广义合同变更规则研究

杨立新

摘要：我国《合同法》对合同变更规则只规定了第77、78条，民法典合同编草案二审稿也只规定了第332、333条，基本内容未变。在现实生活和司法实践中，合同变更多发，情况多变，发生的合同变更纠纷复杂、多样，仅靠现有的法律规定不敷实用，且司法解释不足。借鉴各国民法典有关债的更新的规定，全面构建我国广义合同变更规则体系，创制《合同变更案件法律适用指引》，提出合同变更规则体系包括合同变更定义、合同变更的构成、合同变更的效力以及合同变更的无效及后果四个部分。这是充分发挥学理解释的作用，对社会生活和司法实践中合同变更的法律适用提出的示范法。本文在《合同法》第77、78条规定基础上，比较各国债的更新规定的优势，在指引中提出了广义合同变更规则体系，作为民法领域中的软法，供司法实践借鉴，也为将来的修法提供经验。

关键词：合同变更规则 法律适用示范法指引

DOI：10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2019.03.001

我国《合同法》只在第77、78条规定了合同变更及其规则，没有规定其他可供适用的规范。民法典合同编草案一审稿和二审稿对合同变更也没有新的、更多的规定，不能期待2020年通过的中国民法典在合同变更的规则上有新的突破，我国有关合同变更（包括债的变更）缺少具体规则的现状将持续下去。在实践中，对于合同变更包括合同更改、合同更新、合同更替的纠纷案件都需要具体规则指导，在理论上研究广义合同变更的具体规则及体系，是摆在民法学者面前的重要任务。笔者在研究了《广义合同变更论》课题后，借鉴各国民法典对债的变更、债的更新、债的更替规定的规则，构建我国广义合同变更的规则体系，编写《合同变更案件法律适用指引》，借以解决社会生活和司法实践的急需，推动立法进步，并就教于各位专家。

本文使用广义合同变更概念，包括合同更改、合同更新和合同更替三个下属概念，如无特别提示，与债的变更以及债的更改、债的更新和债的更替采相同概念解释。

一、我国欠缺合同变更规则的立法、司法和理论研究现状

1949年以来，我国长期没有建立合同法律制度，自改革开放才开始构建起来，对合同变更却没有建立起完善的规范，司法实践欠缺可供适用的规则，债法理论对此也缺少深入研究。

（一）我国合同法对广义合同变更没有规定更多的具体规则

改革开放之后，我国相继制定《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》，1999年实现三法合一，制定了统一《合同法》，对合同变更只规定了简要的规则。

最早规定合同变更规则的是《经济合同法））。该法第26～28条规定了经济合同的变更和解除，第26条规定：“凡发生下列情况之一者，允许变更或解除经济合同：一、当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益;……”第27条规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）。除由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行或者由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同的情况以外，协议未达成之前，原经济合同仍然有效。”第28条规定：“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除。”上述规定是把合同的变更和解除放在一起规定的，规则比较简陋。

《涉外经济合同法》第28条规定：“经当事人协商同意后，合同可以变更。”《技术合同法》第23条规定：“经当事人协商一致，技术合同可以变更或者解除。经过有关机关批准的合同，其变更或者解除应当征得原批准机关的同意。”这两条法律规定简单，却奠定了《合同法》规定合同变更规则的基础。

1999年制定统一《合同法》，对合同变更只规定了两个条文，第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”民法典合同编草案二审稿规定合同变更仍然只规定两个条文，内容更为简单。第332条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”第333条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”除了删除《合同法》第77条第2款外，其他内容未变。预测民法典在2020年通过时，对合同变更仍将是这样规定，不会再有改变。

《合同法》和民法典合同编草案这两个条文的规定，肯定是典型的合同变更规则，《合同法》第77条第2款是一个赘文，民法典合同编草案第332条将其删除是正确的。存在的问题是：第一，这里规定的合同变更，究竟是合同关系的非要素变更还是也包括要素变更呢？第二，如果这里不包括要素变更，合同的要素变更应当适用什么法律呢？第三，如果这里包括要素变更，是否包括合同更新和合同更替两种情形呢？第四，对非常复杂的合同变更规则只规定协商一致和不得推定两个规则，能适应实际社会生活和司法实践的需求吗？

（二）对合同变更规则的需求与司法实践重视程度的矛盾

广义合同变更，不论是非要素变更的合同更改，还是要素变更的合同更新、合同更替，都是合同法实践普遍存在的现象。与实际需求相反，我国的司法实践也缺少必要的规范和指导，可供实务操作的司法解释和政策指引都很薄弱。

1.司法实践的实际需求

在司法实践中，很多合同变更纠纷案件都存在规则适用不足的问题。例如，双方当事人在原合同中约定有临床试验条款，确定临床试验的药品由一方无偿提供。临床试验后，提供药品方出具一纸通知，说明试验药品的数量和价款，对方没有回复，提供药品一方以合同变更为有偿提供试验药品为由，主张对方承担一千多万元的药品费用损失，仲裁庭却予以支持。这明显违反合同变更不得推定规则的要求，在认定事实和法律适用上都是错误的。《合同法》第78条仅规定合同变更约定不明推定为未变更，显然还不够，还应当规定合同变更禁止推定的一般规则。

对合同关系要素变更的合同更新和合同更替纠纷案件，更缺少具体规则指导，使法官无法辨识合同更替的性质，无视合同更替当事人关于新债取代旧债的约定，违反新债替代旧债、旧债消灭的合同变更效力的基本规则，作出新债与旧债同時生效，并予以解除的民事判决。这样的裁判方法，更说明了广义合同变更规则不足对司法实践的严重影响。

2.最高人民法院司法解释重视的合同更新问题

1990年代，我国经济快速发展，在融资领域大量出现以新还旧的借贷纠纷案件，在适用法律争议中存在的问题，一是以新还旧是否发生法律效力，二是以新还旧中原债设定的保证是否有效，三是在新债中对保证人采取欺诈方法骗保应如何认定其效力。对第一个问题，基本上都认为以新抵旧属于合同更新，应当承认其新债替代旧债的效力。对第二个问题则争论较大，意见分歧，有的主张原债的保证继续有效，有的主张原债清偿之日即为从债务消灭之时，新债须另外设置保证，继而统一到后一种意见，2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》第39条作出规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”这是最高人民法院对合同更新法律适用作出的第一个司法解释，对有关广义合同变更的其他问题没有再作司法解释。

（三）民法理论对广义合同变更规则的研究状况

民法理论研究对广义合同变更也不够重视，研究的重点主要集中在劳动合同以及建筑合同等具体合同变更的问题上。对于合同变更的研究集中在合同变更对担保效力的影响、合同变更的缔约过失责任等，研究合同变更一般规则的文章很少。有关合同法研究专著和教材一般都有合同变更的简要论述，有的还对合同更新进行了较多的介绍，缺少更深入的研究。

