检察公益诉讼若干程序问题研究

高德清

摘要：相对于普通民事、行政诉讼，检察公益诉讼在诉讼目的、诉讼标的、诉讼主体、程序安排等方面具有一定的特殊性，需要依据民事、行政诉讼的一般理论和制度，结合实践，妥善处理其中的程序问题，即：以检察机关受理案件为诉讼时效（起诉期限）的起算点，在行政公益诉讼中还应考虑行政处罚时效问题;一审民事公益诉讼案件应由基层人民法院管辖，行政公益诉讼案件管辖应考虑跨区域管辖和“人身罚”“资格罚”的行政管辖问题;特殊危害行为中一类行为具有不可诉性，有损害公共利益的重大危险行为具有可诉性;应以有利于公共利益保护为原则，来处理诉讼类型和案件类型的竞合问题;区分作为和不作为两种情形，处理行政公益诉讼适格被告的选择问题。

关键词：检察公益诉讼程序诉讼时效与起诉期限管辖诉因诉讼竞合适格被告

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.007

2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》（以下分别简称《民事诉讼法》《行政诉讼法》）的决定，增加了检察机关提起公益诉讼条款，自2017年7月1日起施行，检察公益诉讼制度正式建立。2018年4月27日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称《英烈保护法》），将侵害英烈姓名、肖像、名誉、荣誉的行为纳入检察公益诉讼范围。随着司法实践的深入，由于制度供给不足，检察公益诉讼的一些程序问题日益凸显，亟待依据民事、行政诉讼的一般理论和制度，结合公共利益保护需要加以解决。本文就检察公益诉讼实务中的诉讼时限（起诉期限）、管辖、诉讼竞合、适格被告等问题作一探讨，以期为完善立法和法律适用提供有益的借鉴。

一、诉讼时效（起诉期限）问题

检察公益诉讼时效（起诉期限）应当遵循民事、行政诉讼时效（起诉期限）的一般规定。但由于起诉主体的特殊性，检察机关在公益诉讼中是公共利益的代表，自身没有利益需要保护，不是当事人，对侵害公共利益的行为无法立即、直接感知，因而，检察公益诉讼时效（起诉期限）与普通民事、行政诉讼时效（起诉期限）又有所区别，主要表现在诉讼时效（起诉期限）起算点的确定上。

（一）民事公益诉讼时效起算点

在普通民事诉讼中，诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及赔偿义务人之日起计算。在民事公益诉讼中，检察机关是行使诉讼权利的主体，诉讼时效自然从检察机关知道或应当知道公共利益受到损害以及赔偿义务人之日起计算。结合检察机关的履职特点，“检察机关知道或者应当知道”中的“知道”，是指检察机关通过接受公众举报、其他机关移送、检察机关自行收集或检索白办案件等途径，获得公共利益受到损害的信息并知悉赔偿义务人;“应当知道”，是指根据客观事实推定检察机关知道公共利益受到损害并知悉赔偿义务人。实践中有两种情形需要处理：

第一，检察机关从本院办理的其他案件中获取线索的公益诉讼案件诉讼时效起算点的确定。检察机关从本院办理的案件（例如审查逮捕、审查起诉、控告申诉案件）中获得线索，进而提起民事公益诉讼的，应当自检察机关受理相关案件之日起计算诉讼时效，而不以民事行政检察部门接收案件之日为诉讼时效起算点。在检察公益诉讼中，行使诉讼权利的主体是人民检察院，而不是侦查监督、公诉、控告申诉检察、民事行政检察或案件管理部门这些具体的检察业务部门。这些部门之间的分工只具有检察机关内部性质，不直接对外产生效力。它们一般也不能以自己的名义，而只能以检察院的名义行使权力。其中一个部门获得了案件线索，即应视为人民检察院获得了线索。至于其他检察院移送的案件，也应当自接受案件的人民检察院收到案件之日起计算诉讼时效，因为每个检察院都是独立的权力行使主体，移送线索的检察院与接收线索的检察院不能互相替代。

