失独家庭的有限代孕问题探析

2019-08-31叶肖肖

知与行 2019年4期

叶肖肖

[摘要]从1980年开始，我国就将“计划生育”作为基本国策。虽然它给国家带来了丰厚的人口红利，但随着时代的变迁，我国的失独家庭数量逐年增加，独生子女意外丧生不仅造成父母的精神坍塌和情感崩溃，同时也给社会带来了巨大压力。实施失独家庭有限代孕的法理基础在于：有利于家庭完整权的维护，缓解失独家庭的丧子之殇，保障失独家庭重新获得幸福;实现了公民生育权的要求，体现了国家对于遵守并执行计划生育政策的家庭进行制度补偿与救助的正义性。实施具体法律规制的构想为：制定《人工辅助生殖技术法》，明确代孕主体、代孕者各自享有的权利、责任和义务;限定委托代孕者的身份和代孕类型，严格禁止违反社会公序良俗和人伦道德的代孕行为;践行儿童利益最大化的原则，明确委托代孕者为代孕子女的法定监护人;明确有限代孕的监管主体，规范监管制度体系，保证有限代孕法律规制的有效实施。

[关键词]失独家庭;代孕;生育权

[中图分类号]D90[文献标志码]A[文章编号]1000-8284（2019）04-0087-07

一、问题的提出

我国的计划生育政策实施于20世纪70年代初，对我国的人口结构产生了巨大的影响，由此引发的、日益严峻的“失独”问题亟需关注。[1]轰动一时的“无锡胚胎案”已由无锡市中级人民法院撤销一审判决，原被告4位失独老人得到了对涉案4枚胚胎的监管权和处置权。而4位失独老人得到胚胎监管权和处置权的意图显而易见，就是希望通过代孕手段孕育一个新的生命，以延续家族香火，慰藉老人的失子之殇。在有生之年重享天伦之乐，可谓是每个失独家庭的共同愿景。但是，代孕却为我国法律所禁止，这就引发了另一个问题——对失独老人来说，“白发人送黑发人”的丧子之痛是人生中最具破坏性的创伤性事件，制度约束与合理需要之间的冲突该如何解决呢？

二、失独家庭有限代孕的法理基础

（一）有利于家庭完整权利的维护

虽然各国宪法的权利章节中都并未明确规定家庭权，但这并不意味着家庭权就不存在。1948年12月10日在巴黎通过的《世界人权宣言》第16条第三款明确规定：“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”《德意志联邦共和国基本法》第6条规定，“婚姻与家庭应受国家之特别保护。”我国宪法第49条亦规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”由此可见，每个人都有组建家庭、生儿育女，进而追求幸福生活的权利。家庭权的重要性在国际人权文件和各国宪法中都不言而喻。

因此，公民的这些权利都是应当获得保护的。基于不可抗力等客观环境的影响，失獨家庭失去了与自己有血缘关系的至亲，其所承受的苦痛和压力为常人所无法想象。而且，允许失独家庭代孕同样也符合帕斯托优势准则。“帕斯托优势准则即一行为至少使世界上的一人境况更好而无一人因此而情况更糟糕。”[2]显然，失独家庭代孕行为的合法化会使得许多失独家庭因此而迎来新生命，能够在很大程度上缓解“白发人送黑发人”的悲痛。“父母是在子女一出生后就与其共同生活的、最亲近的人，与子女间有着自然血缘关系和情感上的紧密联系，是子女的启蒙老师和利益保护人，对子女哺育、监护与教育是父母的天职，寻求并实现子女的最大利益可谓父母的天性。”[3]

现如今代孕技术日趋成熟，在国家法律明确禁止的情况下还是有许多家庭甘愿冒违法风险，目的就是想要拥有一个和自己有血缘关系的下一代。如果国家这时能够有限开放代孕，这无疑会在很大程度上促成这些家庭的幸福，保障其家庭权的实现。