值得重视的是两篇文章。第一篇是崔建远教授的《行为、沉默之于合同变更》，着重于讨论对《合同法》第78条规定的深度研究，变更的内容约定不明推定为未变更，而合同当事人存在某种或某些具体行为甚至是沉默，一方据此主张合同已经变更，应否得到支持呢？这是在《合同法》规定的合同变更规则的框架下进行的深入讨论。另一篇是蒋学跃的《债的更新若干问题探讨》，突破了对《合同法》规定的合同变更规则的内容，对要素变更的合同更新制度进行了比较深入的探讨。

就总的研究现状看，我国学术界对合同变更规则的研究显然逊于对合同法其他问题的研究深度，重视程度远远不够。

（四）我国合同法不重视广义合同变更规则的原因

就上述立法、司法和理论研究的基本情况观察和分析，我国民法对广义合同变更规则不够重视的主要原因是：

第一，合同法立法和债法理论研究深受德国法的影响。对于广义合同变更的态度，德国法与其他国家特别是法国法系民法相比较，是最消极的。法国法系民法普遍规定债的更新，包括债的客体变更、债务人变更和债权人变更，并规定完整的规则。而《德国民法典》只在第305条规定“以法律行为成立债之关系，及变更债之关系内容者，除法律另有规定外，应以当事人间之契约为之”的内容，后来根据2001年11月26日《债法现代化法》的规定，将上述内容改为第311条第1款。德国法对债务转移和债权让与均另作规定，对合同变更则不区分债的非要素变更和要素变更，均按照私法自治原则，如果当事人愿意以新的合同代替原有合同，法律并无禁止的必要。我国合同法立法和债法理论研究对合同变更的忽视，与德国法的这种态度有密切关系。

第二，中国现代民法立法传统影响了合同变更规则的发展。20世纪初，清朝政府实行新政，变律为法，告别中华法系而实现欧化民事立法，开启了我国民法现代化的进程。《大清民律草案》借鉴日本民法间接仿自《法国民法典》的立法例，在第476～479条规定“更改”部分，规定了债的变更和债权债务转移。但是从《民国民律草案》开始，改变法国法系的立法倾向，走向德国立法模式，专设“债之让与及承担”一节，不再规定债的变更，只在第366条规定了“因清偿债务而对于债权人负担新债者，若新债务失其效力时，其旧债务不消灭”的内容。《民国民法》沿袭《民国民律草案》的体例，也不规定债的变更，只设第320条的相同规定。学者谓：“我民法亦未设关于更改之规定，其理由与德民同。”改革开放以后，在制定各部合同法时都沿袭此例，只是一般性地规定合同变更，另设债务转移与债权让与，均是受此传统影响。

第三，现实生活与司法实践反映的合同变更问题不够突出。我国自制定《民法通则》开始，民法立法进入高潮，30多年来，民法立法、司法和理论研究的发展多围绕热点、焦点问题进行，例如合同法着重研究缔约过失责任、合同无效、合同消灭、合同责任等。由于在社会生活和司法实践中对合同变更没有集中的热点、焦点问题出现，因而立法、司法和理论研究对此都不重视，只是在对以新抵旧的保证效力出现争论后，才引起司法和理论研究的兴趣，进行了比较深入的研究，对合同变更的其他问题还是没有引起重视，将合同变更的问题交由意思自治原则调整就没有问题了。

事实并非如此。在合同变更问题上实际存在很多问题，需要有完善的规则进行指导。一方面，合同变更的规则十分复杂，并非仅规定协商一致、不得推定和旧债保证效力的规则就能够解决的。另一方面，就我国法官整体的法律适用水平观察，多数还处在依照法条和司法解释办案的状态，没有详实的合同变更规则指导，在合同变更的司法实践中难免出现适用法律错误的问题。可见，完善合同变更规则体系是十分迫切的任务，虽然在立法上存在较大困难，但是在理论上提出完善的规则体系研究成果，不仅能推动司法解释的发展，而且还能在立法和司法解释不足的情况下，对法官提供法律适用规则指引。

二、对各国民法典规定债的變更规则的比较研究

在笔者掌握的30部民法典（包括部分民法典草案）中，绝大多数都比较详细地规定了债的变更规则，不规定的是极少数。在规定债的变更规则的民法典中，规定特别详细的如法国、葡萄牙、西班牙、意大利、日本、韩国、我国澳门地区、巴西、智利、阿根廷、秘鲁、路易斯安那州、魁北克、埃塞俄比亚、阿尔及利亚等民法典，其中《智利共和国民法典》规定债的更新的条文达到24条。综合起来，民法典规定债的变更规则及体系，主要包括以下内容。

（一）关于债的变更的概念与定义

1.称谓

对我国规定的合同变更，其他民法典都规定在债法中，多数民法典称为“债的更新”（法国等），也有的称为“更改”（西班牙）、“变更”（意大利）。《阿尔及利亚民法典》使用了“更替”的概念，是指债的主体的更替，不属于我国的合同变更范畴。

在上述这些概念中，不论是债的变更、债的更新还是债的更改，都是指消灭债的事由，因而都属于债的要素变更，是新债代替旧债的更改。本文统一使用“债的更新”概念。

在法国法系民法典中，债的更新包括合同要素的变更和债权人、债务人的更替。后者不属于我国的合同变更范畴，而是合同的债权债务转移。

2.定义

对债的更新的定义，最典型的是《葡萄牙民法典》第857条规定：“债务人对债权人承担一项新债务以取代原债务者为客体更新。”《智利共和国民法典》第1628条规定：“更新为新债替代旧债，旧债因此消灭。”《最新阿根廷民法典》第801条的规定最为简洁：“一债转化为他债，为更新。”这些定义突出了一个核心，就是新债替代旧债，旧债因此而消灭。将债的更新规定在民法典“债的消灭”的章节中，就是着眼于旧债消灭，因而更新是旧债消灭的事由。我国《民国民法》第320条虽然没有专门规定债的更新是债的消灭事由，但是从“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭”的规定中，仍然可以确定包含着上述诸规定相同的内容。

（二）关于债的更新的构成要件

1.债的更新须为债的客体发生变化

《意大利民法典》第1230条第一句规定：“当双方以不同于原债的标的或类型缔结契约时，原债务消灭。”明确债的更新是债的标的和类型不同于原债，不仅说明债的更新是改变债的客体，且债的客体必须发生变化。该法第1231条接着规定：“证件的发放或重做、时间的附加和取消及任何其他债的附件的修改都不得产生债的变更。”这些内容的改变虽然也是债的客体变化，但属于非要素变更，而不是要素变更，因而不属于债的更新。

对债的客体变更的除外要求，是《俄罗斯联邦民法典》第414条第2项规定：“债的更改在与损害生命、健康的损害赔偿或者支付赡养费有关时，不得为之。”

2.债的更新的主体须为原债的当事人

对债的更新的主体身份的要求，则须有原债当事人的身份，且须符合行为能力的要求。《法国民法典》第1272条规定：“债的更新只能在有能力缔结契约的人之间进行。”《智利共和国民法典》第1631条第1项特别规定，债的更新须没有新债权人或者新债务人介入。