第二，经检察机关公告，法律規定的机关或者有关组织提起民事公益诉讼的案件诉讼时效起算点的确定。这类案件，应当以法律规定的机关或有关组织知道或者应当知道公共利益受到损害以及赔偿义务人之日为诉讼时效起算点。法律规定的机关或者有关组织系独立于检察机关的起诉主体，检察机关公告所起的是提示、询问、督促作用，起诉与否，依然是法律规定的机关或者有关组织自己的权利。所以，其诉讼时效不以检察机关知晓之日作为起算点。同样，法律规定的机关或有关组织不起诉或因超过诉讼时效不能起诉，检察机关提起诉讼的，其诉讼时效则自检察机关受理相关案件之日起计算。也就是说，对于同一个诉讼标的，是由法律规定的机关或有关组织起诉，还是由检察机关起诉，其实际的诉讼时效起算点有可能并不相同。

（二）行政公益诉讼的起诉期限起算点

行政公益诉讼中，检察机关的诉讼请求是要求人民法院判决行政机关依法履行职责或纠正违法行政行为，采取某种行政措施保护公共利益。因此，行政公益诉讼后续可能会引发行政机关对相对人作出行政决定，以及相对人对行政决定不服而提起行政诉讼。因此，行政公益诉讼起诉期限的起算点既涉及检察机关与行政机关的关系，还涉及行政机关与相对人的关系。

根据《行政诉讼法》第46条规定，行政公益诉讼的起诉期限起算点为检察机关知道或者应当知道作出行政行为之日;违法行政行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于行政不作为导致公共利益受损害的，起诉期限起算点为检察机关知道或者应当知道行政机关不作为之日;如果公共利益受损害状态一直持续，意味着行政机关的不作为行为一直存在，检察机关始终可以提起行政公益诉讼。根据《行政诉讼法》第47条规定，相对人申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在两个月内不履行的，其起诉期限起算点为行政机关接到申请之日起两个月。由于检察机关不是相对人，不存在申请行政机关履职的情形，也就不存在依申请行政机关履职的时间计算起诉期限起算点的情形。至于检察机关向行政机关发出诉前检察建议并规定回复期限的，则应以回复期满之日作为起诉期限起算点。由于诉前检察建议体现了检察机关对公共利益保护的主张，起到了中断起诉期限的作用。2018年3月2日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”《检察公益诉讼司法解释》）第21条规定了行政公益诉讼中行政机关对诉前检察建议一艘情况下两个月、紧急情况下十五日回复期，照应了《行政诉讼法》第47条的规定，实现了行政公益诉讼与普通行政诉讼的对接。行政诉讼的诉因主要有“不作为”和“乱作为”两种，与普通行政诉讼以“乱作为”为主要诉因相比，目前的司法实践中，行政公益诉讼大部分是由于“不作为”而引起的案件。因而，这种对接就显得特别有意义。

确定行政公益诉讼起诉期限，还须考虑行政处罚时效问题。《行政处罚法》第29条第1款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”第2款规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这是法律规定的不变期间，因此，如果违法行为两年内未被发现，就属于已经超过行政处罚时效，行政机关不应再针对该违法行为作出行政处罚，检察机关提起行政公益诉讼时，也就不应该提出要求行政机关作出行政处罚的诉讼请求。但是，责令改正违法行为不受行政处罚时效约束。《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”可见，改正违法行为是行政责任的一种，但不具有处罚的特性，不属于行政处罚。因此，行政机关作出责令改正的决定不适用行政处罚时效制度。检察机关可以请求法院判令行政机关作出行政决定，责令相对人改正违法行为（恢复原状）;如果相对人不履行，检察机关可以请求人民法院判令行政机关通过代履行等行政强制方式来保护公共利益。

二、管辖问题

检察公益诉讼中，检察机关的管辖应当与法院的审判管辖对应。但由于相关司法解释的规定，民事公益诉讼面临一审案件管辖层级过高的问题。在行政公益诉讼中，检察机关的管辖还涉及行政机关的管辖问题。所以，应对公益诉讼管辖作细致的考虑。

