：基于二分法的解释与完善

在《公司法》修改后，公司资本制度由“实缴制”改为“认缴制”，由此引发了金融领域普遍突出的虚假出资、抽逃出资以及与之相关的虚假增资、循环注资等严重扰乱金融市场秩序行为。鉴于金融犯罪大多是纯粹的法定犯，对法定犯的认定，在相当程度上需要依赖相关法律和行政法规的前瞻性规定。因此，刑法与其他相关法律、行政法规之间存在一个基于二分法的协调。对于作为法定犯的金融犯罪，这一问题显得格外重要。

(一)是否采取“二分法”

对股东瑕疵出资刑事法律责任分配所提到的“二分法”不仅包括区别对待认缴制与实缴制的区分，还要在法定犯或行政犯的范畴下，做出行政违法与刑事违法的协调。

首先，注册资本改为“认缴资本制”的立法本意，在于降低公司成立门槛，鼓励创新创业。同时，也符合目前世界各国关于公司注册和管理的发展趋势和规律。但是，在只是认缴注册资本即可成立公司的情形下，公司成立门槛的降低也带来了一些不法分子实施金融犯罪门槛的同步降低。在认缴资本制下，“虚报注册资本罪”与“虚假出资、抽逃出资罪”这两个罪名似乎处于搁置状态。因此，2014年出台的《公司法解释》规定，刑法第158条的虚报注册资本罪、第159条的虚假出资、抽逃出资罪，只适用于“实缴制”的公司。制定这一“立法解释”的思路，或者说，对于这一问题的解决方式是：《公司法》上已经允许公司注册资本实行“认缴登记制”，且实践中大多企业也都是采取此类方式。因此，刑法中对“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”这两个罪名的设定，“认缴制”公司是无法适用的。根据2014年国务院发布的《关于注册资本登记制度改革方案的通知》，依法实行注册资本实缴登记制的公司只包括27类。*2014年2月7日颁行的《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》公布了依法实行注册资本实缴登记制的公司有27类：采取募集方式设立的股份有限公司、商业银行、外资银行、金融资产管理公司、信托公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、村镇银行、贷款公司、农村信用合作联社、农村资金互助社、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构、保险经纪人、外资保险公司、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司。很显然，这是二分认缴制和实缴制的实际做法。这种做法不仅照顾到公司法的最新精神的要求，也对如何适用刑法的相关规定做出了具体指导，避免了二者的冲突。

前文的论证已经确认，认缴制下的股东出资义务及相应责任并未发生实质改变，只是为了顺应了当下资本市场的发展需求而在缴付时间和期限上的较之于之前的实缴制更具灵活性。因此，即便公司资本实行了认缴资本制，但公司股东具有的出资义务仍不能被免除。股东对公司仍负有出资义务，如果未能出自、出自不足或抽逃出资，则仍应承担瑕疵出资责任，既包括民事责任，需要缴付或补足应承担的出资，也包括相应的刑事责任。于是，即便是在认缴制下，如果股东为能履行出资义务而瑕疵出资，情节严重的，仍应承担刑事责任。换言之，我国《刑法》第158条的“虚报注册资本罪”和第159条的“虚假出资、抽逃出资罪”在“认缴制”的公司中仍有适用空间。因此，2014年“立法解释”将公司依照注册方式进而划分“虚报注册资本罪”和“虚假出资、抽逃出资罪”的适用范围，值得商榷。

(二)2014年“立法解释”：“二分法”方式适用刑法引发的现实问题

从实际情况和具体犯罪发案类型来看，《解释》的问题解决思路，恐怕是有问题和需要向回调整的。

第一，认缴制下的注册资本“真实”：“认缴的真实”。实行注册资本“认缴登记制”的公司，并非不可能虚报注册资本。在“实缴制”下的注册资本，“真实”即实际缴纳的资本，与此相对应的，未实际缴纳的资本为虚报资本。该处的“虚与实”是以实际缴付资本为衡量标准。在“认缴制”下的注册资本，“真实”为“真实缴付”，未真实认缴即为资本的虚报，此处的“虚与实”是以履行缴纳资本的真实承诺为标准。由此可见， “虚报注册资本”在两种资本制度下有不同的表现形式：没有实际缴付行为在“实缴制”下构成虚报注册资本，而在“认缴制”下表现为合法行为。“认缴制”下的虚报，不是缴付行为的虚假而是承诺认缴行为的虚假。就此而言，“认缴制”的实行，改变了虚报注册资本行为的认定标准。但是，不能就此否定“虚报注册资本”行为现在已经不存在了，也不能否定“认缴制”下的公司，就不可能出现抽逃出资、虚假出资的行为。*赵旭东：《认缴资本制下的股东有限责任——兼论虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资行为的认定》，《法律适用》2014年第11期。

