“民法典合同编(草案)二审稿修改”笔谈

刘承韪 许中缘 张金海

编者按：2018年12月，十三届全国人大常委会对民法典合同编草案继续进行审议，形成了民法典合同编（草案）二审稿（以下简称“二审稿”）。二审稿共区分为通则、典型合同、准合同三个分编，计29章518条。尽管二审稿相比之前的草案有了长足的进步，值得赞许，但仍有诸多可以继续改进和不断完善的地方。为此，本刊委托北京航空航天大学法学院李昊副教授约请相关专家就合同法的核心原则、情势变更、完善租赁合同以及合同的解除、违约责任等问题展开深入研讨，希望以此促进草案的修改完善。

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.002

民法典合同编（草案）二审稿的修改建议

刘承韪

民法典合同编（草案）二审稿（以下简称“二审稿”）有效解决了合同法总则与分则不分的混乱，也缓解了不当得利与无因管理不好安放的窘境。内容上也更加充实，在分则部分将保理合同增加为新的典型合同，以期满足市场经济和司法实践的需求。二审稿还不忘与时俱进，对高铁旅客霸座、强抢公交车方向盘、虚假助残捐赠等社会热点做出积极回应，值得赞许。但其仍有诸多需完善之处，以下详述之。

一、写入合同法的核心原则

法律的“一般规定”一章通常都会规定该法的宗旨和原则，比如民法典物权编（草案）第3条就规定（重述）了“平等保护原则”，第4条规定了“物权公示原则”;孙宪忠教授最近还提议在物权编中写入“物尽其用原则”。相较于物权编的做法，合同编“一般规定”章对合同法原则的交代付之阙如。适当的做法是规定或重述合同法的三个特有原则：鼓励交易原则、合同诚信原则和合同自由原则。增加鼓励交易的原则是因为合同法本身是交易法，应当将鼓励交易体现在合同法的各个部分，从而有利于市场的繁荣和社会财富的增长;增加合同订立、变更、履行的诚信原则，是因为作为帝王条款的诚信原则主要适用于合同领域，并将现行合同法第92条的后附随义务作为合同诚信原则条文的第2款。除此之外，也有必要在民法典合同编“一般规定”中重申合同自由原则，并阐释合同自由之内涵。毕竟合同自由是合同法的生命与灵魂，是私法自治的源头活水，是合同法的首要原则和最大特色，不是《民法总则》第5条民事法律行为自愿原则可以概括和替代的。建议可以参照《欧洲示范民法典草案》和《欧洲合同法原则》第1条的规定，在“一般规定”中增加一条合同自由的内容：任一当事人均有是否订立合同和选择对方当事人的自由。当事人可以自由地决定合同的内容以及其所适用的形式规则。合同自由仅受强制性规定的约束。

二、丰富合同的解释方法

国际性合同有时会以多种语言起草，不同语言版本之间会产生分歧也是常有之事。合同编一审稿在“一般规定”的第257条规定了合同解释的方法，并在第2款创造性地规定不同版本合同不一致时的解释规范，在世界范围内除了爱沙尼亚之外，没有其他国家国内法对该问题有所涉及。这既体现了我国民法典合同编的国际视野，也展现了立法者直面现实的勇气，值得钦佩。该条第2款规定，“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”由于“目的是所有合同的创造者”，如果当事人订立合同的主要目的可以被确定，那么该目的应当被重点考虑。因此该条突出了合同目的解释方法对于不同版本合同条款冲突解决的重要价值，算是抓住了合同解释的关键方法。

但同样毋庸置疑的是，目的解释并非合同解释的唯一方法，当文义解释失灵时，除了目的解释，还可以有更多的合同解释方法为我们所用，即应当适用法律行为和合同的一般解释规则解决。这一点在《民法总则》第124条中有着明确的体现。正因为如此，合同编二审稿对第257条第2款作出了调整，将“应当根据合同的目的予以解释”修改为“应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释”，将合同性质解释、诚信原则解释与目的解释并列，丰富了合同解释的方法。但即便如此，该款规定的合同解释方法相较于《民法总则》第124条的规定来说，仍然是不完善、不全面的。第124条除了规定合同性质解释、目的解释和诚信原则解释方法之外，还提及了相关条款和习惯的解释方法，当然可以为合同解释所用。因此，建议在第257条第2款中增加“合同相关条款”和“交易习惯”的解释方法，从而为合同解释提供更多的开放性资源和方法。尤其是交易习惯是不同版本合同冲突的日益重要的解释方法，司法实践中也不乏支持者，不应被忽略或遗漏。当然，将合同相关条款和交易习惯解释方法补充进第257条第2款的话，不同版本合同条款的解释规则便与《民法总则》第124条的意思表示解释、合同编第257条第1款的合同解释没有什么不同，前者只是对后两者的重述与具体化。应否保留该款，由立法者定夺。

值得注意的是，不同版本的合同效力，除了第257条第2款约定具有同等效力的情形外，当事人在合同中约定某种版本具有优先效力或对于何者优先没有约定，也都是十分常见的。对于某种版本具有优先效力的约定，应本着合同自由原则，尊重当事人的意思自治，承认该版本的优先效力，自不待言。但如果当事人对于何种版本具有优先效力没有约定，通过其他方式（如纠正明显的翻译错误）又无法消除其中的分歧时，确是难点。对此，可以借鉴《欧洲示范民法典草案》第Ⅱ-8：107条的规定，将最初起草的版本视为权威版本，赋予优先效力。该条表述为：一个合同文件使用两种或两种以上语言，而没有一种是权威的，那么，在两种语言版本存在分歧时，以最初起草合同所使用版本的语言的解释优先。合同法旨在为当事人提供默认规范（Default Rules），当事人在合同中未有约定或约定不明的情形才应当是其关注的重点，因此建议立法者将当事人未约定不同版本何者优先时的合同解释规范纳入合同编。

三、恢复“构成合同条款的允诺”之规定

合同编一审稿第281条规定了可以“构成合同条款的允诺”的概念和规则，并表述为：当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。该条规定来自《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[200317号）第3条，即“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”其出台背景是商品房虚假广告泛滥，是为了界定房地产广告中说明和允诺的法律责任，统一对这类纠纷的法律适用尺度。在此之前，实践中广东省高级人民法院《关于合同法施行后認定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》对未规定在合同中的销售广告内容，规定只要符合5种情形之一的，广告内容具有法律约束力。深圳市也明文规定，售楼广告视同购房合同的附件，与合同文本具有同样的法律效力。司法实践发展出来的此种规定无疑具有十分积极的意义，只是学界对其能否从具体的商品房买卖合同领域的规则上升为合同法通则的一般规则，未有共识。

