民法典编纂与医疗合同典型化

刘炫麟

摘要：医疗合同的规制主要有特别法式和典型合同式两种立法体例，我国现行民事立法采取特别法式。在编纂民法典合同编时，医疗合同应否以及如何典型化将成为一个重要且不可回避的问题。医疗合同典型化有利于集中规定医患双方的民事权利和民事义务、合理分配医患双方的举证责任以及完善医疗纠纷处理的私法救济体系，但囿于学术供给不足和立法日程的紧迫等现实原因，较为可行的思路是依据医疗合同法律关系的要素进行框架设计，同时按照医疗合同的具体类型进行原则性的制度规定，并随着理论研究的深入和司法实践的发展不断加以修正和完善。

关键词：民法典医疗合同典型化医疗行为

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.004

一、问题的提出

在民法典合同编的编纂过程中，如何重新审视我国于1999年3月15日制定的《合同法》分则中关于15种典型合同（有名合同）的现有容量，已经成为学术界和实务界共同关注的重大疑难问题，且存在一定的分歧。（梁慧星教授领衔编撰的《中国民法典草案建议稿》在第四编（合同）第五十四章规定了医疗合同。徐国栋教授领衔编撰的《绿色民法典草案》在第八分编（债法分则）第二题（各种典型合同）第十八章也明确规定了医疗合同。但王利明教授领衔编纂的《中国民法典学者建议稿及立法理由》在合同编中却未见医疗（服务）合同的踪影。2017年8月8日，由全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法合同编（草案）》（室内稿）规定了买卖合同等18种典型合同，增设“保证合同”“物业服务合同”“合伙合同”3种，并将现行《合同法》中的“居间合同”易名为“中介合同”，其他典型合同类型保持不變。2018年9月5日至2018年11月3日全国人大常委会就《民法典各分编（草案）》向全社会征求意见，其在典型合同的类型与数量上与《中华人民共和国民法合同编（草案）》（室内稿）相同。2019年1月4日至2019年2月3日，全国人大常委会就《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》向全社会征求意见，其分为三个分编，即第一分编通则、第二分编典型合同和第三分编准合同（无因管理和不当得利）。在第二分编典型合同中，其规定了买卖合同等19种类型，与《民法典各分编（草案）》相比，其在典型合同类型上的最大变化在于增加了“保理合同”。由此可见，尽管学术界对医疗合同是否需要典型化存在一定的分歧，但立法实务界却较为一致地将医疗合同排除在典型合同的类型之外。

当前，随着法治中国和健康中国建设的全面推进，我国医药卫生体制改革已经进入深水区，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化（如患者权利意识的日益提高等），医疗纠纷时有发生，医患信任受到一定的冲击，医疗纠纷解决机制仍不完善。现有医疗纠纷在民事法上的处理既可以选择侵权法路径，亦可选择合同法路径，但从司法实践上考察，选择侵权法路径解决的居多，除侵权法支持精神损害赔偿之外，与2009年《侵权责任法》和2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》相继出台将医疗损害责任明定为一种侵权责任并作出较为详细的规定密切相关。相比之下，医疗合同除适用《合同法》总则的相关规定之外，尚缺其他直接法律规定，这也导致侵权法适用的进一步扩张和合同法适用的日渐式微。在民法典编纂过程中，社会各界对医疗合同的重要性不存异议，但立法机关出于医疗合同自身秉具的复杂性（如与人的生命健康密切相关）和多样性、民法典出台日程的紧迫性以及学术界的理论供给不足等考虑，其倾向于暂不将医疗合同典型化，继续维持当前的立法状况。很显然，此种立法选择更多的是一种现实考量，但这并不影响我们对医疗合同应否典型化和典型化后的功用意义、基本框架和制度规则等问题进行探讨，这有助于提升民法典编纂的科学化和更，从而更契合司法实践的内在要求。