（一）民事公益诉讼的管辖

这里涉及的主要是级别管辖。最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第285条均规定，民事公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。“两高”《检察公益诉讼司法解释》第5条规定：“由市（分、州）人民检察院提起的第一审民事公益诉讼案件，由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。”2018年3月12日最高人民检察院民事行政检察厅出台的《检察机关民事公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《民事公益诉讼办案指南》）规定：“人民检察院办理民事公益诉讼案件，一般由侵权行为地或被告住所地的市（分、州）人民检察院管辖。”由此可见，司法解释确定的基调是一审民事公益诉讼案件由中级人民法院管辖。

在检察公益诉讼制度建立之前，民事公益诉讼由法律规定的机关或有关组织提起，因为当时案件数量较少，且一般案件重大、案情复杂、影响面广，一审案件由中级人民法院管辖是必要的。检察公益诉讼制度正式建立后，公益诉讼案件数量大幅增加，且从办案机关与案发地的空间距离、司法人员对案发环境的熟悉程度、诉讼成本看，宜将一审民事公益诉讼案件交基层人民法院、基层人民检察院管辖。由中级人民法院管辖一审民事公益诉讼案件，既不符合诉讼经济的原则，也不利于充分发挥基层司法机关的主体作用，不利于将矛盾化解在基层。“两高”《检察公益诉讼司法解释》出台前，实践中有的地方曾采用“一案一议”的做法，人民检察院、人民法院从基层起分别逐级向上请示，两家协商，最后由省人民检察院、高级人民法院分别指定基层人民检察院、人民法院管辖。尽管《民事公益诉讼办案指南》规定了指定管辖，“上级人民检察院可以根据案件情况，在与人民法院沟通协商后，共同将民事公益诉讼案件指定辖区内其他人民检察院或者跨行政区划人民检察院管辖”，但实施中不可避免地要耗费大量的协调成本。鉴于司法解释与现实需求之间的这一矛盾，长远来说，应当修订司法解释，明确由基层人民检察院、人民法院对第一审民事公益诉讼案件行使管辖权，使基层司法机关对民事公益诉讼案件管辖制度化常态化，有重大影响的案件，才由上级司法机关管辖。

（二）行政公益诉讼的管辖

这里涉及的主要是地域管辖。在行政公益诉讼中，检察机关的作用是监督行政机关依法履行职责，而诉讼目的的最终达到，还需要行政机关实施行政行为。因此，不能拋开行政机关谈行政公益诉讼。这就要求行政公益诉讼案件的司法管辖应当与行政机关的行政管辖相衔接，以更好地通过行政公益诉讼保护公共利益。实践中需要考虑两种特殊情形：

第一，跨区域行政公益诉讼案件的检察管辖的确定。跨区域是指损害公共利益行为发生地、结果发生地、相对人住所地、行政机关所在地中的两个或两个以上不在同一个县（市、区）或其以上的行政区划。根据《行政处罚法》第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖（法律、行政法规另有规定的除外）。据此，行为地（包括行为发生地、结果发生地）如果同时涉及两地以上，则各涉及地的行政机关都有权管辖，相应地，各涉及地的人民检察院也都有权管辖。有管辖权的人民检察院之间应当通过协商，确定实际管辖;如果不能达成一致，层报共同的上级人民检察院决定。必要时，还可以考虑由不同地域有管辖权的人民检察院分别管辖。鉴于检察公益诉讼是诉前程序与诉讼程序的复合体的特性，还可以分段考虑管辖：在诉前程序中，由若干有管辖权的人民检察院分别管辖;如果诉前不能解决公共利益受损问题，进入诉讼阶段，再由其中某一个有管辖权的人民检察院管辖，负责提起诉讼。