二审稿删掉该条规定的原因主要有两点：一是第281条不适当地扩大了司法解释的适用范围，失之过宽。力主删除该条者主张，该司法解释适用的范围仅限于开发商卖房的情形，现要将该适用范围拓展到所有合同，显然过度扩大了适用范围，跨度过大;二是第281条违反了著名的“口头证据规则”（Parol Evidence Rule）之法理。认为合同的内容应通过最终的书面契约来确定，除此之外的证据（如口头约定等）应被排除;应禁止当事人对书面合同提交其他外在的证据，尤其是之前的口头证据，来质疑最终书面合同的效力或者涵义。但问题是，其一，商品房买卖合同司法解释的规定未必不能适用于合同法，比如违約金规定过分高于造成的损失，以不超过30%为限的标准就是取自商品房买卖合同的司法解释，合理实践经验当然可以吸收进民法典合同编成为一般规则，并且实践中的特定允诺早已突破了买卖合同的范围，比如单方作出的愿意成为主合同内容的保证允诺等等。其二，中国并不承认英美式的口头证据规则，现实商业交往中当事人会有单方允诺等大量的意思表示文件，我们不能因为最终书面的合同文本的存在而否定这些文件独立存在的效力，当事人的法律关系应当综合考虑缔约过程中的一系列文件综合确定。其三，各国（地区）立法例对单方允诺成立债之关系，一般都有相应的规定。比如德国民法典、中国澳门民法典等。为完善我国民法制度，有必要借鉴发达国家和地区民法中关于单方允诺之成文法经验，在合同法中对单方允诺作出明文规定。

事实上，在合同编对“构成合同条款的允诺”作出规定的确具有十分重要的现实意义。类似的单方允诺在商业实践中十分普遍，也很容易成为发生纠纷的问题点，在合同法中有明确规定的必要性。实践中的当事人允诺常见的表述有：我承诺、我保证、我允诺、我承担义务等等，非常普遍，也急需法律给予清晰定位和充分保护。建议恢复一审稿第281条之规定，在合同编中明确规定构成合同条款的允诺和单方允诺的规则，以体现法典之现实回应性，也能弥补《民法总则》未能规定单方允诺规则之缺憾。如果对于其能否成为合同编通则的一般规则尚有疑问，那可以考虑采纳韩世远教授的建议，调整“构成合同条款的允诺”规定的体系位置，将其降格到买卖合同一章中去，而不是武断地删除了事。

四、有效区分情势变更与不可抗力

虽然我国法律界普遍承认情势变更与不可抗力是两个不同性质的概念和制度，但由于二者皆属合同有效期间的意外事件，有交叉重复之处，理论上尚有不同观点，立法和司法中产生混淆者更不鲜见。民法典合同编的起草过程中就出现了情势变更与不可抗力关系的混乱，最为明显的条款是合同编一审稿第380条第3款。该条规定：当事人一方因不可抗力致使继续履行合同对其显失公平的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。这一条从规范构成和法律后果上跟情势变更无异，只是规定为不可抗力这一不同的前提。但不可抗力导致的合同履行障碍通常都是合同不能履行，而非情势变更导致的履行合同显失公平或不能实现合同目的，如果出现显失公平或目的不达，那么该客观情况变化就落入了情势变更规则的口袋，而非不可抗力制度的范围。正因为如此，笔者之前就曾建议将第380条第3款的规定删除，将其内容融人到第323条的情势变更规则之中。这一点也得到二审稿的认同，终于拨乱反正，将第380条第3款删除了。但该款内容能出现在之前草案中无疑就表明立法部门与学术界对情势变更和不可抗力的关系仍然认识模糊。实际上，只要能晰清两者的边界，相关具体规则的设计也就容易得多。

首先，不可抗力导致的合同障碍是合同不能履行。如此一来，那么合同编第353条法定解除权规则的第1项就应当作出更规范的表述，将第1项中的“其他客观情况”删除也就有了理论上的基础（二审稿已做出正确修改），并应当进一步明确为“因不可抗力导致合同不能履行”，否则无法构成不可抗力的解除权要件。这是因为，其他客观原因致使不能实现合同目的的情形很多，此种表述会使当事人的解约权过大，可能使合同的效力、合同关系的稳定性和拘束力受到影响，因此，建议将其限定于致使合同不能履行。同时，也无需再强调“致使不能实现合同目的”，因为只要导致合同不能履行，当事人就可以变被动（免责）为主动（解约），依据该条行使法定解除权了，至于是否导致合同目的不达，在所不问。

其次，情势变更导致的合同障碍是显失公平或目的不达。如果在合同生效后发生了客观情况的重大变化，继续履行合同可能会导致对一方显失公平，同时也可能会出现合同目的不能实现的情况，这原本是“合同法司法解释”（二）第26条规定的情势变更的两种情形。但合同编第323条删除了后者，只保留了显失公平的情形，笔者认为这是不全面的。的确，客观情势的变化导致继续履行合同对当事人显失公平或显著不合理，这是情势变更的通常情形。但如果因客观情况变化导致一方履行合同无法实现合同目的，当然也可以允许当事人主张情势变更退出合同关系。合同目的不达（落空）是英美合同法情势变更的主要情形之一，规定到中国法中应该也是恰当的。

再次，将违约方解除权从不可抗力和情势变更的纠缠中解脱出来。合同编一审稿第353条第3款规定：合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。由于该款规定涉及“不能履行”“显失公平”“不能实现合同目的”“向人民法院或者仲裁机构请求解除合同”等词语和表述，让人产生跟不可抗力和情势变更规则的联想，容易产生混淆。但实际上，该款跟不可抗力和情势变更毫无关系，而是扩张和补充合同法第110条（合同编第370条）的规定，旨在赋予违约方解除权，以应对特定情况下的合同僵局。也就是说，当非违约方有权解除合同但不解除合同时，就容易出现所谓的“合同僵局”，非违约方主张继续履行，违约方以第110条进行抗辩，但合同关系仍在延续却无法正常合作。从防止资源浪费和促进经济效率的角度来看，赋予违约方解除权的本条具有重要价值，实际上类似的做法已经得到司法实践的认可。但有些遗憾的是，合同编第353条第3款的表述并不清晰，易生迷惑。建议将其直观表述为：当事人一方违反合同约定，有解除权的对方当事人不行使解除权，而其要求违约方继续履行合同并不现实，或致使违约方无法实现合同目的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。尽管二审稿增加“构成滥用权利”的表述，试图提升该条表述的科学性，但由于未抓住要害，所作修补无关宏旨，难见实质助益。

最后，建议第323条抛弃“合同基础”用语，回归“客观情况（情势）”的概念。这么做的原因是：其一，情势变更已经约定俗成，我国学术界和司法界对于情势变更的概念已经普遍接受、非常熟悉，没有必要重起炉灶，再搬一套德国法“交易基础”的理论术语与话语体系进来。其二，即便采取德国民法的交易基础理论，在表述中也需要明确，发生重大变化的也不是基础本身，发生重大变化的永远是合同的“客观情势或客观情况”，客观情势的变化导致订立合同的基础丧失（或基础障碍）。也就是说，准确的说法应该是，变化的是情势，丧失或出现障碍的是基础。正是由于对“合同基础”用语的错误和不自信，二审稿将其变更为“合同的基础条件”这样一个既不专业也不常见的用法，实在无法让人信服。更何况从理论上来说，合同的基础又可以分为主观基础和客观基础，真正能够适用情势变更的只能是客观基础，为了避免表达分歧和逻辑关系的混乱，用客观情势代替合同基础更为准确和有效。