二、医疗合同典型化的功用价值

医疗合同，有时称之为医疗服务合同，是一个迄今为止未在理论界达成共识的法律概念。王利明教授认为，医疗服务合同是指医疗机构与患者之间订立的，一方提供诊疗服务，另一方支付医疗费用的合同。1994年《荷兰医疗服务法案》（Aet onMedical Services）将医疗合同界定为“作为一个自然人或者法人的健康照护提供者，根据其商业活动或者执业活动，与另一方订立的以直接向其提供医疗服务或者向某特定第三人提供医疗服务的合同。”从比较法的角度考察，荷兰、德国、立陶宛、爱沙尼亚等国均将医疗合同作为有名合同对待。例如，《荷兰民法典》于1995年将《荷兰医疗服务法案》收录至第七编“具体合同”之中，并易名“医疗服务合同”。德国于2013年2月20日通过了《患者权利法》，这促使《德国民法典》在第二编（债务关系法）第八章（具体债务关系）第八节（雇佣合同）又扩展了一个目，即第二目——医疗合同（第630a条～第630h条）。另外需要注意的是，《欧洲示范民法典草案》在第四卷（有名合同及其产生的权利义务）第三编（服务合同）第八章规定了医疗合同，具有很强的区域示范意义。在我国，有的学者认为医疗服务合同属于无名合同，而有的学者则予以否认，认为医疗服务合同属于有名合同，并且属于委托合同的一种类型。应当说这两种观点均有一定的道理，但笔者更倾向于第一种观点，即我国当前并未将医疗合同作为一种有名合同对待，因为医疗合同与委托合同在事务范围、是否有偿、义务人是否具有报告义务等方面存在诸多差异，尽管在法律适用上可以援引《合同法》第124条关于“可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，但不宜据此直接将其纳入委托合同的范畴，并完全适用委托合同的法律规则。在笔者看来，将医疗合同典型化使其上升为一种独立的有名合同，对于集中规定医患双方的民事权利和民事义务、合理分配医患双方的举证责任以及完善医疗纠纷处理的私法救济体系均至关重要。

（一）弥补患者权利分散性规定的需要

在我国，患者权利意识觉醒始于20世纪90年代末21世纪初，尤其以2002年《医疗事故处理条例》的出台为标志，在很大程度上激发了患者的权利观念和维权意识。当前，我国关于患者权利的规定主要散见于我国《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《医疗事故处理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗机构管理条例》等不同层次和不同性质的法律规范之中。呈现出以下三个特点：一是具有层次性。具体而言，既包括患者作为一般民事主体所享有的权利，也包括作为患者或者特殊患者所享有的权利;二是患者权利的规定非常分散，且主要由行政法规定，而且从条文的内容考察，很少从正面加以规定，多从医疗机构及医务人员所负义务的规定间接或反向推定而来;三是在我国现行《合同法》没有任何明文规定且“基本医疗卫生与健康促进法”尚未出台的背景下，患者权利始终无法作出较为集中性规定，这不仅不利于患者认知自己的权利，而且为司法机关处理医疗纠纷案件时如何正确适用法律带来一定的难度。

（二）举证责任分配更为合理性的需要

前文已述，长期以来，我国医疗损害纠纷案件主要按照侵权之诉加以解决。自1987年《医疗事故处理办法》至2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的三十年间，医疗损害的举证责任配置经历了以下四个阶段的变迁。

1.第一阶段（1987年-2002年）

这一阶段从1987年6月29日《医疗事故处理办法》施行至2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》施行期间，完全由患者举证证明医疗机构存在过错且患者的损害与医疗行为之间存在因果关系，否则，患者将因举证不能而承担败诉的法律后果。由于《医疗事故处理办法》规定不允许患者复印病历资料，因此导致医患之间的信息不对称，患者的权益难以得到有效保护，民间要求改革的声音不绝于耳。

2.第二阶段（2002年-2010年）

这一阶段从2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》施行至2010年7月1日《侵权责任法》实施之前，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这在一定程度上对患者权益进行了倾斜保护，体现了民事法律适当照顾弱势群体的一贯原则，但在司法实践中却常常出现了违背立法、司法解释初衷的现象。过错推定责任尽管在一定程度上减轻了患方的举证责任，但没有考虑到医学是一门探索性、经验性学科以及医疗行为具有高风险性等特质，在很大程度上加重了医方的举证责任，由此引发了患方滥用诉权、医方基于防御性医疗行为而进行过度检查等错位现象的发生，医疗举证责任改革势在必行。

3.第三阶段（2010年-2017年）

这一阶段从2010年7月1日《侵权责任法》实施到2017年12月14日《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》实施之前，我国在处理医疗损害案件中，坚持了患者承担医疗机构存在过错和因果关系的证明责任作为基本原则，同时在特定条件下实行过错推定，即给予医疗机构提出反证进行抗辩，例如提出法定的免责事由等，否则在患者完成了损害、因果关系等举证后，医疗机构的侵权责任即告成立。从《侵权责任法》的规定考察，立法机关可谓“用心良苦”，既不能牺牲患者作为弱势群体的合法权益使之得到恰如其分的治疗，又要照顾到医疗机构及其医务人员的工作情绪不致过多地限制其创新和发展，因此医患双方在这一阶段的举证责任总体上是均衡的。但是随着司法实践的不断深入，患者证明能力略显不足的问题仍然比较突出，有必要适时加以微调。

4.第四阶段（2017年至今）

这一阶段是指2017年12月14日《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》实施之后，虽然这一阶段仍然以“谁主张、谁举证”为原则，但通过该司法解释第4条第3款的规定可知，患者仅需完成初步举证即可，医疗机构主张不承担责任的，应当就《侵权责任法》第60条第1款规定的情形等抗辩事由承担举证责任，构成过错责任举证的缓和。