第二，涉及责令停业整顿、扣缴或吊销营业执照处罚的跨区域案件的行政管辖及检察机关行政公益诉讼请求的确定。行政公益诉讼案件中，涉及责令停业整顿、扣缴或吊销营业执照等处罚，如果相对人的住所地和行为地相分离，或者行使管辖权的行政机关不是相对人住所地行政机关的，检察机关应相应调整起诉对象和诉讼请求。在行政管辖方面，对此种情况，原国家工商行政管理总局有关规章以及有关答复明确了行政处罚中的“谁发照谁吊销”原则。《企业法人登记管理条例施行细则》第58条规定：“登记主管机关对辖区内的企业进行监督检查时，有权依照有关规定予以处罚。但责令停业整顿、扣缴或吊销证照，只能由原发照机关作出。”《关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复》规定：“对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照处罚的，应由原公司登记机关作出。”原国家食品药品监督管理总局《食品药品行政处罚程序规定》第16条第1款规定：“依法应当吊销食品药品行政许可或者撤销批准证明文件的，由原发证或者批准的食品药品监督管理部门决定。”所以，涉及对相对人予以停业整顿、扣缴或吊销营业执照等“人身性”“资格性”处罚的跨区域案件，行使行政管辖权的行为地市场监督管理机关只能建议相对人住所地市场监督管理机关（也就是发放营业执照的市场监督管理机关）作出处罚。检察机关在提出诉讼请求时，应当考虑这些规定，即只能针对有“人身性”“资格性”行政处罚权的行政机关提出相应的履职诉讼请求。

三、特殊危害行为的可诉性问题

在检察公益诉讼中，已经实际损害公共利益的行为当然可以成为提起诉讼的诉因。现实中，需要注意的是有重大损害危险的行为以及一类危害公共利益的行为，是否可以成为提起公益诉讼的诉因，对其可诉性应当如何判断。

（一）有重大损害危险行为的可诉性

这类行为是指尚未产生实际危害，但是潜藏重大危险、具有一定紧迫性的行为。例如，某公司从事危化物品生产、销售，有证据表明该公司严重违反危化物品生产、销售管理规范，将危化物品储存在铁桶中露天堆放，虽然危化物品尚未泄露，但是经风吹雨淋，有极大的泄漏可能，一旦泄露，后果甚为严重。这类行为的可诉性，是检察公益诉讼实践中不可回避的问题。

2015年7月1日最高人民检察院印发的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》中，仅规定对“损害社会公共利益”“造成国家和社会公共利益受到侵害”的，可以提起公益诉讼。从字面上看，这里的“损害”“侵害”并不涵盖重大损害危险行为。2015年1月7日最高人民法院颁布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，以及最高检民行厅《检察公益诉讼办案指南》中，则规定了生态环境和资源保护领域中有重大损害危险的行为属于民事公益诉讼案件范围，但在行政公益诉讼和食品药品安全领域民事公益诉讼案件的相关规定中，并未明确对重大损害危险行为是否可以提起公益诉讼。

从法理上讲，公共管理的意义不只是在于处理已经发生的纠纷或者危害，还在于通过采取必要的措施，消除危害隐患，防患于未然，防灾成本永远小于救灾成本。僵化地等待损害的发生，然后提起“挽回型”诉讼，不符合诉讼的目的，有违权利保护的初衷。为减少公共利益保护的社会成本，特别是为了防止无法挽回的重大损失，检察公益诉讼应当有相应的预防性举措或制度，所以，进行预防性诉讼非常必要。对于有重大损害危险的行为予以紧急处置，符合公共管理和诉讼制度的目的。因此，对公共利益有重大损害危险的行为，应当具有可诉性和纳入检察公益诉讼范围，检察机关可以提起公益诉讼。但是需要适当限制，也就是说，以具有实际损害的行为为原则，以具有重大危险的行为为例外。

（二）一类行为的不可诉性

这里主要涉及的是行政公益诉讼。一类行为是指若干行为人实行的若干个同类行为。这类行为在特定区域常常带有普遍性，具有违法主体同类、违法行为类似、主管行政机关同一等特点。例如，某个县域范围有数十家从事电镀经营的企业，由于技术力量有限、节省生产经营开支等原因，不少企业不同程度存在违法排污、污染环境的行为。司法机关出于节约办案成本、提高办案效率和效益的考虑，很容易对这类案件并案办理。因此，有必要对这类行为的行政公益诉讼的可诉性进行分析，作出合理判断。