对于主体身份的特别要求是：“代理人或受任人如无更新的特别权限，或者对委托的交易或债务所属的交易不享有自由的管理权限，不得为债的更新。债权人的代理人若无特别权限，不得对债进行更新。

3.债的更新的方式是双方当事人意思表示一致

对于债的更新，普遍要求双方当事人意思表示一致方可，且须明示为之。《葡萄牙民法典》第859条规定，承担新债务以取代旧债务，应明示表示之。《路易斯安那州民法典》第1881条的规定最为详细：一是债的更新通过当事人的协议发生，一项新履行替代原有的负担，或者一个新债务替代原有债务，如原履行的主要部分依然存在，则不发生债的更替。二是如当事人明确宣告其变更债务的意愿，则发生债的更新。三是无消灭债务的意愿的单纯的债务变更，不能起到债的更新的效果。如新的书面表达、磋商文件的发布和更新、对现有债务的履行提供的新担保。《新巴西民法典》第361条规定，如没有明示的、默示的但不含糊的更新意图，后债不过确认前债。《智利共和国民法典》第1634条第2款规定：如未表现出更新意图，应视有两个共存的债，旧债在一切新债与它抵触的范围内有效，同时旧债的优先权和担保仍在该范围内存在。

有两个对债的更新的法律行为方式的特别规定：一是《纽约州民法典草案》第658条规定：“盖印合同非以盖印协议或未盖印的已履行协议不得变更，但就履行时间进行变更的，不在此限。”二是1995年《越南民法典》第417条规定：对经公证、鉴证、登记或审批的书面合同，合同变更后亦须遵守原合同之形式;2015年新民法典第421条改为“修订合同应遵循原始合同的形式。”

4.债的更新禁止推定规则

各国民法典普遍规定，债的更新不得推定;进行债的更新的意思，应当在证书中清楚表明。《瑞士债法典》第116条、《阿根廷民法典》第812条等，都对此作出了相同或者相似的规定。

（三）关于债的更新的效力规则

1.原合同债务消灭

《埃塞俄比亚民法典》第1826条规定债的更新效力规则最为明确，即“在各方当事人同意以一项因为其标的或性质而不同于原债的新债取代原债时，原债得消灭。”这是债的更新的基本效力，《俄罗斯联邦民法典》第414条第1款《韩国民法典》第500条《蒙古民法典》第197条等都有规定。

2.原债的从债务消灭

《西班牙民法典》第1207条规定：主债务因约定新债务而消灭的，从债务也消灭。但针对第三人的，且未征得第三人同意更改的从债务不消灭。《智利共和国民法典》第1640条特别规定：旧债的利息因此归于消灭。《最新阿根廷共和国民法典》第803条规定：更新使旧债连同其从物和从债消滅。

3.债的更新对保证合同的效力

各国民法典普遍规定，债的更新后，原债的保证债务作为从债务，一并消灭，债权人不得保留，并且与其他担保形式的效力规定分开，单独作出规定。这是因为，优先权、质押、抵押都有可能是主债务人用自己的财产提供的物权担保，而保证必须是第三人担保，且为人保。有一个特别规定，即债权人与保证人的更新，消灭主债务人的债务，很值得研究。

4.债的更新对优先权、质权和抵押权的效力

原债的其他担保也属于从债务，不过，各国民法典多数都对优先权、质权和抵押权及其保留作出特别规定。《法国民法典》第1278条规定，原债权享有的优先权与抵押权并不转移至替代该债权的债权，但债权人已作明文保留者除外。《葡萄牙民法典》第861条规定：“1.原债务因更新而消灭;如无明确保留，则确保原债务之履行之担保亦告消灭，即使属依法产生之担保亦然。2.涉及由第三人所提供之担保时，亦需要由该人作出之明确保留。”《秘鲁共和国新民法典》第1283条规定：“在更新中，不得将被消灭之债的担保移转至新债之上，但有相反约定者除外。”

5.连带之债的债的更新效力

《智利共和国民法典》1651条规定：“如债权人以连带的或补充的共同债务人亦同意新债为条件同意新债，而连带的或补充的共同债务人并未同意，则视为未发生更新。”《法国民法典》第1280条规定：在债权人与诸连带债务人中一人之间发生债的更新时，属于原债权人的优先权与抵押权只能对缔结新债的人的财产保留之。这些规定，都对债的更新对连带债务人或者补充债务人的效力作出了规定。

6.原债的防御方法不得对抗新债

在债的更新中，原债的抗辩权等防御方法不转移到新债，不得对抗新债。例如《葡萄牙民法典》第862条规定：可用于对抗原有之债之防御方法，不得对抗新债权，但另有订定者除外。我国《澳门民法典》第853条规定的内容与《葡萄牙民法典》该条的内容相同。

（四）债的更新无效的主要效果是旧债复活

《葡萄牙民法典》第860条规定的是更新之不产生效力，一是如承担新债务时原债务已消灭，又或原债务其后被宣告无效或撤销，则更新不产生法律效力。二是如新债务被宣告无效或撤销，则原债务继续存在;然而，如导致该债务无效或可予撤销之情况系可归责于债权人，则由第三人提供之担保不重新出现，但第三人在知悉更新之日明知新债务之瑕疵存在者除外。《智利共和国民法典》第1651条规定，连带债务人或者补充债务人不同意的，视为未生效。《阿尔及利亚民法典》第288条从反面规定，一是债的更新仅在原债和新债均不存在任何无效原因时方可成立。二是原债产生于可撤销合同，债的更新，仅在同时为了确认该合同和取代原债而承认了新债时，方可有效。

债的更新消灭主债的法律效果，就是旧债的有条件复活。《韩国民法典》第504条规定，因更新产生的新债务，因不法原因或当事人不知晓的理由而不成立或被撤销的，旧债务不消灭。《葡萄牙民法典》第860条最后一款规定：新债务被撤销或者无效，原债务继续存在。但是原债因无效或者被撤销等，即使债的更新不成立，原债也不因此而发生效力。

各国民法典关于债的更新的上述规定，都可以作为拟定我国广义合同变更规则体系的借鉴，是可以参考的立法例。

三、构建我国《合同变更案件法律适用指引》的基本思路

通过上述对各国民法典债的更新规则的比较，可以清楚地看到，合同变更及其规则是一个非常复杂的体系，涉及新合同与原合同的方方面面，必须构建科学、完整的规则体系，目前我国《合同法》第77、78条只规定协商一致和不得推定规则是远远不够的。借鉴各国民法典有关债的更新规则的规定，我国应当在立足于《合同法》现有规定的基础上，扩展视野，构建完整的、完善的、科学的合同变更规则体系，编写《合同变更案件法律适用指引》，以适应司法实践的需求，并给今后的法律修改提供基础。

笔者拟定《合同變更案件法律适用指引》，从以下四个方面构建。

（一）广义合同变更的定义

1.称谓和体系

界定广义合同变更概念，应当以《合同法》第77条和民法典合同编草案第332条规定为基础，借鉴《葡萄牙民法典》第857条的规定。我国《合同法》第77条规定的是合同变更的协商一致原则，而不是对合同变更概念的定义，拟订合同变更规则体系应当首先规定合同变更的概念及其体系。