尽管我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”若从此条的内容考察，似乎确立了债务不履行实行严格责任的立法模式，但若从（合同法的）体系上考察，我国对债务不履行的归责原则采取的是“严格责任为主，过错责任为辅”的立法模式。因为我国《合同法》第180条、第191条第2款、第222条、第265条、第303条第1款等均实行过错责任原则。因此，医疗合同进入民法典合同编分则成为典型合同之后，可以继续保持债务不履行责任实行过错责任作为一般归责原则，与大陆法系国家的立法精神保持一致。按照这一归责原则，患者可以就债务不履行或者不完全履行进行初步举证，医疗机构需要就自己的诊疗服务行为无过错或者其诊疗行为与患者的损害之间不存在因果关系进行举证，否则就要承担债务不履行的责任。

（三）医疗纠纷处理私法救济体系完善的需要

长期以来，我国对医疗纠纷的解决过于侧重公法救济，对医患双方私法救济不足。1987年实施的《医疗事故处理办法》强调卫生行政部门的处理，对卫生行政部门所作的处理不服的，患者及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级卫生行政部门申请复议，也可以直接向当地人民法院起诉。2002年的《医疗事故处理条例》全面取代了1987年的《医疗事故处理办法》，但由于制度惯性使然，其对医疗纠纷处理同样注重公法上的救济，尤其侧重行政手段的处理，这可以从该条例第四章的标题“医疗事故的行政处理与监督”略见一斑，其进步之处主要体现在其从“行政处理”变革为“行政调解”，对其行政干预在本质上依然没有根本性的扭转和改变。

2003年1月6日出台的《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》曾明文规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”这在一定程度上缓和了医疗纠纷公法救济和私法救济的失衡局面。无论是我国《侵权责任法》的实施，还是《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的生效，尽管从民事赔偿的法律适用上全面取代了《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故的赔偿”的规定，但是在医疗纠纷的私法救济体系中，侵权法的救济较为凸显，合同法的救濟相对赢弱，这显然与我国现行《合同法》缺失对医疗合同的相关规定不无关系。因此，如果能在未来的民法典合同编分则部分将医疗合同典型化，将有助于医患双方选择医疗合同纠纷作为诉由寻求救济，有助于司法机关的法律适用，也必将进一步平衡和完善医患双方现有的私法救济体系。

三、医疗合同法律关系

医疗合同法律关系与其他合同法律关系或民事法律关系相比，其在内容上保有一定的特殊性，最主要的是体现出较强的医疗伦理性。不过，医疗合同法律关系作为一种民事法律关系，仍需从主体、内容和客体三个基本要素进行分析，才能真正探清其内部构造，以有利于医疗合同典型化立法。

（一）医疗合同法律关系的主体

1.医方

1994年2月26日，国务院制定颁布了《医疗机构管理条例》，其第2条明文规定：“本条例适用于从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”根据1994年8月19日颁布、2017年4月1日修订的《医疗机构管理条例》第3条规定，在我国可以提供医疗卫生服务的医疗机构至少具有38种类型。近年来，随着互联网医疗和远程医疗的迅猛发展，医疗实践中还出现了互联网医院、智慧医院、网络医院等新兴主体，其在一定程度上也在提供医疗服务。为了加强对互联网诊疗、互联网医院和远程医疗的支持和规制，国家卫生健康委员会和国家中医药管理局于2018年7月17日联合制定的《互联网诊疗管理办法（试行）》《互联网医院管理办法（试行）》《远程医疗服务管理规范（试行）》三个部门规章予以综合调整。

我国的《执业医师法》及《乡村医生从业管理条例》《护士条例》《执业药师资格制度暂行规定》等卫生立法均规定医生、护士、药师等执业需要按照有关规定进行注册，并受聘于具体的医疗机构。这些人都具有很强的“依附性”特征，难以成为独立的提供医疗服务的“医方”，而是作为医疗机构的履行辅助人，其所从事的医疗行为属于职务行为。如果患方受到损害，而医方又具有民事法律上的可谴责性，承担民事责任的不是作为行为主体的医务人员，而是聘用其工作的医疗机构。这与国外医务人员的行医模式具有较大区别。以美国、英国、荷兰等为典型代表的国家，尽管也存在受聘于医疗机构的医师，但更多的是医师独立行医模式，之所以要作出这样的区分，主要是责任承担上会存在明显差异。例如《荷兰民法典》第7：462条第1项规定：“如果依照医疗服务合同规定的医疗活动在医院实施，虽然医生不是医疗合同的一方当事人，但其应作为一方当事人对医疗过程中出现的任何缺陷共同承担责任。”而如果是医务人员独立执业，其将成为医疗服务合同法律关系的主体之一。