五、完善租赁合同的规范

租赁合同是我国合同法已经确认的典型合同类型。从总体上看，既有的租赁合同规则是比较完善的，但现实交易和司法实践的发展，也反映出了一些新的问题，合同编也应当以我国司法实践中的问题为重要考量因素，注重总结我国既有理论研究成果，同时也借鉴了比较法上的经验，积极地予以回应。二审稿租赁合同一章也不断改进，日臻完善，但以下三个问题，似有进一步改进的空间。

（一）关于租赁合同最长期限的规定

合同编二审稿第496条规定：“租赁期限不得超过二十年。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但是约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”该条是关于租赁合同最长期限和续租的规定。各个国家和地区的民事立法多对定期租赁合同的存续期限设有最长期限限制。其主要原因在于：其一，在租赁交易中，出租人向承租人所移转者，仅为债权性质的使用权，在租赁关系消灭时，承租人应向出租人返还租赁物，如允许租赁合同存续期限过长，一般的租赁物均会损耗殆尽，势将影响租赁物的返还，与租赁交易的初衷相悖。其二，租赁合同当事人的权利和义务有赖于当事人之间的约定，但当事人的预见能力终究有限，而合同严守原则又使租赁合同的变更异常艰难，限制定期租赁合同的最长存续期间，有助于租赁合同的当事人适时调整交易的条件。其三，设定最长租赁期限可以防止财产使用权与财产所有权的混同，划定清晰的边界。第496条延续合同法“租赁期间不得超过二十年”的规定是恰当的。但该条将合同法原有的“超过二十年的，超过部分无效”的规定删除，似有斟酌之余地。“超过部分无效”的规定属于《民法总则》第153条的效力性强制性规定，有着明确的法律效果指向。但如果将该句删除，则“租赁期限不得超过二十年”规定属效力性强制性规定还是管理性强制性规定，违反该条的法律效果是无效还是有效，皆无明确回答，所留法律漏洞带来诸多商业纷扰、交易风险与裁判成本也是不言而喻的。有鉴于此，建议恢复“超过二十年的，超过部分无效”的规定，回归本条的效力性强制性规定的本色。除此之外，也建议在本条第2款中增加“当事人关于到期后自动续期二十年的约定无效”的规定，对实践中自动续期的难题加以规制。也就是说，如果当事人在订立租赁合同时，在合同中约定到期后自动续期20年，这样的约定会因为意图规避本法对于租赁合同最长租赁期间限制的规定而无效。

（二）关于租赁物的改善、添附的规定

合同编二审稿第506条延续了合同法第223条的租赁物改善和添附规则，规定了经出租人同意和未经出租人同意的改善租赁物和增设他物的法律效果，这一点并无太多疑问。反倒是司法实践中对租赁合同解除或租赁合同无效时的装饰装修物的处理有许多争议，有在法律中详细规定的必要。对此，我们建议借鉴《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规则，在合同编中规定，租赁合同解除时，对于形成附合的装饰装修物设定如下处理规则：①因出租人违约导致合同解除，承租人有权要求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修物残值损失;②因承租人违约导致合同解除，承租人应自行承担不利后果;③因当事人双方违约导致合同解除，由出租人和承租人按照各自的过错程度分担;④因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除，按照公平责任原则，由双方共同分担。所谓“剩余租赁期内装饰装修物残值”，是指在房屋租赁合同履行期限届满前解除合同，附合的装饰装修物在剩余的租赁期限内尚存在的价值。而当租赁期间届满或者合同解除时，承租人可以对未形成附合的装饰装修物进行拆除;承租人在拆除装饰装修物时，必须尽到必要的注意义务，不得对房屋造成毁损，否则应恢复原状或赔偿损失;当事人对未形成附合的装饰装修物另有约定的，应依照意思自治原则从其约定。而在合同无效的情况下，未形成添附的，若出租人愿意利用的，则折价出售给出租人;若不同意利用，则应拆除，造成损害的，承租人应当承担赔偿责任。与此同时，也在合同编中规定，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折價归出租人所有;不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有;不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。作出这些规定虽然有些细致，但可以较好体现合同法裁判规则的价值，也能有效回应不断发展变化着的租赁合同实践需求。

（三）关于住房租赁合同特殊规则

近年来，我国大城市房价过高问题日益严重，社会的住房租赁需求日益增多。国务院于2016年印发《关于加快培育和发展住房租赁市场的若干意见》，指出实施租售并举、培育和发展住房租赁市场是深化住房制度政策的重要内容，是实现城镇居民住有所居目标的重要途径。住建部等部委2017年也印发《关于在人口净流人的大中城市加快发展住房租赁市场的通知》，并选取了广州、深圳、南京、杭州、厦门、武汉、成都、沈阳、合肥、郑州、佛山、肇庆等12个城市作为首批开展住房租赁试点的单位。租赁住房已成为城市人群解决住房需求的重要途径，住房租赁合同也应当可以在我国合同编的租赁合同章中找到规范基础。但遗憾的是，我国合同法和民法典合同编都没有区分民事租赁与商事租赁、住房租赁与非住房租赁，存在明显不足。因此建议在合同编租赁合同章中规定住房租赁合同的特殊规则，以满足我国住房租赁市场不断发展的现实需求。具体可以包括如下特殊规则：出租人宜居性担保义务;租金调整限制;租金支付期限;押金及承租人违约金;转租的特别规定等等。同时，也应当将优先购买权、买卖不破租赁等规则限定在住房租赁合同的范围内，改变商事租赁和非住房租赁受制于住房管制色彩过浓的不利影响。

合同解除规范设计

许中缘

一、现有规范设计存在的问题

民法是一部权利法，民法中的规范是按照私权的分配法则进行构建的，这与行政法中的规范是按照限权，刑事法律中的规范按照犯罪与刑罚进行规定不同。法律是融汇了不同种类的规则。民法中对权利的规定以及权利的取得、行使、消灭都是按照权利的规范群来建立的，这使该种法律规范与行政法律规范、刑事法律规范等有所不同。在民法中，权利均直接或者间接地为民事主体带来一定利益，规范体系分析主要就是分析民事权利的构建。合同编（草案）第353条、355条构成了合同解除的权利形成规范、权利排除规范与权利消灭规范，组成了权利规范群。民法中的权利规范具有以下三种形式。其一，权利形成规范，构成了当事人解除合同权利的基础，也是行使请求权的基础。其二，权利妨碍规范。该规范即阻止权利行使的规范。权利妨碍规范只是以一定的方式消极地阻碍权利的形成。该种规范目的并不在于消灭该种权利，而仅仅是使权利行使的构成要件不能齐备，从而使得权利人的权利不能很好地得以实现。其三，权利消灭规范。权利消灭规范是对当事人之间的法律关系进行消灭的规范。权利消灭规范的规定一般通过法律条文得以实现。如罗森贝克所言，“权利消灭规范是以一个已经产生的权利为前提的，权利消灭规范的构成要件以过去早已存在的权利形成规范的构成要件为前提”。该种规范在法律条文上的表现形式为“消灭”“结束”“丧失”“终止”等。权利消灭规范的具备将会导致权利实质性地消灭。权利形成规范、权利妨碍规范以及权利消灭规范是组建规范群的基本单元，也是组成合同解除裁判规范的基本单元。尽管草案就权利规范的类型而言是完整的，但该规范存在以下缺点：