对广义合同变更概念的定义须突出其核心内容，就是新债替代旧债，旧债因此而消灭。其他国家民法典将债的更新规定在“债的消灭”章节中，规定更新是旧债消灭的事由是有道理的。比较各国对债的更新的定义，基本上都是指对债的标的和性质进行的要素变更，是新债代替旧债的更改，不包括债的非要素更改。不过，我国《合同法》与民法典合同编草案虽然没有把合同变更规定在“合同的权利义务终止”一章，却与合同的债权债务转移规定在一起，称之为“合同的变更和转让”。这一做法实际上相当于法国法系民法典规定“债的更新”的三种不同方式，即债的内容更新、债权人更新和债务人更新，都是消灭原债的原因。将我国合同变更和合同权利义务转移都认为是旧债消灭与新债产生，并不存在理解上的障碍。只要定义得当，把我国《合同法》规定的合同变更解释为广义概念，包括合同更改、合同更新、合同更替，都产生新合同替代原合同的效力，是顺理成章的，并且能够解决实际需要。

2.概念定义

根据以上考虑，“指引”对上述概念作出以下界定：

广义合同变更，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变或者非要素改变，导致新合同产生、原合同消灭效果的合同内容更改。合同变更包括合同更改、合同更新和合同更替。

合同更改，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生非要素改变，仍然保持合同关系同一性的合同内容更改。这一定义突出的是一个“改”字。

合同更新，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变，新合同与原合同的性质未发生改变的合同内容更改。其突出的是一个“新”字。

合同更替，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变，并使新合同的性质不同于原合同的合同内容更改。其突出的是一个“替”字。

研究合同变更概念还要注意一个重要问题，是将协议变更、法定变更和裁判变更区别开。虽然这些都是合同变更，但是法定变更（例如依照情势变更原则进行的变更）和裁判变更（如相对无效合同依照撤销权、变更权请求法院和仲裁机构进行的变更）都与本文的广义合同变更概念即协议变更不同。《合同法》规定的合同变更协商一致原则不适用于后两种合同变更，须另行遵守其他法律规定进行，例如合同编草案第323条规定的情势变更原则等。

（二）广义合同变更的构成要件

合同变更的构成要件，是其规则体系中最重要的部分。我国《合同法》和民法典合同编草案只规定协商一致和禁止推定规则远远不够，应当在此基础上，借鉴其他立法例，构建完整的合同变更构成要件的规则。

1.合同变更的主体须为原合同的当事人

合同变更的主体须为原合同的当事人，是我国民法学界的一致看法，没有分歧。学者都刻意区别合同变更的主体不变，而主体变更就构成合同的债权债务转移。这样的认识是正确的，应当继续坚持，合同变更不能有他人参加，不得有新债务人或者新债权人加入合同变更。

在合同变更中是否准许代理人或者受托人参加，应当借鉴《智利共和国民法典》第1629条和《阿根廷民法典》第806条规定，经过原合同的债权人或者债务人关于合同变更的特别授权的代理人或受托人，可以代表原合同的债权人或者债务人进行合同变更，如无合同变更的特别权限，或者对委托的交易或债务所属的交易不享有自由的管理权限，不得为合同变更，实施的合同变更代理行为无效。

实施合同变更行为的当事人，除了须具有原合同和新合同的当事人身份之外，还须符合有關民事行为能力的要求。这正是《法国民法典》第1272条关于“更新只能在有能力缔结契约的人之间进行”规定的含义。对此，应当依照我国《民法总则》的规定，确定当事人是否有缔结变更合同所需的民事行为能力：一般的合同变更当事人应当有完全民事行为能力，限制民事行为能力人可以并且已经缔结的合同，可以对原合同进行变更。在缔结合同时具有相应缔约行为能力的人，如在变更合同时不具有相应的民事行为能力，则不能进行合同变更，须由有特别授权的代理人或者受托人进行。

2.合同变更须为合同关系内容的更改

合同变更究竟变更的是什么，有的认为是合同客体的变更，也有认为是合同权利义务内容的变更。合同之债的客体是实现合同目的的特定行为，权利义务内容是围绕着实现合同目的的行为而在双方当事人之间进行的权利义务分配。在合同关系中，只要不是合同主体变更，合同的客体和内容发生变更的，都构成合同变更，故将变更的对象界定为合同关系的变更是准确的。强调合同变更须为合同关系内容更改的要件，就是突出合同变更与合同债权债务转移的界限。

界定合同变更为合同关系内容的变更，《俄罗斯联邦民法典》第414条第2项规定的损害生命、健康的损害赔偿之债和支付赡养费的协议，是有关人身关系的救济措施或者确保人身利益义务的履行，对其作出限制变更的规定是有道理的，不过，如果对此绝对不得变更，会限制权利人的权利主张，例如接受赡养费的一方提出的变更请求是增加赡养费，并且是有理由的，不准变更显然对权利人的保护不利。可以采取的规则是：合同变更在与损害生命、健康的损害赔偿或者支付抚养费、扶养费、赡养费有关时，不得为之，但是对保护该合同关系中权利人即弱势一方权益有利的除外。

3.合同变更的内容既包括要素变更也包括非要素变更

构成合同变更，首先是合同关系内容须发生更改。合同的内容没有更改，不构成合同变更。《意大利民法典》第1230条关于“当双方以不同于原债的标的和类型缔结契约时，原债务消灭”的规定，鲜明地说明了债的更新须有债的内容的更改。一般认为，合同变更的内容应当是重大变更，而不是一般性的改变。一般性的变更不属于重要内容的变更，因此不发生债的变更效果。

这种立法思想的变化，是现代债法对罗马法传统债的变更观念的修正。因为早期罗马法并不强调债的更新须区分主要内容的变更和非主要内容的变更，而是当事人间债之体样（清偿期、清偿地）、内容及条件之变更亦依更改为之。现代债法区分债的变更和债的更新，其界限在于债的关系的非要素变更或者要素变更，债的非要素变更就是合同变更，债的要素变更就是合同更新。这些内容虽然也是债的客体的变化，但属于非要素的变更，而不是要素的变更，因而不属于债的更新。

鉴于我国《合同法》和将来的民法典合同编规定的合同变更规则简陋，不适应现实生活和司法实践的需要，需要进行补充和完善，在现有规范的基础上，不再严格区分合同关系的要素变更和非要素变更，都认为是广义合同变更，在这个广义合同变更的概念之下，再细分要素变更和非要素变更，使现行规定能够解释为包含合同变更的合同更改、合同更新和合同更替，扩展《合同法》第77条的容量。这个观念的改变其实很简单，就是将原来对狭义合同变更（即合同更改）不是新合同产生、旧合同消灭的观念改变过来，合同更改也发生新合同替代原合同的后果就行了。这其实并不难，只是一个理论上的解释而已，况且原来很多人也是这样主张的。