2009年3月17日，中共中央、国务院发布了《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发[2009]6号）出台，其明文指出，要稳步推动医务人员的合理流动，促进不同医疗机构之间人才的纵向和横向交流，研究探索注册医师多点执业。这是国家首次明确提出医师多点执业的政策性文件，但并无更为细致的规定予以支撑。自此之后，国家陆续颁布了《卫生部关于医师多点执业有关问题的通知》（2009年）《国务院关于建立全科医生制度的指导意见》（2011年）《卫生部办公厅关于扩大医师多点执业试点范围的通知》（2011年）《国务院关于印发“十二五”期间深化医药卫生体制改革规划暨实施方案的通知》（2012年）、《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》（2013年）《关于印发推进和规范医师多点执业的若干意见的通知》（2014年）《国务院办公厅印发关于促进社会办医加快发展若干政策措施的通知》（2015年）、《医师执业注册管理办法》（2017年）等鼓励医师多点执业，促进其由“单位人”向“社会人”转变。因此，我国未来医疗合同法律关系的主体既可以是医疗机构，也可以是医师本人，但当前仍是医疗机构。很显然，我国需要通过立法来推进医药卫生体制改革，不断固定医改成果，若仅是依靠具体的政策，则难以改变我国医师长期依附于“医疗机构”的现状，不利于充分彰显医务人员的技术价值。

2.患方

与医方相对整齐划一不同，作为自然人的患者则相对复杂一些，其中一个核心要素就是其从出生至死亡全生命周期内的行为能力是变动不居的，并大致呈现出“纺锤体”结构。由于医疗合同是一种基于双方之间的合意形成的协议，是一种法律行为，其合同订立需要患方具有一定的民事行为能力。我国于2017年10月1日实施的《民法总则》仍然承继了1986年《民法通则》基于年龄和智力状况两大维度对自然人的民事行为能力进行划分，但又有所修正，比如将限制民事行为能力的年龄起点由10周岁降至8周岁等。因此，我们需要具体探讨当患方具有不同行为能力状态时，与医方相对的另一方医疗合同法律关系的主体应该如何确定，这将直接关系到医患双方权利的享有和义务的承担，以及民事责任的分配等重要问题。

（1）患者为完全民事行为能力人

我国《民法总则》第17条规定：“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。”第18条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”由此可见，在患者为完全民事行为能力人时，其本人为医疗合同法律关系的主体。不过，在临床实践中，有些患者虽为完全民事行为能力人，但是因为各种原因陷入意思不能表达的境地，比如患者因为发生严重的交通事故而丧失或者暂时丧失意识和表达能力，这种情况下应当如何判定与医方相对的医疗合同法律关系的另一方主体？笔者认为，在此种情况下，应当考察其法定代理人是否作出相关意思表示，如果作出相关意思表示，可以认为医疗机构与其法定代理人之间成立医疗合同关系;如果没有作出相关意思表示，则认为其与医方之间不成立医疗合同关系，而是构成无因管理法律关系，构成《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》所规定的准合同。不过，如此就带来另外一个问题，即需让该患者受益，否则将难以请求其支付相应的必要费用。虽然医疗机构自身负有“救死扶伤”的功能和使命，但若无专门经费担保和弥补这一费用损失，必将难以构建一种稳定的长效机制，因此可考虑启动一定的公共财政去填补和抵御，否则就可能出现患者因为不能支付医疗费用而被医疗机构相互推诿的现象发生，不利于患者生命权和健康权的保障和实现。

（2）患者为限制民事行为能力人

我国《民法总则》第19条规定：“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第22条规定：“不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以獨立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。”限制民事行为能力的患者如果与医疗机构订立的是与年龄、智力相适应的医疗合同，那么该限制民事行为能力的患者为医疗合同法律关系的主体。但是在医疗实践中，有些医疗合同涉及特殊检查、特殊治疗（如手术）等，作为限制民事行为能力的患者一般并不能完全理解其行为性质和行为内容，需要征得其法定代理人的追认，进而补正医疗合同的效力。除其他法律有特别规定外，在此种情况下，宜将患者本人作为医疗合同法律关系的主体。在此方面，德国的经验是可以将限制民事行为能力人作为医疗合同法律关系的主体，但需要全面考察患者的年龄、接受状态、意思表示的场所和时间、关系人先行行为等情形进行综合判断。

（3）患者为无民事行为能力人

我国《民法总则》第20条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”第21条第1款规定：“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”笔者认为，从有利于保护受害人权益和处理医疗纠纷的角度考察，此時医疗合同法律关系的主体不应是无民事行为能力的患者，而是其法定代理人，此时无民事行为能力的患者处于受益人的地位。换言之，此时无民事行为能力患者的法定代理人与医疗机构订立的是为第三人利益的合同。当前，世界上已经有部分国家和地区通过立法和司法实践确认了为第三人利益的合同，我国现行《民法总则》《民法通则》《合同法》并未对其作出明文规定，尽管我国《保险法》《海商法》等民事特别法作出了与该制度相类似的规定，但终因在民事基本法上缺乏明文规定而不能普遍适用。《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》第314条及之一等条款虽在《合同法》的基础上有所改善，但尚未形成质的突破。