第一，体系混乱。合同编（草案）第353条承袭了《合同法》第94条的规定，将合同解除作为不履行或者不适当履行导致合同目的落空的责任形式，但另一方面并没有将合同解除规定在违约责任而只是将其作为合同权利与义务终止的形式。但在合同解除第353条规定的第2、3、4项合同解除情形，并不导致权利与义务终止。这与合同终止的其他情形并不一致，构成了体系的严重违反。

第二，内容重复。第353条规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”所规定的预期违约与明示毁约情形，与第368条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”构成了重复。该条第3项、第4项规定的仅仅是迟延履行，与履行内容不符合约定等内容构成了整体上的一致。从根本上而言，第2、3、4项规定合同解除情形，本质是属于合同目的不能实现的情形，与第368、370条规定情形并没有差异。

第三，解除权形式易被架空。合同解除在各国立法例上存在差异，如法国民法规定，合同解除必须经过法院裁判;德国民法规定应以意思表示为必要条件;而日本商法典规定，解除条件具备，合同自然且自动解除。就我国来说，在合同编（草案）出台之前，法律规定解除权需要发出解除通知，而实践中法院或仲裁机构依旧可根据当事人的请求直接判决解除合同。这次合同编（草案）第355条看似将实践与规定的矛盾统一至法规里，实则却容易导致自我解除被司法解除架空。试想，若可以直接通过法院或仲裁一步到位解除合同，谁还会想承担对方异议的时间成本和风险而进行自我解除？换句话说，通知解除可以被对方提出异议而需法院和仲裁机构裁决，那么规定通知解除的效力意义何在？若在双方无争议的情况下，大可依据意思自治协商解除，无需法律进行干预。

第四，解除权主体不明。就该法所规定的，对于不可抗力而言，双方均有解除权，而在第2、3、4项情形，根据文义解释，当事人应该限缩为守约方。但在司法实践中，如最高人民法院公报中“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”中，赋予了毁约方具有合同解除之权。尽管该条最后一款对此予以规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”但问题存在又使得司法解除具有泛滥性。

二、合同解除规范定性

（一）合同解除规范是任意性规范还是强制性规范

法律设置任意性规范还是强制性规范，关键是看规范调整的利益关系。民法调整的是社会主体之间的利益，设置何种规范，取决于立法者对民事利益的如何安排、實现何种目的。基于主体的理性选择，如果法律不强加某种价值，法律设计任意性规范应该是最佳选择。但在某种情形，法律应该设置基本方向，避免法律保护的某种价值受到选择的戕害，强制性规范即源于此种考虑。问题是，合同解除是否涉及公共利益，或者最有力的辩护意见如果就是允许合同自由解除，这对合同的严守将产生一定冲突，也不利于市场经济的诚信建立，乍看着实涉及公共利益。但笔者认为，合同本身是双方当事人利益主体安排，契约的遵守与解除本身是合同订立的两个方面。在违约责任存在情况下，每个自由主体均会对自身利益进行合适安排。

对于合同解除程序是否应该设计强制性规范？一般而言，设计程序的含义是保障程序的遵循，这对于契约正义的实现具有重要意义。依据该逻辑，程序规范应该设计为强制性规范。然而笔者认为，尽管合同解除程序对于合同解除是必要的，但契约正义与解除合同程序并不具有紧密联系。合同解除程序如同婚姻的解除，在一方存在重大违约情形，要求合同解除一方必须义正词严发出合同解除通知，是典型的法律父爱主义的体现。对于大多数人来说，为了能够顺利解除合同，避免不必要的纠纷，他们往往会选择聘请律师发出解除合同通知，在经过了异议期后才算“安全”解除合同，这无形中又加重了守约方当事人的负担。若合同尚有挽回的余地，若合同主体能够自由协商，法律要求发出合同解除通知也是多此一举。

综上分析，无论是法律实体还是程序，合同解除规范都无定性为强制性规范的必要。

（二）合同解除规范是行为规范还是裁判规范

根据规范的对象不同，法律规范分为行为规范与裁判规范。所谓行为规范（Verhaltens Normen）是指“法条或法律规则之意旨，若在要求受规范之人，取向于他们而为行为”的规范。而“法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们之标准进行裁判，则它们便是裁判规范（Entscheidungs Normen）”。民法是通过对行为的规整，从而实现调整的目的。行为规范本身主要为引导民事主体从事民事行为而规定，规定的目的是建立一种善的民法秩序。但是，行为规范的这种引导并不如行政、刑事法律规范那样具有强制性，这些规范主要在于指引或者引导。私法自治的基础主要在于私法主体作为理性人存在。但私法自治并非不受限制，在现代市场经济的条件下，国家为了对市场进行宏观调控和维持市场秩序，为了保护消费者、劳动者利益及社会公共利益，有必要制定一些特别法规对私法自治予以适度的限制。其表现为对自由缔约的限制，如依法对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定。法律也有对一些具有公共义务的机关不得拒绝消费者的通常合理要求的缔约义务作出规定，如在客运合同中，承运人不得拒绝旅客通常合理的要求。

裁判规范是对法官而言的，目的是对法官的裁量权进行限制，实现裁判的公平，减少法律权利义务的不确定性。法律的设定代表着立法者的价值评判。立法者制定规范文本，恰是对既有的权利与义务的一种事先分配。因此诸多学者认为，在民法中，所有的规范都是裁判规范。的确，法律规则代表着一种价值评价，裁判规范本身预示着对于某行为的价值取向性。但该种价值的预示是间接的。基于私法的本质特性，民法规范要求行为人在从事该种行为时可以基于自治的原则进行，这就使得该种行为并不必然为法律所禁止，这与裁判规范仅具有价值导向的意义是一脉相承的。因为民法规范中可为或不可为的内容并不必然为行为人所遵循，行为人违反了一些不可为的规范，那么据此规范所做的行为就会为法律所否定，甚至带来承担法律责任的后果。这些可为或不可为的规范是裁判的基础与依据。因此，民法中的诸多规则是裁判规范。

第一，民法规范的行为规范并不是必然要求当事人所遵循。民法的基础在于自治，在私域的范围内，法律的主要功能不是干預主体的行为，而是赋予该种行为具有某种法的效力。因此，民法中的规定尽管不具有一种强制性的指导作用，但也不能因为民法推崇自治，就否定其行为规范的性质。私法规范中的任意性规范只要在当事人没有明确约定的场合，具有强制适用的特点。“法律在制定了任意性规范的情况下，我们就不将相应的法律后果归因于当事人表现出来的意志，亦即归因于私法自治，而是直接归因于法律规定。”