4.合同变更须以民事法律行为为之

合同变更须以民事法律行为的方式进行，这包含在《合同法》第77条和民法典合同编草案第332条规定的“协商一致”之中，对合同变更要求双方当事人意思表示一致，且须明示为之。

首先，合同变更应当通过当事人签订新合同的方式进行。法律行为的方式就是进行协议，该协议就是将要发生变更效力的新合同，例如变更合同的补充协议、备忘录、协议书等。

其次，新合同必须存在宣告双方当事人变更合同的意愿，且须双方意思表示一致，达成合意。如果没有消灭原合同的意愿，不发生合同变更的效力。

再次，广义合同变更包括合同关系的非要素变更即合同更改，因而合同变更的意思表示，无论是要素变更还是非要素变更，都构成合同变更的意愿，通常认为原履行的主要部分依然存在的，不发生债的更替，或者无消灭债务的意愿的单纯的债务变更不能起到债的更新的效果，以及原债中的约定和变更如针对履行的时间、地点或方式，而未针对主标的或其原因，仅视为对债的变更而非消灭的意见，均因采广义合同变更的立场而不应采用，虽为合同更改，也属于合同变更范畴，只是与合同更新和合同更替有所区别而已。

最后，作为新合同的民事法律行为须已经生效，不存在引起新合同无效、可撤销的事由。新合同生效，须符合民事法律行为生效的要求，即符合《民法总则》第143条对民事法律行为生效的规定。如果新合同存在无效或者可撤销的事由，一经被宣告无效或者被撤销，新合同消灭，不能发生合同变更的效果。

这些要求，正像《加利福尼亚州民法典》第1532条规定的那样：“更新通过合同进行，一般而言更新需要遵守所有与合同有关的规则。”

《纽约州民法典草案》第658条规定和《越南民法典》第421条关于“修订合同应遵循原始合同的形式”的规定，都是对合同变更的新合同形式要件的要求，都是有道理的，可以借鉴。

5.合同变更的禁止推定规则

各国民法典普遍规定债的更新适用禁止推定规则。《法国民法典》第1273条规定：“债的更新不得推定;进行债的更新的意思，应当在证书中清楚表明。”《瑞士债法典》第116条第1款规定：“债务之更新，不得进行任何推定。”《魁北克民法典》第1661条规定：“债的更新不得推定，仅在具有实施更新的明显意图的情况下发生。”债的更新适用禁止推定规则，是因为债的更新将改变原债的内容，会发生消灭原债的效力，使原债当事人预期的后果发生重大改变，如果在当事人没有明示的意思表示时就推定债的变更，将会对一方当事人发生严重的不利影响。债的更新不得推定，就是要防止这种结果的出现。我国的合同变更规则也应当采纳这个规定。

我国《合同法》第78条规定，从表面上看好像是一個推定，但其实是反推定规则，即对约定不明的合同变更推定为未变更。这样的反推定，是禁止推定规则的另一种表现形式，维护的正是原合同之债的稳定性，维护当事人之间利益关系原有的平衡状态，防止因约定不明却认定为合同变更而损害一方当事人的权益。这种规定是可行的，但不够完整，应当首先规定禁止推定，然后规定在约定不明时推定为未变更，更为完整。

合同约定的存续期间即将届满，合同项下的义务已经基本履行完毕，当事人一方却主动履行尚不存在的义务，相对人接受的，应当视为变更了合同的期限;当事人一方明确表示变更交货时间，对方当时人未为明示，但所为正好符合变更后的交货时间，而与既存合同关于交货时间不一致，该履行行为是对变更交货时间意思表示的同意;当事人一方实施了特定的行为，相对人对此表示沉默，如合同明文约定，相对人明知而不做反对表示视为同意的，属于对系争合同的变更，否则不构成合同变更。上述这些对于合同变更的认定不属于推定，不违反推定原则，因为这不是对合同变更的推定，而是有证据证明双方当事人对于变更合同达成了合意，可以认为是“默示的但不含糊的变更意图”，符合合同变更须以法律行为为之的要求。

（三）合同变更的效力规则

1.原合同消灭、新合同生效的效力

合同变更的最主要效力，是原合同因成立新合同而消灭，新合同生效，即“债的更新的效果，为原债及其从债的消灭并被新债取代”。正像《埃塞俄比亚民法典》第1826条规定的那样，在各方当事人同意以一项因为其标的或性质不同于原债的新债取代原债时，原债消灭。这里既规定了合同变更的要件，也规定了合同变更的原合同消灭、新合同取而代之的效果。

特别的情况是：第一，《西班牙民法典》第1208条关于“约定的新债务超越原债务的无效，除非原债务的无效归于债务人的原因，或对无效的原债务的修订”的规定。第二，《秘鲁共和国新民法典》第1284条规定：“单纯之债转化为附停止条件之他债的，更新仅发生在条件成就之时，但有相反约定的除外。第三，《秘鲁共和国新民法典》第1285条规定：“单纯之债转化为附解除条件之他债的，更新成立，但有相反约定的除外。”“如果原债为附解除条件之债，新债为单纯之债，适用相同之规定。”这些规则都特别值得借鉴。

2.合同变更后从债务消灭的效力

合同变更的另一个重要效力，是原合同的从债务随着原合同主债务的消灭而一并消灭。具体情况是：

第一，原合同的主债务因约定新合同而消灭的，原合同的从债务也消灭。例如原合同的主债务消灭的，其利息之债一并消灭。

第二，合同主债务因约定新债务而消灭，合同的从债务也消灭时，针对第三人的，且未征得第三人同意更改的从债务不消灭。这主要是对涉他合同而言，例如为第三人保险合同的受益人、运送合同的收货人等，合同的主债务和从债务的消灭，第三人没有同意更改，对第三人的债务也不消灭。

第三，不问以何种方式进行更新，如无相反约定，原合同的利息之债务因此归于消灭。这在以新抵旧的合同更新中更为重要。

第四，如果新合同仅限于就不履行原合同设定违约金（即违约罚金）、且原合同和违约金能同时请求，则在不包括违约金的主债务范围内，优先权、保证、质押和抵押依然有效。但如在违约的情形仅可请求违约金，应自债权人仅请求违约金之时起视为更新，且依该事实，原合同的优先权、质押和抵押均告消灭，同时，对原合同而非违约金条款同意负担连带或补充责任的人获得免除。