在传统的行政检察中，检察机关可以针对一类行为提出检察建议，要求行政机关进行整改。但这一做法难以在行政公益诉讼中适用。从诉讼原理上看，司法手段与行政手段不同，司法是通过诉讼解决个案问题，诉讼具有特定性、相对性。基于一类行为的普遍性、非特定化，如以其为起诉对象，与诉讼的特定性、相对性原理相悖。而且，一类行为涉及面广、整治难度大、成本高，以一类行为为诉讼对象，诉讼的推进、行政机关的整改都会面临很大的困难和不确定性。因此，不管是从诉讼效益、诉讼效率、调查取证难度、行政执法效果考虑，还是从法院执行判决的可能性、司法机关解决行政争议的能力等出发，或是从诉讼原理判断，都不宜对一类行为提起诉讼。这是行政公益诉讼与传统行政检察的区别之一。

实践中，检察机关可以考虑先针对特定对象（即行政相对人）、特定行为提起行政公益诉讼，要求行政机关对特定行政相对人的特定行为依法履职，采取行政措施。就前例而言，检察机关可以就某一个电镀企业的违法排污行为向人民法院起诉，要求行政机关履行监管职责，对该企业的违法行为实施处置和治理。通过个案诉讼，向行政机关和该类企业传导信号，提醒行政机关和企业重视该类污染行为造成的危害，促进对该类污染行为的整治，以末端治理推动源头治理。经过个案诉讼后，行政机关仍然不对一类行为组织整改的，检察机关可以逐一就其他行政相对人的违法行为，向人民法院提起行政公益诉讼，要求行政机关依法履行职责。对由于一类行为造成公共利益重大损害的行政机关主管人员或者责任人员涉嫌违法犯罪的，应当依法依规移送有关部门处理。

四、诉讼竞合问题

竞合的实质是“跨界”，即一个行为涉及若干个法律关系，触动了若干法条，违法行为人承担多种法律责任，包括民事责任、行政责任、刑事责任或者这三类责任内部的不同具体形式的责任，从而出现诉讼类型和案件类型的竞合。对竞合问题作出合理界定，进行适当处理，有利于准确适用法律，实现诉讼目的，规范案件管理，确保公共利益保护效益的最大化。

（一）诉讼类型竞合

这里指民事公益诉讼和行政公益訴讼的竞合。同一个行为如果既受民法调整，也受行政法调整，就会产生行政责任和民事责任的竞合。对生态环境和资源保护领域、食品药品安全领域的损害公共利益的行为，由于民事诉讼法和行政诉讼法均规定可以相应提出民事、行政公益诉讼，因而使民事公益诉讼和行政公益诉讼在这两个法定领域里产生了竞合。对这两类侵害公共利益的行为，既可以提起行政公益诉讼，也可以提起民事公益诉讼。由于行政公益诉讼、民事公益诉讼的被告不同，使这种竞合带有准竞合的特征，但仍然改变不了其竞合的本质。例如，针对破坏生态环境行为，检察机关通过启动行政公益诉讼程序，请求人民法院判决行政机关通过行政执法，作出行政处罚，责令行为人停止违法行为、修复生态、赔偿损害，也可以通过启动民事公益诉讼程序，请求人民法院直接判决行为人承担民事责任。

选择诉讼类型的基本原则和主要方法是，结合具体情况进行分析判断，看哪一种诉讼类型更有利于保护公共利益。对于危害结果已经造成的，只能通过赔偿或者修复来保护公共利益，且行为人有承担责任的能力的，可以优先考虑民事公益诉讼。对于公共利益损害状态尚在持续的，可以通过行政机关采取行政执法措施消除危害，或者行为人已不复存在，或者已经丧失承担责任的能力的，可以优先考虑行政公益诉讼。特定行政机关的公共利益保护积极性、侵权行为人的生产经营状况及其态度，也是影响诉讼类型选择的因素。需要注意的是，提起民事公益诉讼，不影响行政机关给予侵权行为人以行政处罚。提起行政公益诉讼，也不影响通过民事公益诉讼追究行为人的民事责任。可能的情况下，提起行政公益诉讼并附带民事公益诉讼也是一个选择。