第二，民法中的裁判规范具有补正行为规范的价值，从而实现行为的规范性。裁判规范对民法中可为的行为进行确认，而对不可为的行为不予以保护或者使其承担不利后果。对于任意性规范，基于其补充适用的特点，在没有当事人的约定并且不能通过解释来确定当事人的具体权利与义务的情况下，法官也只能根据法律的规定来进行裁判，“在没有约定的范围内，这个问题可从——大多为任意性的——法律中找到答案”。所以，这些任意性规范也具有一种强制适用的效力。这也是黄茂荣先生所说的“任意规定也可能是严格规定”的特性。任意性规范是裁判规范而非行为规范。

基于此，尽管合同编（草案）第353条第2、3、4项详细列举了合同解除主体解除合同的行为，但该规范并不必然是行为规范。该规范只是为主体解除合同提供裁判法的依据，将其视为裁判规范更具合理性。而第355条对合同解除程序的规定作为对当事人解除合同进行限制不具有存在基础。

三、完善合同解除规范的建议

（一）将合同解除作为合同终止情形，回归解除权是形成权的本质

合同编（草案）第353、354、355条形成了解除合同的规范群，并不仅仅存在合同终止情形。不安抗辩权中止履行的一方在对方并不提供担保的情况下，也有合同解除之权（第318条）。而情势变更情形发生后协商不成的，当事人双方也具有合同解除之权（第323条）。同时，第352条规定了协商解除。但协商解除与法定解除具有本质差异。因此，就体系而言，现有合同解除内容并不能构成有机体系，而且造成严重的体系悖反。

那么，法律是否必然需要规定法定解除体系？根据《法国民法典》规定，双务契约当事人的一方不履行其所订立的债务时，视为有解除条件;同时，法官在具体判断合同解除的后果时，并不以造成的实际损害为必要，还考虑了继续履行合同的可能性及其将产生的利益。根据《德国民法典》的规定，在双务合同下，债务人不履行或不依约履行使得债权人无法达到合理预期，是合同解除权的法定情形。德国对合同解除权行使方式采用意思表示模式，无需法院审查即可生效，并且采用了合同解除与合同终止制度的二元结构。笔者认为，这涉及到对合同的本质理解。合同是双方当事人就双方的权利与义务所进行的安排，但如果该种约定就某些客观情况发生变化，当事人不能遵循之前约定，允许双方解除之间的“枷锁”可能是题中之义。但如果一味允许当事人一方解除合同，势必导致对合同的不予尊重，破坏合同严守规则。2002年1月1日开始施行的《德国债务法现代化法》删除了合同解除“应当归责于债务人”的条件，道理正在于此。基于以上考量，笔者认为，应该区分合同解除与合同终止，区分合同解除与违约责任。

在区分合同解除与合同终止的情况下，合同解除作为合同终止的情形，合同解除不具有溯及既往的效力。不具有溯及力，并不表示合同所有条款并不发生法律效力。根据草案第299条的规定，“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”第357条也规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”此时，合同解除后解决争议的条款仍然有效。基于合同的性质，如遇下列情形合同应当终止：其一，不可抗力。基于当事人不能预见、不能避免以及不能克服的客观原因，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。不过，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应在合理期限内提供证明。其二，协商解除。当事人在合同订立或者合同履行中约定的相应解除情形发生，合同即发生解除的效力。此时合同双方可以根据约定发出解除合同的通知，发生合同解除的效力。

（二）法定解除还原为裁判规范。放在违约责任中予以规定

基于以上分析，合同解除设计为裁判规范即能够实现合同目的。合同解除其实就是为法官判断合同目的是否已经实现，或者有没有实现的可能。但法官存在自己理性不足，因此，法律设计相应情形供法官遵循，这也是裁判统一的需要。

合同达到违约情形，当事人一方是否可以直接要求对方承担违约责任？法律是否需要规定当事人一个自我救济的冷静期？如《法国民法典》第1184条第3款规定：“解除契约应当向法院请求之，并且法院依情形予以被告一定犹豫期限”。笔者认为，规定冷静期或者自我救济途径是必要的，但如果法律将此种冷静期作为合同救济的必要途径，未免过于家长主义。合同本是双方主体之间的安排，是继续履行还是解除合同是当事人自己的安排，法律不必对此越俎代庖。但对于合同达到违约情形且无法通过协商解决的情形，法律是否应当发挥其裁判功能，在双方当事人之间寻求一个平衡点呢？

事实上，合同编（草案）第355条规定的既可以通过自我解除也可以通过司法解除的方式，必然会导致解除体系的混乱。首先，在违约情况下，涉及到了实体的权利义务关系，应该由法律进行判断，而不是通过个人发出解除通知进而解除合同关系;其次，自我解除需要经过异议期的等待，在产生异议时仍需要法院或仲裁机构的裁判，使得自我解除无形中比司法解除多了一个步骤。对于大部分理性人来说，这个并列的解除模式形同虚设，自我解除必然被司法解除架空。合同法作为生活之法，不应该违背生活事理。

基于此，笔者认为，发出解除合同通知并不应当是合同解除的必然条件。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同目的，此时当事人既可以解除合同并承担违约责任，也可以要求对方承担违约责任以及继续履行合同。

《二审稿》“违约责任”章评议

张金海

《民法典合同法編》（草案）（二次审议稿）第八章“违约责任”对《合同法》第七章“违约责任”未作大的改动，除了对后者进行合并、分拆、删除外，增加的规定有：第三人替代履行（第371条）、超过定金的损失赔偿（第378条第2款）、债权人受领迟延（第379条）、与有过错（第382条第2款）、关于时效的特殊规定。经由调整，条文数量由16条变为18条。这种小幅度的调整或许表明违约责任章的起草思路是尽可能保留原有规定，这种做法有利于维护法律稳定。但从增强法律规定的明确性，有利于处理违约纠纷的角度看，应对违约责任章的结构安排、一般规定以及具体制度建构作较大的更动。有鉴于此，本文拟就这些问题略陈己见。

一、结构安排与一般规定

（一）受领迟延的体系位置

债权人受领迟延与狭义的违约责任（债务人违约责任）的本质差异在于，受领迟延违反的是不真正义务，从而在法律后果方面与狭义的违约责任有三大差异：债务人不能请求强制债权人受领;债务人不因对方受领迟延享有解除权。如果除受领迟延外，债权人违反了对待给付义务并构成重大违约，债务人可因此享有解除权，但解除权的享有不是基于受领迟延而是基于债权人的重大违约;受领迟延不会使债权人承担损害赔偿责任。但在受领迟延的情况下，债务人也需要加以保护，从而法律上应作妥当的安排，以使债务人能够摆脱债务关系的拘束，不因受领迟延承担经济上的不利。因此，受领迟延与债务人违约在构成要件与法律后果上并无共性可言。着眼于此，19世纪以来，大陆法系国家的民法典多在债编中对受领迟延作专门规定，而不是将其规定在违约责任（或债务违反）之下，当今有些立法例则未对受领迟延作集中规定而是有分散的规定。《合同法》关于受领迟延有零散的条文，《二审稿》第379条规定了受领迟延的两方面法律后果（增加费用的赔偿、迟延期间无须支付利息），体现了起草者将受领迟延制度设于违约责任部分作一般规定的考虑。如果将受领迟延与狭义的违约责任置于同一章，由于二者有重大差异，该章实际上是关于广义的违约责任（给付障碍）规定，在章内应分别设节对狭义的违约责任和受领迟延进行规定。债务人违约是给付障碍法的核心内容，在实务中也更为重要，因此受领迟延应置于债务人违约之后，并且应有细致的、体系化的制度设计（相关建议见下文二（四）部分）。