3.合同变更后的保证合同消灭

构成合同变更，在发生原合同主债务消灭的同时，作为从债务的保证债务一并消灭，即解除保证人的保证义务。换言之，未经保证人同意与主债务人所为的变更，保证人的责任消灭。所谓除非原债务的保证人承诺继续承担保证债务，是指保证人参与变更合同同意继续参与新合同并为之提供保证。2000年《最高人民法院关于适用（担保法）若干问题的解释》第39条规定，前段规定的在以新抵旧的合同更新中，保证人知道或者应当知道合同更新，确认其承担保证责任的，应当承担保证责任，否则不承担保证责任。这里的保证人显然是新合同的保证人，而不是原合同的保证人，因而与前述保证债务消灭的情形不同，如果知道或者应当知道以新抵旧的合同更新还为其提供保证，保证合同当然有效。后段规定的“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，旧贷保证人在新贷仍为保证人的，不适用保证人不承担民事责任的规定。即使是这样，这里也没有明确规定作为旧贷从债务的保证债务一并消灭的规则，只是暗含在其中。因此，确定这个规则，还是应当首先规定保证债务随着原合同的消灭而消灭，如果继续为以新抵旧的合同更新提供保证，就是对新的保证债务的承诺。不过，有一个特别的规定值得注意，即债务期限延展不构成更新，但是保证人的责任终止，这是《智利共和国民法典》第1649条的规定，与我国司法实践的观点是一致的，即履行期限的延展，需经过保证人的同意，不经过同意的，保证人不承担延展期限的债务保证。债务期限减缩者，保证人应当在缩减的期限范围内承担保证责任。

在有关原合同的保证合同效力的立法例中，《最新阿根廷共和国民法典》第811条规定，债权人与保证人实施合同变更行为而消灭主债务人的债务，原因是保证人为保证主债务人的债务履行和债权人的债权实现，才与债权人签订保证合同成为保证人。第一，保证合同单独更新，就使原保证合同消灭，而新的保证合同成立，如无特别声明，原保证合同所担保的主债务失去该合同保证的保障，损害债务人的利益。第二，作为保证合同当事人的债权人与保证人一旦就保证合同作出变更，就会使主债务履行的保证发生变化，债权人作出这样的意思表示，相当于放弃了对主债务的追索权，构成对主债务的放弃。第三，债权人和主债务人变更合同，保证合同消灭，债权人与保证人变更保证合同，导致主债务消灭，也合乎情理。因此，债权人一旦与保证人变更保证合同，主债务人没有承诺继续履约的，主债务消灭。这样的规则，我们的合同变更规则也应当借鉴。

4.合同变更后优先权、质权和抵押权的消灭及保留

合同变更后，从债消灭，优先权、质权和抵押权也都消灭，除非有保留的特别声明或约定。各国民法典对合同变更的担保和优先权等从债的消灭都作特别规定，在研究我国的合同变更效力规则时，也应当专门讨论合同变更中这些担保物权的效力问题。

合同变更之后，原合同享有的优先权、质押和抵押权并不转移至替代该债权的债权，也随之消灭。其基本规则是，“原债务因更新而消灭，如无明确保留，则确保原债务之履行之担保亦告消灭，即使属依法产生之担保亦然。”，只有“经负担债权人对优先权与抵押权之财产的所有权人同意，原债权享有的优先权与抵押权得予保留。”

关于优先权、质权和抵押权的声明保留规则，各国民法典差不多都有规定，债权人作出保留声明，或者新合同订立了保留条款的，上述担保债务转移至新债。优先权建立在债务人的财产之上，债权人和债务人约定或者债权人声明保留都没有问题。质权、抵押权，如果是主债务人提供，主债务人与债权人合意或者债权人声明保留的，当然也转为对新债的担保。如果担保债务是第三人提供，是否保留，由债权人和担保人约定，或者债权人作出保留声明，才能发生移转到对新债的担保，否则不会发生。对此，我国处理合同变更对优先权、质权和抵押权等担保物权的效力规则，也应当斟酌情形予以采取。

合同变更对原合同的让与担保、所有权保留等担保物权的效力，其他民法典都没有作出规定，但是在我国的司法实践中是存在的，因此应当补充。由于让与担保和所有权保留发生担保作用的是提供担保财产的所有权，债权人享有的是抵押财产的所有权，因此，与优先权、质权和抵押权以他人享有所有权的财产设置的担保物权有所不同，合同变更后，债权人享有的所有权应当随着合同变更而转移到新合同，为新合同债权担保，不必适用保留声明的规则。只有以商品房买卖合同作为担保形式的后让与担保，在实现前，债权人并未取得所有权，应与优先权、质权和抵押权的效力规则相同。

5.对连带债务人、债权人发生的效力

债权人和连带债务的债务人作出的合同更新，免除其他连带债务人的债务。在上述情形下，为已消灭债务的履行提供的担保，仅可由债权人在原债务人的财产范围内主张。如债权人要求其他共同债务人继续承担连带责任，则除非共同债务人认可新债务，否则不发生债的更新。可以借鉴的规则还有，一是在债权人和连带债务人中一人之间发生的合同变更，免除其他共同债务人对债权人的债务;以主债务人为当事人实施的合同变更，免除其保证人的义务。但在第一种情形，债权人已要求其他共同债务人加入债的更新，在第二种情形，如果其他共同债务人和保证人拒绝加入新合同，现存的债权维持。二是连带债权人中一人同意的合同变更，不得对抗其他共同债权人，但针对该连带债权人在连带债权中的份额，不在此限。这些规则可以作为构建我国合同变更规则的基础。

对于按份债权人与按份债务人，合同变更后发生的效力，各国民法典也都没有规定，也应当设置相应的规则。

6.原合同的防御方法即抗辩等权利不得转移

合同变更发生后，原合同的可用于对抗原合同之债的防御方法即抗辩等权利，不转移到新债务，不得对抗新债权，但双方当事人另有约定的除外。《葡萄牙民法典》第862條对此规定得比较明确，可以借鉴。

（四）合同变更无效的规则

1.合同变更无效的事由

在合同变更中，引发合同变更无效的事由是：

（1）没有原合同。双方当事人约定合同变更，但是却没有原合同，因而合同变更无效。

（2）原合同被宣告无效。在双方当事人达成合同变更协议，欲变更原合同，但原合同因存在无效事由而被宣告无效的，无法进行变更，合同变更亦无效。

（3）原合同被撤销。双方当事人成立合同变更协议后，但欲变更的原合同因存在可撤销的事由而被撤销的，也无法进行变更，合同变更无效。例外的是，在债务人了解原合同瑕疵的同时，有效地承担起新债务的，变更有效。

（4）原合同在新合同成立之日已经消灭，不发生合同变更的效力。

（5）单纯之债的合同变更为附条件之债的合同时，如新合同中的条件最终未成就，不发生合同变更，原合同继续存在。

（6）如果附条件的合同变更为单纯之债的合同，而原合同的条件未成就，不发生合同变更。

（7）新合同被撤销或者被宣告无效，合同变更无效。

（8）无权代理人实施的变更合同行为。由于债权人对其没有特别授权，没有进行合同变更的权利，不能发生合同变更的效力，合同变更无效。

2.合同变更无效的后果

在合同变更存在上述事由之一，发生两种不同的后果。

一是在符合上述第（1）至（4）项事由时，合同变更不发生效力，原合同由于不存在、无效或者被撤销，因此原合同也不复存在。

二是在符合上述第（5）至（8）项事由时，发生原合同重新生效的后果。这是因为，合同变更存在无效的事由，因而变更合同的新合同不发生法律效力，就没有变更原合同，原合同当然有效。原合同的重新生效，是被称为“假死亡”的合同“复活”，在合同变更中，如果还没有确定存在上述无效事由，认为原合同处于假死亡的状态，新合同生效之后，则原合同为真死亡，而确认了合同变更无效，则原合同脱离假死亡的状态而“复活”，重新生效，发生合同的拘束力。