对于检察机关来说，选择不同的诉讼类型，在诉讼请求、证明责任、调查取证的要求等方面有所区别。选择行政公益诉讼，检察机关只要证明存在公共利益受到侵害、相关行政机关负有相应法定职责且没有依法履行职责即可。选择民事公益诉讼，检察机关不但需要证明存在公共利益受到损害、确定明确的侵权行为人，还需要证明公共利益受到侵害的具体程度、恢复被损害公共利益需赔偿的金额，以及侵权行为（违法行为）与损害结果之间的相当因果关系等等。相对来说，针对同一个侵害公共利益行为，检察机关在民事公益诉讼中的举证责任要重于行政公益诉讼。在行政公益诉讼以及后续的恢复受损害公共利益过程中，由于行政机关的介入，一部分任务被转移到了行政机关。

（二）案件类型竞合

当前，行政公益诉讼有生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个法定领域，民事公益诉讼有生态环境和资源保护、食品药品安全、英雄烈士保护等三个法定领域。案件类型竞合是指特定行政公益诉讼案件涉及两个或两个以上法定的公共利益保护领域。具体归人哪个领域，会影响举证责任分配和公共利益保护效果。实践中，有国有财产保护案件与生态环境和资源保护案件、国有土地使用权出让案件的交叉，食品药品安全领域案件与生态环境和资源保护领域案件的交叉，具体表现为以下三类问题。

第一类，国有财产权保护领域案件与生态环境和资源保护领域案件的竞合。例如，行为人非法砍伐国有林木、非法捕捞湖泊中的鱼类、非法从河道取水、非法采矿等，既破坏了生态环境与资源保护，也损害了国有财产权。对此，应当视危害行为的具体影响、证据收集情况等决定其归人领域。根据“特别优于一般”的原则，应当生态环境和资源保护案件类型优先。生态环境和资源保护与国有财产保护两大领域存在一定的交叉，其中有一部分破坏生态环境和资源保护的情形也属于损害国有财产的范围，例如盗伐国有林木、非法捕猎野生动物、非法采矿等。但这类国有财产已被法律赋予了特殊意义，纳入生态环境和资源保护，它已不同于普通意义上的国有财产。将这类案件归人生态环境和资源保护领域，有利于更加充分地、综合性地保护公共利益。

第二类，食品药品安全领域案件与生态环境和资源保护领域案件的竞合。例如污染水源地水质的行为，既破坏了环境公共利益，又侵害了食品安全公共利益。对于此类行为，倾向于归为生态环境和资源保护公益诉讼案件，因为固然污染水源可能会导致生产出不合格的饮用水，但是水源毕竟不是饮用水，从水源到饮用水，中间还要经过重重过滤、净化、灭菌、检测等程序，水源污染被自来水生产所阻断。归为生态环境和资源保护案件，更能体现对该类行为的准确评价。

第三类，国有财产权保护领域案件与国有土地使用权出让领域案件的竞合。例如，行为人受让国有土地使用权时，没有按照出让合同支付土地使用权出让金，既侵害了国有财产权，也妨碍了国有土地使用权正常出让秩序。对此类行为，应纳入国有土地使用权出让案件范围。首先，国有土地使用权出让金是国有财产的一种类型，归为国有土地使用权出让案件，符合“特别优于一般”的原则。其次，這类案件归为国有土地使用权出让案件，在法律关系界定上更加准确，与行为的本质更吻合，更加有利于查清案情，作出处理。再次，普通的国有财产保护案件多数为国有财产被动地受到行为人的侵害，而涉及国有土地使用权出让的案件则往往与行政机关的不作为有关，行政机关带有一定的“能动性”，而不完全取决于行为人的侵权行为。归为国有土地使用权出让案件，更加符合该类案件的特性。