（二）违约责任的一般规定

违约责任的一般规定涉及以下三方面内容，至于是规定为一条抑或分拆为两条或三条@可斟酌条文字数而定：

第一，不履行的定义。《二审稿》第367条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条非定义性法条，但其表述涵盖了不履行和不完全履行两个类别。如将其所称的不履行合同义务理解为除债务人对给付义务未作任何履行外，还包括忠实义务、保护义务的违反，则该条的表述已经做到了对违约行为形态的完全覆盖，从而措词不必修改。但有意义的是在条文中明确不履行概念与债务人是否免责无关，理由在于，通常所说的归责原则实际上仅对于违约损害赔偿、违约金以及违约定金这三种违约责任形式有意义，与实际履行、减价没有关系。

第二，救济措施的类型。《二审稿》第367条以列举三种违约责任形式（实际履行、采取补救措施以及赔偿损失）加兜底规定的方式规定了救济措施的类型。其不足有二：首先，其列举的责任形式有层级不同的问题。（狭义的）实际履行与采取补救措施属于同一大类，分别适用于债务人未作任何履行和不完全履行的场合，该大类与违约损害赔偿处于同一位阶。其次，违约责任的形式数量不多，宜以完全列举的方式加以规定，不宜采列举少量救济措施再作兜底规定的做法。除该条规定的实际履行、损害赔偿外，再列举违约金、违约定金、减价、金钱之债的迟延利息即可将违约责任的类型包罗无遗。

第三，救濟措施的聚合与变更。《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）第8：102条[救济的聚合]、《欧洲示范民法典草案》（以下简称《草案》）第Ⅲ.-3：102条[救济的聚合]均规定了救济措施的聚合，且文字基本相同，称“救济措施如不相互排斥即可聚合。特别是一方当事人（债权人）不因诉诸其他救济措施丧失损害赔偿请求权”。《二审稿》就不同的救济措施之间的关系有零散规定，为便于解释和适用法律，应就救济措施的聚合作一般规定。另外，为免条文表述冗长，在一般规定中不必详细排列救济措施聚合的各种情形，像《原则》《草案》那样作原则性的规定，明确救济措施之间如无排斥关系可以聚合即可，而判断救济措施排斥与否的着眼点是系争救济措施的功能及其所保护的债权人的利益的具体类别。关于救济措施的变更，《原则》《草案》的条文未作规定，但正式评论里都有所涉及。《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第7.2.5条[救济的变更]规定可以由实际履行变更为其他救济措施。为避免不必要的争议，也应在条文明确规定救济措施的变更。能否变更的判断标准是，是否会不正当地损害债务人的利益。比如，在债务人重大违约的情况下，债权人不解除合同而是要求实际履行，如果合理期间尚未经过债权人就转而要求以差额方法计算损害赔偿，就会不正当地给债务人带来不利影响，从而这种救济措施变更不能得到支持。

（三）违约损害赔偿的一般规定

违约损害赔偿的一般规定涉及责任的成立、赔偿范围以及计算公式三方面问题。关于责任的成立，《二审稿》沿用了《合同法》的以严格责任为一般、以过错责任为例外的正确做法。在严格责任背景下，阻却违约责任成立的是不可抗力。为免表述累赘，不可抗力规定多另设专门的条文加以规定，其合理的位置是紧随规定责任成立的条文之后。《二审稿》的不可抗力规定为第380条，与第374条之间隔了多个条文，体系位置不妥。在赔偿范围方面，《二审稿》第374条第1款的措词与《合同法》第113条第1款完全相同，规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。这种表述与《联合国国际货物销售合同公约》（下简称《公约》）第74条较为接近，没有采用期待利益一词，也没有采用期待利益赔偿的典型表述，但解释为期待利益并无障碍。如对赔偿范围条款作改动，可以考虑将可能有疑问的赔偿项目在条文中例示，除已作规定的可得利益损失外，尚可规定未来损失、非经济损失。

与前两方面相比，更有意义的是违约损害赔偿计算公式。《二审稿》对此未作规定，美国《合同法重述》（第二次）（下简称《重述》（二））的第347条[关于损害赔偿计算的一般规定]值得参考。该条为：“受制于第350条至第353条的限制因素，受损害方有权利请求基于他的期待利益的损害赔偿，该损害赔偿根据以下因素计算：（a）不履行或履行缺陷造成的对方的履行对于他的价值的损失，加上（b）违约造成的任何其他损失，包括附带的或后果性的损失，减去（c）他通过不必履行所避免的任何费用或其他损失。”其确立的计算公式为：“期待利益赔偿=价值损失+附带损失+后果性损失一避免的费用一避免的其他损失”。在这种计算公式规定中，价值损失指债权人对于拥有标的本身的利益，包括瑕疵履行场合的损失，以及通过替代交易规则、市场价格规则计算的损失等。附带损失指为处理违约事宜而遭受的损失，比如因保管合同标的物而遭受的损失、减损费用、为维护权利而支出费用的损失等。后果性损失涵盖了丧失的利润（比如转售损失、营业损失、因商誉受损而遭受的损失等）、第三人责任损失、完整利益损失等项目。避免的费用指债权人因对方违约而节约的本应进一步发生的费用，比如业主违约后，建筑商因停止工程建设而节约的费用。避免的其他损失指债权人本应投入到合同履行的部分或全部的资源被挽救下来并重新使用。

（四）违约损害赔偿限制规则的体系位置与编排顺序

《二审稿》第374条第1款的特点是，其在对违约损害赔偿作一般规定（欠计算公式）并作示例外，以但书的形式规定了违约损害赔偿规则性质的可预见性规则。该条之后插入了其他六个条文，至第381条（减轻损失）、第382条第2款（与有过失）才又出现限制规则。比对后可以发现，《二审稿》中这些条文的顺序与《合同法》相同，只是数量有所增加。这种条文编排可能是受《公约》的影响所致。《公约》第74条规定了违约损害赔偿的一般规则及可预见性规则，减轻损失规则为第77条，是损害赔偿一节的最后一个条文。但《公约》的脉络还是清楚的，其在第74条对违约损害赔偿作了一般规定，之后两条是替代交易规则、市场价格规则。如不将可预见性规则插入第74条作为第2句而是置于减轻损失规则之前，则其关于计算方法和限制规则的规定便分别集中排列。为增强法律规定的逻辑性，建议将违约损害赔偿一般规定与可预见性规则分拆为两个条文，一般规定之后规定具体的计算方法，然后再对各限制规则作集中规定。