（二）医疗合同法律关系的内容

1.医方的主要权利和主要义务

（1）医方的主要权利

第一，诊疗权。诊疗权是医方最重要的一项权利，从权利来源上主要有以下两种：一是基于法律的规定，这也是最主要和最通常的方式。比如我国《执业医师法》第21条第1款第1项规定，医师有权“在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案。”二是基于意思自治，由医方和患方就医疗合同进行具体约定，即在患者同意的范围内行使诊疗权。

第二，医学研究权。我国《执业医师法》第21条第1款第3项规定：医师有权“从事医学研究、学术交流，参加专业学术团体。”实际上，医学研究权已经成为世界大多数国家承认的一种权利。不过，许多法律对一方享有的医学研究权还进行了一定的限制。例如，2003年9月1日实施的《药物临床试验质量管理规范》（局令第3号）》第8条规定：“在药物临床试验的过程中，必须对受试者的个人权益给予充分的保障，并确保试验的科学性和可靠性。受试者的权益、安全和健康必须高于对科学和社会利益的考虑。伦理委员会与知情同意书是保障受试者权益的主要措施。”

第三，人身安全和人格尊严权。我国《执业医师法》第21条第1款第5项规定，医师有权“在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯。”我国《护士条例》第3条规定：“护士人格尊严、人身安全不受侵犯。护士依法履行职责，受法律保护。全社会应当尊重护士。”近些年来，由于社会急剧转型等原因，医患信任受到挑战，各地陆续出现了一些暴力伤医事件，严重侵犯了医疗机构医务人员的人身安全和人格尊严权，亟需法律提供更强的保护力度。

第四，医疗费用支付请求权。当前，我国医疗机构主要分为营利性医疗机构和非营利性医疗机构，但无论是哪一种类型的医疗机构，通常是有偿的。只有在一些属于政府购买服务的医疗合同中，患方接受医疗服务时无需支付相关费用，但一般仅限于具有（准）公共产品特性的基本医疗卫生服务。基本医疗卫生服务的范围并不是一成不变的，而是随着社会的发展和国民的需要不断调整的，亦与国家特定阶段的综合国力存在一定的关联。从司法实践看，已有医疗机构起诉法院要求患者偿还医疗费用并获得支持的案例，这正是医方对患方享有医疗费用请求权的坚实体现。

（2）医方的主要义务

第一，亲自诊疗义务。我国《执业医师法》第23条规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。”医疗机构亲自诊疗的义务，也是医方所负最重要的义务。《医疗机构管理条例》第32条规定：“未经医师（士）亲自诊查病人，医疗机构不得出具疾病诊断书、健康证明书或者死亡证明书等证明文件;未经医师（士）、助产人员亲自接产，医疗机构不得出具出生证明书或者死产报告书。”而且，医疗机构执业必须严格遵守有关法律、法规和医疗技术规范。有疑问的是，医师通过互联网或者其他科技手段为患者提供诊疗，是否构成亲自诊疗？从美国和日本的经验来看，一般不适用初诊患者，对复诊患者而言，可以视为亲自诊疗。我国基本上采取了相似的态度，其明证之一便是2018年出台的《互联网诊疗管理办法（试行）》第2条规定，互联网诊疗是指医疗机构利用在本机构注册的医师，通过互联网等信息技术开展部分常见病、慢性病复诊和“互联网+”家庭医生签约服务。

第二，及时转诊义务。我国《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”《医院工作制度》规定：“急诊患者不受划区分级的限制，对需要转院的急诊患者须事先与转去医院联系，取得同意后，方得转院。病员转院，如估计途中可能加重病情或死亡者，应留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。较重患者转院时应派医护人员护送。”《卫生部关于进一步加强急诊抢救工作的补充规定》指出：“抢救急、危、重患者，在病情稳定以前不许转院。因首诊医院病床、设备和技术条件所限，需要转院而病情又允许转院的患者，必须由首诊医院同有关方面联系获允，对病情记录、途中注意事项、护送等，都要做好交待和妥善安排。”由此确立了医方的转诊义务。

第三，说明和告知义务。我国《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”我国《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”我国《侵权责任法》第55条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”《医疗纠纷预防和处理条例》第13条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术，或者开展临床试验等存在一定危险性、可能产生不良后果的特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;在患者处于昏迷等无法自主作出决定的状态或者病情不宜向患者说明等情形下，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”