由此可见，对于类型竞合的案件，要全面考量案件的性质、公共利益损害的范围、公共利益保护的效果等，合理地确定案件类型。

五、行政公益诉讼的适格被告选择问题

行政公益诉讼中，被告是依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关，或者根据法律法规授权的组织。它们在行政诉讼中可以统称为行政机关。大部分情况下，行政公益诉讼的被告是明确的，面临的一些问题也多属于行政诉讼一般性问题。当前在行政公益诉讼的实际操作中，重点要解决的是由于职能交叉带来的适格被告选择问题。

（一）临时性机构与行政机关之间的适格被告选择

通常，各行政执法领域都有相应的主管行政机关，但法律法规一般不规定行政机关的具体名称，而以“某某主管部门”来指称，以适应各地行政机构设置的差异性。例如，《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第10条规定：“县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。”但具体到每个地方，林业主管部门是谁，是林业局、农林局，还是其他局，可能有所不同。同时，一些地方出于经济建设、社会发展等需要，设立了各种“管委会”“指挥部”“办公室”“中心”等，这些机构如果承担了相应的行政职能，它们是否为主管部门，也值得探究。例如，有的地方成立了治水办公室，那么涉及非法排放污水的环境行政公益诉讼案件中，应当以环保局还是以治水办公室为被告？对此，可以区分违法行政行为和违法不作为两种不同的情形进行处理。

针对违法行政行为提起的行政公益诉讼，按照“谁作出谁负责”的原则，以作出违法行政行为的行政机关为被告。如果是临时性机构作出违法行政行为的，由于临时性机构不具有行政主体资格，其法律后果由组建该机构的行政机关，一般是同级人民政府承担。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第20条第1款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”如果该机构由地方党委单独发文或者党委、政府联合发文组建，依然应当以同级人民政府为被告，以与行政诉讼的一般规定和原理相适应。

针对违法行政不作为的行政公益诉讼案件，按照“谁主管谁负责”的原则，以承担主管职能的部门作为被告。明确主管职能部门的关键是明确行政机关的职责。这既需要依据法律的规定，同时，鉴于法律规定的原则性和各地情况的差别性，还必须参考：第一，党委、政府机构改革方案。方案规定各行政机关具体的职责范围，是对法律规定的行政职责的细化。第二，权力清单。有的地方推行了权力清单制度，比较详尽、具体、明确地列明了本地各行政机关的职责范围。前述案例中，不管是环保局还是治水办公室，是谁的职责就以谁为被告。如果不是治水办的职责或职责不明的，则应当以环保局为被告。

（二）乡镇政府（街道办事处）与县（市、区）政府职能主管部门之间的适格被告选择

临时性机构与行政机关之间的关系是基于职能管辖交叉，而乡镇政府（街道办事处）与县（市、区）职能主管部门之间的关系是基于职能管辖与属地管辖的交叉。由此而产生的行政公益诉讼适格被告选择问题，同样可以区分违法行使职权和行政不作为两种情况进行处理。

针对违法行使职权提起行政公益诉讼的，按照“谁作出谁负责”的原则确定被告，即如果是乡镇政府（街道办事处）作出的违法行政行为，以乡镇政府（街道办事处）为被告;如果是县（市、区）政府职能主管部门作出的违法行政行为，则以县（市、区）政府职能主管部门为被告;县（市、区）政府职能主管部门设在乡镇、街道的派出机构作出的违法行政行为，以县（市、区）政府职能主管部门为被告。

针对行政不作为提起的行政公益诉讼，按照“谁主管谁负责”的原则确定被告。确定“谁主管”的标准，首先要以相关法律为根据，例如前述《森林法》规定，森林管理由县级以上人民政府林业主管部门负责，则只能以县林业主管局（例如县林业局）为被告;相关法律规定不明确的，则根据县（市、区）政府有关辖区内行政职能划分的规定确定，即：县（市、区）政府规定乡镇政府（街道办事处）和县（市、区）政府主管部门共同负有相应职责的，列为共同被告;规定其中一个主体负有职责的，以该负有责任的主体为被告;职责分工规定不明的，可将两者列为共同被告。