在将限制规则作集中规定的背景下，随之产生的问题是规则的排序如何。本文认为，顺序应当是可预见性规则、减轻损失规则、与有过错规则。原因在于，可预见性规则以系争损失是否具有可预见性为标准在双方当事人之间进行了违约损失风险分配。如果根据可预见性规则某种损失风险由债权人承担，则该损失是否发生、债权人是否采取了合理措施减损与债务人无关。因此，减轻损失规则处理的问题是，对于原本分配由债务人承担风险的损失，债权人也应采取合理措施以避免或减轻之。相应地，该规则应置于可预见性规则之后。与有过错规则涉及的问题是债权人方面的因素，亦即债权人引起了违约或者对于因违约而发生的损失有原因力，从而应置于最后。此外，如增补确定性规则，应将其置于可预见性规则之前，原因是该规则对于违约损害赔偿的计算而言最具一般性。如增补损益相抵规则，应将其置于与有过失之前，因为该规则在损失因素外又考虑了债权人因违约而获得利益。依上述见解，在将《二审稿》第374条第1款中的可预见性规则分拆出来后，进而将其排在减轻损失规则、与有过错制度之前是合理的做法。

二、具體制度建议

以下制度具有重要的实务意义，或者是给付障碍法的重要组成部分，建议在现有规定的基础上予以细化，或者新增条文作出规定。

（一）后续履行

后续履行（Nacherftillung，Supplementary Performance）是指在瑕疵履行的情况下，债务人以重新提供履行（如更换、重作）或修理的方式使债权人获得符合要求的标的，为实际履行的特殊形式。在两大法系的传统制度中，后续履行没有受到重视。在《欧盟消费品买卖及担保指令》（1999/44号）第3条规定了后续履行之后，其重要性随之提高。我国比较早就规定了后续履行，《民法通则》第134条第6项即为作为民事责任形式的“修理、重作、更换”，《合同法》第111条在三者之后增加了“退货”（性质为解除返还）与“减少价款或者报酬”，致使不同性质的救济措施混在一起。《二审稿》第372条沿用了该条的规定，规定受损害方对它们“可以合理选择”。但是仅凭“合理”一词不能给相关法律实务带来有意义的指引，可以在借鉴其他立法例的基础上作明确、周详的规定。

是以后续履行为救济措施抑或以损害赔偿或减价为救济措施对双方当事人的利益有重要影响，从而应对债权人与债务人的利益作妥善的平衡。出发点是双方分别享有后续履行请求权和补救权，但这两项权利各有其限制条件。关于后续履行请求权的限制条件，《通则》《草案》将后续履行与狭义的实际履行置于同一个条文（前者为第9：102条[非金钱债务]，后者为第Ⅲ.-3：302条[非金钱债务的执行1），从而后续履行请求权的限制因素也是履行不法或不能、履行不合理地繁重或昂贵、标的不适宜以及债权人未在合理时间内要求履行。另一方面，债权人也不得任意不要求后续实际履行而以违约损害赔偿或减价为救济手段。如果履行期尚未届满，债务人可以要求进行补救。如果履行期已经届满或者债务人无法在履行期内完成补救，限制因素更多。在履行期内的不履行已构成重大违约、债务人故意违约或者债权人有理由相信债务人无法在合理的时间内进行补救，或者补救会给债权人造成严重的不便等情况下，债权人可以拒绝债务人的补救要求。此外，债务人如欲补救，应当在得知瑕疵履行后立即向债权人提出由自己负担费用进行补偿，并表明补救的方式和时间。

补救的两种方式的关系也需要加以明确。《欧盟消费品买卖及担保指令》第3条第3项的立场是，原则上应将两种补救措施的选择权交给债权人，债务人在有正当理由的情况下可以提出抗辩。如果一种后续履行方式不能或不成比例，可以转而以另外一种方式为救济手段。在两种方式都不合适的情况下，则只有以违约损害赔偿或减价为救济手段。这一立场为《德国民法典》第439条所采。相反，《公约》第46条的立场较为严格，规定更换的条件是缺乏符合性构成重大违约，修理的门槛较低，只是在鉴于个案的情势不合理的情况下才被排除。比较而言，自由选择模式充分关注了债权人的利益，更为合取。另外值得注意的是，如果以后续履行为救济措施，则次数以多少为宜。《德国民法典》对此有规定。如果以更换为救济手段，一次无法提供完好的履行即已构成重大违约，债权人可以拒绝再次作后续履行。反之，如果以修理为救济手段，《德国民法典》第440条规定原则上以两次为限。其通常给予债务人两次修理机会的做法是否妥适可作斟酌。

（二）违约损害赔偿的计算方法

《二审稿》未规定违约损害赔偿的计算方法，不利于处理违约损害赔偿案件，建议规定替代交易规则、市场价格规则、价格减成本公式三种计算方法。

替代交易规则是指在债权人因债务人重大违约而解除合同的情况下，如果债权人为了获得与原合同相同的标的与他人进行了替代交易，而价格与原合同相比不利于债权人，其可以请求债务人赔偿原合同价格与替代交易价格的差价。该规则的正当性在于，合同的拘束力意味着债权人对于获得合同标的享有权利，但法律并不要求债权人必须由债务人那里获得合同标的，在债务人重大违约的情况下，从债务人那里获得标的不可能或者不可苛求于债权人，所以债权人可以解除合同并从他人那里获得合同标的，因进行替代交易而遭受的损失则应由债务人负责。1952年美国《统一商法典》、1964年《国际货物买卖统一法公约》（ULIS）是较早规定替代交易规则的法律文件。《公约》第75条采纳了ULIS第85条的规定并作了改进，推动了替代交易规则在内国法中获得承认。“违约责任章”应明确规定该规则。在起草条文时，应重点解决替代交易的确认、替代交易的时间与方式的合理性的判断等问题。

市场价格规则是指在债权人因债务人重大违约而解除合同的情况下，其可以请求赔偿原合同价格与合同标的的市场价格的差价。该规则的正当性是，缔约使得债权人对于合同标的享有权利，从而解除合同后可以根据市场价格确定债权人本应享有的价值。另一方面，债权人因解除合同不再支付价金，从而以市场价格减去原合同价格即会使债权人处于如同合同履行的状态。另外，市场价格规则也可以从假设的替代交易的角度解释，亦即如果债权人解除合同后另行获得了合同标的，交易价格大致会与市场价格一致。如规定市场价格规则，应重要解决系争标的是否有市场价格以及市场价格的标准时、标准地等问题。

价格减成本公式是指在债权人因债务人违约而解除合同的情况下，以合同价格与债权人的生产或购置成本的差价为损害赔偿的计算标准。美国学者Harris自1962年起发表了数篇关于丧失的交易量（10st volume，在美国法上，多以丧失的交易量一词指称价格减成本公式所涉及的法律问题）的论文，是较早在学理层面上探讨价格减成本公式的学者。其认为只有在三个条件得到满足时，重售才导致了交易量的丧失：（1）即使没有违约与重售，购买了重售的物品的人也会被原告征求意见（sdicit）;（2）意见的征求会是成功的;（3）原告能够履行额外的合同。对其观点可作一定程度的放松：即使被告不违约，原告也会与他人订立标的相同的合同并且有能力履行包括被违反的合同在内的多个合同，就可以适用价格减成本公式。