第四，保密义务。我国《执业医师法》第22条第1款第3项规定：医师应当“关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私”;《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”此外，《乡村医生从业管理条例》第24条《护士条例》第18条等法律法规亦对医疗机构及其医务人员负有的保密义务作出明文规定。

第五，制作并保管病历的义务。我国《执业医师法》第23条规定：“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。”《医疗机构管理条例实施细则》第53条规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年;住院病历的保存期不得少于三十年。”《侵权责任法》第61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。《医疗事故处理条例》第8条规定：“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。因抢救急危患者，未能及时书写病历的，有关医务人员应当在抢救结束后6小时内据实补记，并加以注明。”

第六，保护义务。《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该法第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这两条规定亦从不同的层面体现医疗机构对患者所负的保护义务。《护士条例》第17条规定：“护士在执业活动中，发现患者病情危急，应当立即通知医师;在紧急情况下为抢救垂危患者生命，应当先行实施必要的紧急救护。”

第七，其他义务。除此之外，医疗机构还负有疗养指导义务、安全保障义务等。根据《医院工作制度》的相关规定，经治医师应当在患者出院前告知出院后的相关事项，如用药指导、自我保健、定期复查等。由于医院属于公共场所，按照我国《侵权责任法》第37条的规定，医疗机构对于前来就诊的患者及其相关人员，均负有安全保障义务。

2.患方的主要权利和主要义务

（1）患方的主要权利

第一，获得适当医疗服务的权利。获得适当医疗服务的权利，已经成为患者权利的一项共识，许多国家通过本国的国内法加以确立，比如芬兰、冰岛、丹麦、挪威、塞浦路斯、以色列、比利时、新西兰、罗马尼亚、立陶宛等国家即为适例。

第二，合理的选择权。当前，我国尚未建立严格的分类及诊疗制度。在不违反相关规定的情况下，患者可以自由地选择不同的医疗机构就诊。在同一所医疗机构内，尽管在现实中常因医学专家资源短缺等原因而导致患者选择专家的自由度有限，但基本上还是可以保障其选择权的行使。

第三，知情同意权。《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条《侵权责任法》第55条第1款《医疗机构管理条例实施细则》第62条《医疗事故处理条例》第11条《医疗纠纷预防和处理条例》第13条第1款等均规定了患方的知情同意权，这与医方的说明和告知义务相对应。

第四，隐私权。我国《执业医师法》第22条第1款《侵权责任法》第62条《乡村医生从业管理条例》第24条《护士条例》第18条等均未正面规定患者享有隐私权，但是这些法律规定都是从医疗机构及其医务人员所负义务的角度进行表述，从相反的层面可以推定，患者享有隐私权。我国对于患者隐私的保护由来已久，但民法正式规定隐私权的，则始于《侵权责任法》。

第五，人格尊严权。我国《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”在医疗活动过程中，患方的人格尊严和民族风俗习惯应当得到尊重。

第六，安全保障权。一般认为，安全保障义务的法理基础源自德国法上的“社会交往安全义务”。这种义务并不是《德国民法典》明文规定的一项义务，而是通过1902年“枯树案”、1903年“道路撒盐案”等一系列判例形成的。我国司法解释和《侵权责任法》规定了安全保障義务责任。在我国，通说认为医疗机构属于公共场所，负有对患方的安全保障义务，从相反的视角即可得出，患方享有安全保障权。

（2）患方的主要义务

第一，支付医疗费用的义务。医疗费用包括挂号费、检查费、治疗费、化验费、药品费、手术费等多种类型。支付医疗费用是患者最主要的义务，也是医疗合同作为双务合同的当然内容。

第二，配合医疗机构诊疗的义务。在疾病面前，医患双方的利益是一致的，医疗活动的正常进行和良好医疗效果的取得需要患者的配合，否则轻则不利于患者的治疗，重则会因误诊而产生医疗事故。比如，患者主诉的时候应当真实、全面，不得对医务人员有重大隐瞒。另外，患方应当按照医嘱服药，不得擅自停药甚至加减药量，否则就会治疗无效，甚至产生不良反应或者其他后果。

第三，遵守医疗机构相关规章制度的义务。早在1986年，我国卫生部和公安部就发布了《卫生部、公安部关于维护医院秩序的联合通知》，其明文规定：“医院是救死扶伤、治病救人的重要场所。禁止任何人利用任何手段扰乱医院的医疗秩序，侵犯医务人员的人身安全，损坏国家财产。”2001年，卫生部和公安部发布了《卫生部、公安部关于维护医疗机构正常医疗秩序的通告》，其第2条规定：“患者在医疗机构就诊，其合法权益受法律保护。任何人不得以任何借口或方式侵害患者的合法权益，违者将依法追究其法律责任。患者及家属要遵守医疗机构的有关规章制度。”2012年，卫生部和公安部又发布了《关于维护医疗机构秩序的通告》，其第3条规定：“患者在医疗机构就诊，其合法权益受法律保护。患者及家属应当遵守医疗机构的有关规章制度。”匈牙利《医疗服务法》第二章明确规定患者负有尊重并遵守相关法律规则和医疗机构规章制度。1992年捷克《医生行为和患者权利准则》规定，患者有权利亦有义务知道并遵守所在医院的规章制度。2007年特立尼达和多巴哥《患者权利义务约章》规定，患者负有遵守医疗机构规章制度的义务。