第二，认缴制下的虚报注册资本罪。在“认缴资本制”下，公司向工商登记部门申请登记时，只需要按公司章程中约定的出资时间和认缴数额实际缴纳即可。因此，在公司注册阶段，难以发现股东存在虚报注册资本的行为。但是，如果股东在公司成立后增资或减资时，虚报注册资本且没有补足或实际缴付的，仍属于“虚假出资”的行为。且“认缴制”下虚假申报注册资本的行为，与“实缴制”下虚报注册资本的行为，都是妨害公司、企业管理秩序的行为，如果给公司或其他权利人造成损害的，应承担法律责任，包括刑事责任。具体而言，“认缴制”下的虚报，是指承诺认缴的虚报，侵害的是市场经济秩序中的信息公示公开制度。根据该制度要求，与公司相关的重要信息均要向社会进行公示，并要求对公告内容的完整性和真实性负责。*李军：《认缴制下对‘资本三罪’的修订或重新解读——‘废用论’外的另一种可行路径》，《政治与法律》2015年第9期。

(三)废止2014年“立法解释”，并修正《刑法》的相关规定

综上所述，虚报注册资本行为、虚假出资行为和抽逃出资行为，无论公司的成立方式是是实缴资本制抑或是认缴资本制，这些行为都被纳入到民事与刑事责任当中。要对我国刑法分则第158条的虚报注册资本罪、第159条的虚假出资、抽逃出资罪进行修正，需要明确的是在“认缴制”背景下进行修正。因此，刑法相关条文和制裁体系需要做出的适当回应：一方面，废除《关于<中华人民共和国刑法>第158条、第159条的解释》这一立法解释，承认“认缴资本制”之下，也可能成立第158条的虚报注册资本罪、第159条的虚假出资、抽逃出资罪；另一方面，在第158条原有的“虚报”行为后加入“虚假承诺”行为，二者并列：前者是针对“实缴资本制”下公司的未实际缴纳注册资本行为，后者是针对“认缴资本制”下公司的“虚假承诺认缴”行为。修改后的第158条的罪名可以称为“虚假申报注册资本罪”。

建议对规制虚假出资行为的“虚假申报注册资本罪”做如下修改：

“第158条 为取得公司登记资格，使用虚假证明材料的、采取欺诈手段虚报注册资本、虚假承诺注册资本欺骗公司登记主管部门。虚报注册资本、虚假承诺注册资本数额巨大，出现其它严重后果的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处虚报注册资本、虚假承诺注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。”

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

对虚假出资、抽逃出资行为，建议继续沿用原有第159条“虚假出资、抽逃出资罪”。在“认缴制”下，对“虚假出资罪”，公司可以在其注册资本不达标的情况下成立。因此，注册资本与实收资本不一致的现象存在的，不能以此为由认定存在虚假出资的行为。要准确认定虚假出资的行为，需要对股东或发起人对外公示公告的资本缴纳数额为判断依据。如果没有实际缴付或足额缴纳，对外宣称已经足额缴纳的，才应该认定存在虚假出资行为，原有的“虚假出资罪”实际上仍然有适用的空间。同时，对于“抽逃出资罪”，即便是在“认缴资本制”之下，股东或发起人会全部或部分出资，如果股东或发起人对于该部分出资事后有抽逃行为，仍然可以沿用目前的“抽逃出资罪”。因此，对于“虚假出资、抽逃出资罪”，只要废除《关于<中华人民共和国刑法>第158条、第159条的解释》这一立法解释，承认认缴资本制下也可能成立第159条的“虚假出资、抽逃出资罪”，即可解决目前出现的问题。