在合同变更的效力规则中，存在新合同没有变更原合同的意思表示，可能出现新合同与原合同都有效的新债与旧债并立的情形。《智利共和国民法典》第1634条第2款关于“如未表现出更新意图，应视有两个共存的债，旧债在一切新债未与它抵触的范围内有效，同时旧债的优先权和担保仍在该范围内存在”的规定，值得借鉴。

四、合同变更规则的条文化：《合同变更案件法律适用指引》

根据以上分析研究，笔者提出我国系统的合同变更规则，拟制了《合同变更案件法律适用指引》作为示范法，既为将来的立法和司法解释参考，也为当前司法实践法官、仲裁员在处理这类案件时提供指引。

第一章合同变更的定义

第1条【原则】

当事人协商一致，可以变更合同。

第2条【广义合同变更的定义】

合同变更，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变或者非要素改变，导致新合同产生、原合同消灭效果的合同内容变更。

合同变更包括合同更改、合同更新和合同更替。

第3条【合同更改的定义】

合同更改，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生非要素改变，仍然保持合同关系同一性的合同内容变更。

第4条【合同更新的定义】

合同更新，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变，新合同与原合同的性质未发生改变的合同内容变更。

第5条【合同更替的定义】

合同更替，是指合同关系的主体保持不变，合同关系的内容发生要素改变，并使新合同的性质不同于原合同的合同内容变更。

第二章合同变更的构成

第1节合同变更的主体

第6條【合同变更的主体】

合同变更的主体应当是原合同的当事人。

第三人不得参加合同变更，不能作为变更后的新合同的当事人。

第7条【委托代理人与法定代理人】

经过原合同债权人或者债务人关于合同变更特别授权的委托代理人或者法定代理人，可以代理原合同的债权人或者债务人进行合同变更。

没有合同变更的特别权限，或者对委托的交易或债务所属的交易不享有应有的管理权限，不得进行合同变更。

第8条【合同变更主体的民事行为能力】

实施合同变更行为的当事人，应当符合缔结该项新合同的民事行为能力的要求，是依照《民法总则》的规定具有缔结该项合同所需民事行为能力的人。一般合同的变更，当事人应当有完全民事行为能力;限制民事行为能力人对自己可以缔结并已经缔结的合同，可以对该合同进行变更。

在缔结合同时具有相应民事行为能力的人，如果在变更合同时不具有相应的民事行为能力，不能进行合同变更，应当由有特别授权的委托代理人或者法定代理人进行。

第二节合同变更的内容

第9条【合同变更须为合同关系内容的更改】

合同变更须为对合同关系内容的更改。对合同关系主体的变更，适用合同权利义务转让的法律规定。

第10条【合同变更的广义性】

合同变更的内容既包括要素变更，也包括非要素变更。

对合同的主要条款即标的和数量的变更，属于合同关系的要素变更，但是对数量作少量调整的不在此限。

变更合同的质量，价款或者报酬，履行期限、地点或方式，违约责任，以及解决争议的方法等，而未改变合同的标的或其性质，为合同关系的非要素变更，是合同更改，应当适用特别规定。

合同债务的其他从属性内容的变更，证件的发放或重做，时间的附加和取消，以及任何其他合同的附属内容的修改，也属于合同关系的非要素变更，也构成合同更改。

第11条【对合同变更的限制】

涉及与损害生命、健康的损害赔偿或者支付抚养费、扶养费、赡养费有关的合同，不得进行变更，但是变更对保护合同关系中弱势一方权益有利的除外。

第三节合同变更的方式

第12条【合同变更应以民事法律行为为之】

合同变更应当以民事法律行为的方式进行。原合同当事人协商一致变更合同的，应当签订新合同。合同变更的新合同应当符合有关订立合同的一般规则的要求。

新合同必须存在宣告合同变更的意思表示，且须双方当事人的意思表示一致。

第13条【新合同的生效要件】

变更合同的新合同生效，须符合《民法总则》第143条规定的民事法律行为生效的要求。

新合同不得存在引起无效或者可撤销的事由。

第14条【新合同应遵循原合同的形式】

变更合同的新合同应遵循原合同的形式。例如盖印的原合同非以盖印的新合同或未盖印但是已经履行的新合同不得变更，但是就债务履行时间进行的变更，不在此限。

原合同的当事人对变更合同的形式没有争议的，不适用前款规定。

第四节合同变更禁止推定

第15条【禁止推定】

合同变更不得进行推定，须以明示方式约定或者直接因情势而发生。

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

第16条【默示表示属于直接因情势发生】

当事人双方虽未签订变更合同的协议，但是以行为方式表明已经变更了合同内容的，应视为合同变更的默示方式，构成合同变更，不违反合同变更不得推定规则。例如，合同约定的存续期间即将届满，合同项下的义务已经基本履行完毕，当事人一方却主动履行尚不存在的义务，相对人接受的，视为变更了合同期限。

第17条【原合同可撤销但已经履行新合同债务属于直接因情势发生】

原合同债务产生于一个可撤销合同，债务人了解原合同的瑕疵，并已经有效地承担起新合同债务履行的，发生合同变更的效力。

第18条【账目登记】

在往来账户中对多种项目的单纯登记，不发生合同变更的效力。但账户上的余额被结算和确认的，则发生合同变更的效力。

第三章合同变更的效力

第一节新合同消灭原合同的效力

第19条【合同变更新合同替代旧合同】

构成合同变更，原合同消灭，新合同替代原合同而生效。

第20条【合同属性转化的效力】

单纯的原合同变更为附生效条件的新合同的，变更在条件成就时发生，但有相反约定的除外。

单纯的原合同变更为附解除条件的新合同的，合同变更生效，但有相反约定的除外。

原合同不论是附生效条件之债还是附解除条件之债，双方当事人约定将其变更新合同为单纯之债的，适用前款的规定。

第21条【对原合同第三人的效力】

原合同的主债务针对第三人，变更时未征得第三人同意的，针对第三人的债务不消灭。

第二节原合同从债消灭的效力

第22条【合同变更后从债务消灭的效力】

构成合同变更，原合同的主债务因约定新合同而消灭的，原合同的从债务也一并消灭。

第23条【对原合同利息的效力】

不论以何种方式进行合同变更，如无相反约定，原合同的利息之债因此归于消灭。

第24条【新合同约定违约金的效力】

新合同仅限于就不履行原合同而设定违约金、且原合同和违约金能同时请求，则在不包括违约金的主债范围内，优先权、质押和抵押依然有效。但是，对违约的情形仅可请求违约金的，应当自债权人仅请求违约金之时起视为合同变更，且依该事实，原合同的优先权、质押和抵押均消灭;同時，对原合同的非违约金条款同意负担连带或补充责任的人获得免除。