第四，其他义务。患方的其他义务主要包括尊重其他患者的义务、爱惜健康的义务等。从世界范围内考察，许多国家已经通过立法进行了确认，如立陶宛、拉脱维亚等。在立法上确认患者尊重其他患者、爱惜健康等义务，对于维系良好医患关系具有十分重要的意义。

（三）医疗合同法律关系的客体

通说认为，合同作为一种债的民事法律关系，其客体是（给付）行为，这种行为既可以是作为，也可以是不作为。在医疗合同法律关系中，其客体是诊疗行为，且方式为作为。不过，医疗合同与其他合同类型不同，其通常属于手段债务，而不属于结果债务。但现实中也存在一定的例外情形，最为典型的就是医疗美容合同。根据2002年5月1日施行、2016年1月19日修订的《医疗美容服务管理办法》第2条的规定，医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。与一般的生活美容不同，医疗美容可分为病理性医疗美容和非病理性医疗美容，前者是按照病情需要必须予以处理的，其服务带有（准）公共产品的特性，与一般的诊疗行为基本相似。后者不是必须予以处理的，其服务不具有（准）公共产品的特性，是个性化的，可选择的，当事人之所以进行修复和再塑，不是基于病情需要，而是为了满足其某种心理需求，比如个人审美等。不过，无论是病理性医疗美容，还是非病理性医疗美容，其均具有一定的创伤性或者侵入性特征，在本质上仍然属于医疗行为，其结果均具有一定的未知性和风险性。在医疗美容实践中，对于非病理性医疗美容而言，其通常约定了具体的效果，那么此时医疗机构所负担的则是结果债务而非手段债务。

该诊疗行为依据合同订立时临床诊疗水平而定，而不是以医学理论为基准。换言之，医方只要按照相关法律法规和诊疗护理规范尽到善良管理人的义务为患方提供医疗服务，就构成履行，而不必负担治愈的结果义务，这亦在很大程度上说明，医疗行为的本质是健康照护而非医疗消费。不过，现实中也涌现出医学人工智能（如医疗机器人），其适格的诊疗行为又应如何判断？一种观点认为，应当坚持最高的医学理论水平，因为基于其深度学习能力，其可以学习最前沿、最全面的医学理论并不断更新，这是医学人工智能的法定义务。另一种观点则主张，应当坚持最高的临床实践水平，因为只要掌握和运用了同时期的最高临床医学技术，且不违反医疗程序性规定，其就难以证明其存在医疗过失。当前的医学人工智能仍处于初创阶段，只是辅助医生进行医疗决策，但是随着其不断的深度发展，其将有可能取得类似于“人”的地位，作为医疗法律关系客体的诊疗行为是否适当，无不拷问医疗过失的判断标准问题。综观而论，笔者倾向于将最高的临床实践水平作为医学人工智能诊疗行为是否适当的判断标志，不仅更为科学合理，而且更具操作性。

四、医疗合同典型化应当注意的其他问题

（一）医疗合同典型化与精神损害赔偿

与一般的合同类型不同，医疗合同的不履行或者不适当履行会给患者造成人身损害，有时还伴有财产损害甚至精神损害。通说认为，我国民事立法仅支持违约诉由下的财产损害赔偿，不及于人身损害和精神损害，而在侵权诉由下，可以同时支持财产损害赔偿和非财产损害赔偿。因此，当患者与医疗机构构成医疗合同法律关系后，如果在接受医疗服务过程中受到损害，其常常会选择侵权法救济路径，并渐进形成一种制度惯性，尤其是在我国于2010年实施的《侵权责任法》将医疗损害责任明定为一种特殊侵权行为之后，这种制度惯性得到了更为坚实的巩固。我国具有大陆法系国家的成文法传统，尽管近来大陆法系部分国家的立法和理论研究动向表明，违约之诉中可以支持非财产性损害赔偿，但均有严格的限制，其主要目的在于防止法官自由裁量权的不适当扩张。但是笔者认为，随着社会的发展与变迁，有必要肯认在医疗合同等因债务不履行或者不完全履行会给患方的人格权造成损害的情况下，可以支持精神损害赔偿。