以上三种计算方法的关系是：替代交易规则相对于市场价格规则具有优先性。在债权人从事了替代交易的情况下，其因不利的替代交易遭受的损失是其实际损失，此时应适用替代交易规则。如果未从事替代交易，适用市场价格规则。如果替代交易不合理，首先转换为合理的替代交易，如无法转换，则适用市场价格规则。价格减成本公式原则上不会适用于同一合同的双方当事人，而只会适用于提供实物给付的一方。在适用条件具备的情况下，应优先适用价格减成本公式，因为即使债权人与第三人进行了标的相同的交易，该交易也不是替代交易，市场价格规则也不能反应债权人的真实损失。这三种计算方法能处理大量违约损害赔偿案件，如有据之无法解决的案件（如涉及债权人对第三人的责任损失、转售利润损失等问题的案件），则根据违约损害赔偿的一般规定处理，并受限制规则的制约。

（三）减价

《二审稿》第372条仅提到了减少价款或者报酬这种违约责任形式，对于适用范围、适用条件等重要问题均未作规定。在作规制时，需注意以下四方面问题。

第一，减价作为独立的违约责任形式的意义。违约损害赔偿以债务人具有可归责性为前提，但减价以维系当事人约定的交换关系为要旨，从而其适用与债务人有没有可归责性无关，即使违约是由不可抗力造成的，也可以主张减价。就减价与解除的关系来说，其与全部解除判然有别，但与部分解除难以区分。可以说在量的不完全的情况下，两者实际上是一致的，在质的不完全的情况下才无法以部分解除解释当事人之间的法律关系。

第二，权利性质。关于减价权的性质，与请求权与形成权之别。前者认为，债权人提出减价请求后需经债务人同意才发生效力。如债务人不同意，则以判决代替其同意。相反观点则认为，减价权是一种形成权，以债权人的单方意思表示即可以发生效力。为便处理纠纷，应将减价权定性为形成权。如当事人因减价权的行使发生争议，再由法院予以确认。

第三，减价的方式。减价的方式是指如何确认债权人减少价款或报酬的幅度。一种观点认为，应以瑕疵物的实际价值与无瑕疵物的卖价之间的差额为标准。比如，买卖合同约定标的物的价格为100万元，经评估，实际交付时的市场价格仅为80万元，从而减价的数额应为20万元。《买卖合同解释》第23条即采纳了此种观点。固另一种观点认为，支付价格的确认公式是：N（新价格）=Y（有瑕疵标的的市场价格）/X（无瑕疵标的的市场价格）*P（原价格）。比如，B承诺以15万欧元为0建造一所房子。如果适当完成施工的话，房子将价值10万欧元，但由于B的施工有瑕疵，导致房子的价值仅为8万欧元。作为主张2万欧元损失的替代救济措施，0可以拒绝支付或要求返还五分之一的价款，即3万欧元。比较而言，同比扣减法维系了原合同交换关系，对于双方当事人不会有厚此薄彼之弊，是合理的做法。至于价值判断的时间，有《公约》第50条的交付时与《德国民法典》第441条的缔约时两种标准。以交付时为标准时能反映缔约后合同标的的价值变化，并且也是债权人原本能够享有的标的物的价格，从而应采纳该标准。

第四，与损害赔偿的关系。由前述违约损害赔偿计算公式可知，赔偿项目大致可分为价值损失赔偿、附带损失赔偿、后果性损失赔偿。减价与价值损失赔偿相互排斥，但与附带损失或后果性损失可以并用。比如，债务人交付的机器有瑕疵，致使债权人降低产量，由此遭受了生产利润损失，此种损失为后果性损失，与减价无排斥关系，从而两者可以并用，当然前提是满足减损规则的要求。

（四）受领迟延

关于受领迟延，《二审稿》只有第379条一个条文，涉及了因受领迟延而增加的费用的赔偿以及迟延期间无须支付利息两方面问题。另外，第七章“合同的权利义务终止”的第360条至第364条以及运输合同等有名合同中有关于提存的规定，买卖等有名合同中有受领迟延情况下的风险负担移转的规定。应当说《二审稿》对受领迟延的规定较为片面，不足以妥善处理受领迟延的认定与法律后果问题，应增加条文，作细化规定。

受领迟延的成立有四方面要件，即债务人有权提出履行、债务人提出了履行、履行是可能的、債权人不予受领。在这四个要件中，债务人提出了履行是较为复杂的问题。《德国民法典》第294条至第296条所作的类型化处理具有参考价值。其将债务人提供给付要件区分三种情况加以处理，即：实际提供给付、以言词提供给付和不必提供给付。实际提供给付是常态，指债务人以正当的地点、正确的时间、正确的特性和完整性提供给付，债权人只需要将债务人所提供的给付加以接受即可。如果债务人只是准备所负的给付，没有事实上提供给债权人，不会引发受领迟延。言词给付主要适用于两种情况：债权人已向债务人表示将不受领给付;债权人的行为对于履行给付是必要的，特别是债权人须前往提取债的标的物的。原因在于：在前一种情况下，既然债权人已经拒绝受领，则债务人仍然实际提供履行只会徒然增加无益的成本而已;在后一种情况下，给付后果在债权人提供协助时才能发生，从而如果债权人不予协助，债务人无法以提供给付的方式促成合同目标的实现。《德国民法典》第296条规定的不必提供给付适用于两种情形，具体即：债权人所实施行为的期间系按日历确定的，仅在债权人适时地实施行为时才需要提出给付;某一事件须发生在行为之前，且行为的适当期间系以它自该事件发生时起可按日历计算的方式确定。就法律后果而言，除《二审稿》已规定的事项外，尚有债务人责任的减轻、基于牵连性的抗辩权的排除、收益返还的限制等事项须加以明确。

三、结语

《二审稿》保留了《合同法》“违约责任”章的大多数规定，只作了少量损益，从而违约责任制度没有大的改观。为便于实务部门处理违约纠纷以及避免不必要的争议，应在结构安排与一般规定以及具体制度建构上作大幅度的调整与充实。鉴于受领迟延在构成与法律后果方面的特殊性，如将其规定于违约责任章，应将其置于债务人违约责任之后。在违约责任的一般规定、违约损害赔偿的一般规定方面，《二审稿》的处理均较为粗略，须加以改进。就违约损害赔偿的限制规则来说，首先应将可预见性规则从违约损害赔偿一般规定中析出，并与其他限制规则置于同一板块，作合理的排列。在具体制度方面，应对后续履行的适用条件以及两种后续履行方式的关系作具体规定，明确替代交易规则等违约损害赔偿计算方法，澄清作为违约责任形式的减少价款或报酬的独立意义、权利性质、减价方式等问题，对受领迟延则要就其成立与法律后果作全面规制。