第三节对保证合同的效力

第25条【合同变更对保证合同发生的效力】

构成合同变更，在原合同主债务消灭时，作为从债务的保证合同一并消灭，保证人不再承担保证责任;但是原债务的保证人承诺继续承担保证责任的除外。

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，新合同的保证人除了知道或者应当知道的外，不承担保证责任。主债务人作为保证合同的第三人实施欺诈行为，使保证人在违背真实意思的情况下签订的保证合同，债权人知道或者应当知道的，受欺诈的保证人有权依照《民法总则》第149条的规定，请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

新贷与旧贷系同一保证人的，适用本条第1款的但书规定，应当承担保证责任。

第26条【履行期限变更对原保证人的效力】

原合同的履行期限延展，保证人对期限延展后的主债务承担保证责任，须经过保证人同意。未经保证人同意的，保证人不承担延展期限的债务保证责任。

原合同的履行期限缩减，未经保证人同意的，保证人在缩减后的债务履行期限内承担保证责任。

第27条【债权人与保证人变更保证合同的效力】

债权人与保证人约定变更保证合同的，消灭原合同主债务人的债务，但是主债务人知道或者同意的除外。

第28条【债权人对保证人提供的保证无权保留】

债权人与主债务人对合同进行变更，即使债权人声明保留对保证人享有的权利，亦发生保证责任消灭的后果。

第四节对原合同其他担保物权的效力

第29条【对原合同的优先权、质权和抵押权的效力】

合同变更后，原合同的优先权、质权和抵押权不转移至替代该合同的新合同，随原合同主债务的消灭而消灭。

第30条【担保物权的保留】

担保物权人在合同变更时主张不放弃其享有的担保物权的，应当提出保留担保物权的声明。担保物权保留声明一经作出，发生保留担保物权的效果，担保物权转移至新合同，并为新合同的债务提供担保。

担保物权的保留声明应当由债权人即担保物权人作出。债权人与债务人约定保留，或者债权人与提供担保财产的第三人约定保留的，发生担保物权保留的效力。

提供财产为债权人设置担保物权的担保人不同意担保物权保留的，不发生否认担保物权保留声明的效力。

第31条【合同变更对其他担保物权的效力】

合同变更后，债权人无需作出保留声明，原合同的让与担保和所有权保留发生的担保物权转移至新合同，为新合同债务提供担保;但是后让与担保除外。

合同变更对留置权发生的效力，适用前款规定。但是，合同更替使被留置的动产与新合同不再属于同一法律关系的，留置权消灭;债权人与债务人约定以留置的动产继续为新合同担保的，应当通过订立质权合同为新合同的债权设置质权。

第五节合同变更发生的其他效力

第32条【合同变更对按份债务发生的效力】

债权人与按份债务人之一约定进行合同变更，只对按份债务人的债务份额发生变更效力，对其他按份债务人不发生变更效力。

按份债权人之一与债务人约定进行合同变更，只对按份债权人的债权份额发生变更效力，对其他按份债权人不发生变更效力。

第33条【对连带债务人、补充债务人发生的效力】

债权人和连带债务人中一人约定进行合同变更，免除其他共同债务人对债权人的债务;债权人明确要求其他共同债务人加入合同变更的，发生合同变更的效力。债权人要求其他共同债务人继续承担连带责任，除非共同债务人认可新合同，否则不发生合同变更的效力。

前款规定适用于补充债务人。

第34条【对连带债权人发生的效力】

连带债权人中一人同意的合同变更，不得对抗其他连带债权人，但针对该连带债权人在连带债权中的潜在份额的变更，不在此限。

第35条【合同更改对连带债务人和补充债务人的效力】

对原合同债务的添加、去除原合同标的物的属、种或量作出变更的，连带债务人和补充债务人可以在新合同与原合同内容一致的范围内承担债务。

第36条【履行期限的变更对连带债务人的效力】

履行期限的延展，只对约定延展的连带债务人或者补充债务人发生效力，对其他连带债务人或者补充债务人不发生效力。

履行期限的单纯缩减，在原定期限届至时，才可以请求连带债务人和补充债务人承担责任。

第37条【原合同的抗辩等防御方法不发生转移】

合同变更发生后，原合同可用于对抗原合同之债的抗辩等防御方法，不转移到新债务，不得对抗新债权，但双方当事人另有约定的除外。

对原合同的履行时间、地点、方式、期限以及其他合同关系的非要素变更，不适用前款规定。

第四章合同变更无效与后果

第38条【合同变更无效的事由】

符合以下情形之一的，合同变更无效：

（一）没有原合同;

（二）原合同被宣告无效;

（三）原合同被撤销;

（四）原合同在新合同成立之日已经消灭;

（五）原合同为单纯之债变更为附条件之债，新合同中的条件最终未成就;

（六）原合同为附条件之债变更为单纯之债，而原合同的条件未成就;

（七）新合同被撤销或者被宣告无效;

（八）无权代理人实施的变更合同行为;

（九）其他导致合同变更无效的情形。

前款第（三）、（七）项规定的情形，适用本指引第17条规定，即债务人知晓并有效地承担新合同债务履行的，发生合同变更的效力。

第39条【合同变更无效的后果】

符合前条第（一）项至第（四）项规定情形的，原合同不重新生效，原合同和新合同均消灭。

符合前条第（五）项至第（八）项规定情形的，原合同重新生效，约束债权人和债务人，其从债务亦重新生效。

属于前条第（九）项规定的，应当根据情况确定。

第40条【新合同被撤销或者被宣告无效的第三人担保】

如果新合同被宣告无效或者被撤销，原合同继续存在，导致新合同无效或者被撤销可归责于债权人的，则第三人提供的担保不再有效，但第三人在知悉合同变更之时明知新债务的瑕疵存在的除外。

第41条【合同更新的新债务不履行的两债并立】

因清偿债务而使债务人负担新债务的，除当事人另有意思表示外，如果新债务不履行，其原债务仍不消灭。

合同更替不适用前款规定。

第42条【合同更替新合同无消灭原合同意愿的两债并立】

新合同没有消灭原合同的意思表示的，不发生合同变更的效力，应视有两个共存的合同，原合同在新合同与其抵触的范围内有效，原合同的优先权等担保仍在该范围内存在。

五、结语

合同变更在债法中是一个非常重要而复杂的问题，而在我国的合同法领域却予以简单化，只规定了简单的法律规范。面对复杂的现实生活和司法实践的需求，这样的立法和司法不敷实用。在立法和司法不能作出根本性改变的情况下，学理解释应当发挥重要作用。因此，探讨合同变更的广义概念，并且对合同变更的规则体系作出探讨和概括，就显得十分重要。前文比较世界各国民法典有关债的更新的不同规则，结合我国实际进行整理、概括，研究我国合同变更的规则体系，拟定《合同变更案件法律适用指引》，作为示范法性质的软法，可以作为审判实践的借鉴，供法官审理这类案件参考。从更长远发展的考慮，我国债法应当放弃德国法将合同变更完全交由意思自治原则调整的做法，采用法国法系民法对待合同变更的立场，将其作为合同消灭的事由对待，制定具体的规则，更好地规范我国合同变更的实践。