（二）医疗合同典型化的内容框架

医疗合同如果进入民法典合同编分则中的典型合同，其应当规定哪些基本内容，这是一个重要的问题。笔者认为，至少以下几个方面的内容必不可少：1.医疗合同的界定;2.医疗合同的成立。通常而言，患者挂号的行为属于要约，医疗机构发给挂号的行为属于承诺。不过现实中的情况更为复杂，例如对于村卫生室、诊所等医疗机构而言，其往往并不需要挂号，此时应当认为患者进入医疗机构寻求诊疗的行为是要约，而医生接诊的行为即构成承诺。未经门诊而直接住院的患者，同样以医生接诊时作为医疗合同成立的标志;3.医疗合同的主体;4.医疗合同的客体;5.医疗合同的内容;6.医疗合同的变更;7.医疗合同的终止。在我国，合同解除是作为合同终止的下位概念来对待的。医患双方订立医疗合同的目的在于恢复患者的健康或减少患者的痛苦，因此医疗合同应当赋予医方和患方不同程度的解除权。对于医方而言，由于其负有强制缔约义务，除法定事由（如因技术设备条件的限制不能诊治）外，其一般不能单方解除。而对于患方而言，其可以随时解除合同，包括中止治疗、出院和转院等。不过，由于医疗行为的专业性和复杂性，患方要作出符合自身利益的决定时，需要医方尽到较好的说明和告知义务。除因解除导致医疗合同终止之外，基于医患双方的合意、患方死亡、医方被解散或被吊销、履行行为完成等原因，亦可构成医疗合同的终止;8.医疗合同的违约责任。以医疗违约责任为主，以医疗侵权责任为辅，并允许受害一方择一选择请求权;9.医疗合同的免责;10.时效;11.准用条款。如果医疗合同没有作出规定的，可以准用委托合同、承揽合同的有关规定处理。这既与现行《合同法》第124条《中华人民共和国民法典合同编（草案二次审议稿）》第258条相衔接，又进行了明确的具体化处理，能够最大限度地弥补因医疗合同规则缺失导致法律适用上的困难，必将助益于我国的司法裁判。

（三）医疗合同典型化与《消费者权益保护法》的法律适用

前文已述，除医疗美容、医疗整形等特殊类型之外，醫疗合同通常属于手段债务，而非结果债务，具有一定的非营利性特征，其本质是医疗照护而非医疗消费，因此，除了医疗美容、医疗整形之外，一般不适用《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定。此举将具有十分积极的意义，因为它将在很大程度上纠正当前一部分地区和一部分人将“医疗行为视为医疗消费”的不正确认识。1995年12月26日，浙江省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了《浙江省实施（中华人民共和国消费者权益保护法）办法》，2000年10月29日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议第一次修订，2017年3月30日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第三十九次会议第二次修订。其中2000年修订的办法中规定医疗行为适用于《消费者权益保护法》，而在2017年修订的办法中，仅将医疗行为中医疗美容行为适用于《消费者权益保护法》，可以说是一次正确的回归。事实上，对于医疗合同典型化的立法，需要在医疗合同项下进一步区分不同的类型，包括但不限于以下四种类型：一是以疾病诊疗为目的的一般医疗合同;二是以达到某种效果为指针的医疗美容、医疗整形等特殊医疗合同;三是实验性医疗合同;四是以预防为目的的健康体检合同。立法机关需要针对不同的医疗合同类型，进行不同的制度设计和规则拟定，断不可以医疗行为统纳一切，否则必定有失偏颇，也在相当程度上制约着我国对医疗合同学术研究的深入和拓展。

五、结语

从世界各国或地区对医疗合同的立法模式考察，主要存在特别法式和典型合同式两种类型。我国现行立法采取了特别法式。应当说，这两种立法模式代表着不同的价值追求，不过将医疗合同典型化之后，可以有效杜绝其自身性质和法律适用的争议，进一步丰富和完善了医疗纠纷私法救济的途径，对于促进医疗纠纷的协商解决具有积极而重要的作用。诚如有学者所言：“非典型合同系因民法一方面采契约自由原则，另一方面又列举典型合同所生产物，因此，无名合同是不可避免的，但对本应在法律上加以确认的合同类型不作出规定，人为地增加无名合同的数量却是不妥当的。”当前，我们面临最大的问题不是医疗合同是否应当典型化的问题，而是如何进行典型化的问题，这亦是未来需要集体努力的方向。关于这一点，学术界的理论研究仍然比较欠缺，难以给予足够的智慧供给，这就决定了我国对医疗合同的民事立法并非一蹴而就。因此笔者建议，在民法典合同编增设医疗合同为典型合同，仅对其作出原则性规定用于指导实践。理论界应当尽快加强对医疗合同领域的学术研究，实务界应当注意整理和归纳医疗合同的法律适用规则，以待未来民法典修订之际，不断地充实其中使其日臻完善。