（二）实现公民生育权的要求

生育是人类不息繁衍之根本，是社会永续发展之源，同时亦是人类作为哺乳动物最基本的天性。生育权是公民的基本人权，虽然我国法律对此尚未予以明确规定，但这并不意味着生育权不重要。“婚姻是男女两性的结合，他们对彼此做出了一个永久的和排他性的承诺，这一类型的承诺当然（内在地）通过在一起生养孩子来履行。”[4]可见，生育不仅是自然规律的要求，同时还具有极强的社会属性。生育权会随着社会的发展变化而不断变化，每个国家（地区）的人口数量、生育条件以及生育政策等的差异，都会影响生育权的实现[5]。因此，为了更好地实现生育权，必须与时俱进地完善相关制度。

德国著名哲学家考夫曼曾说过：“为了掌握将来的任务，我们必须对新事物保持开放，这种研究新事物的开放的态度，吾人称之为宽容。”[6]当面对失独家庭时，法律更应当予以特殊照顾。生育权的内容主要有是否生育以及生育的方式等。代孕作为人工辅助生殖技术的一种，是人类社会进化发展的产物。从生育方式自由选择角度来看，代孕作为一种新的生育方式，任何家庭未来或许都可以选择，失独家庭更不例外。目前，对失独家庭开放有限代孕是保障其生育权实现的最佳途径。同时，对失独家庭开放有限代孕，也是国家对于遵守计划生育政策的家庭进行制度补偿的正义体现。

（三）法无禁止即自由与法律保留原则

“法不禁止既自由”是私法中的一个经典命题，指的是只要行为人不实施侵犯他人合法权益的行为，且该行为又是私法领域未曾禁止的，那他就享有充分的自由[7]。而在目前我国的私法领域里，并没有任何法律明确规定禁止代孕。在《中华人民共和国人口和计划生育法修正案》中曾有过“禁止以任何形式代孕”的规定，但该条最终未能保留在正式稿中。

而目前为止，我国有关于代孕的规定，只有卫生部发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》和一些有关人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范的部门规章。这些都仅仅是行业规程，严格来说，并不属于法律，《办法》只是明确禁止医疗机构和医生不能实施代孕，其所适用的对象显然过于狭窄[8]。从法律保留原则来看，代孕问题是公民生育权的重要体现，生育权是公民的一项基本人权，当然应当由法律加以明确规范。原国家卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》属于部门规章，用部门规章来限制公民的基本权利，显然与法律保留原则的要求相悖。

三、开放失独家庭有限代孕的重要意义

据2010年的人口普查统计结果显示，全国独生子女家庭户占99.46%。一旦出现意外丧子的情况，则必将引发“失独老人”等一系列问题。子女的唯一性决定了独生子女家庭本质上是一种高风险家庭[9]。失独家庭的困境亟需从法律制度层面予以缓解。

自英国诞生世界上第一例试管婴儿——路易斯·布朗之后，人工辅助生殖技术就开始在全球飞速发展，并为广大不孕不育患者带来了福音。代孕是人工辅助生殖技术中的孕育方式之一，虽然我国在立法上对代孕行为持反对态度，但是随着现代社会的发展，公民对于代孕的需求却是越来越强。尤其对失独家庭来说，显然其比其他特殊群体更迫切地需要获得在代孕方面的合法权利，使其得以延续家族生命。对于失独家庭开放有限代孕权，其重要意义在于：

（一）满足失独家庭的养老需求

家庭养老一直是我国最主要的养老方式，“养儿防老”等传统观念对中国父母来说，早已是根深蒂固。而对于失独家庭来说，失独的现实却硬生生地打破了家庭成员之间的互济关系，家庭延续模式亦被迫中断。对于年迈的父母，健康的子女不仅是家庭资源的创造者，是父母晚年时期的最大经济来源，亦是父母生活上的照料者，其一旦意外死亡就意味着家庭反哺功能戛然而止;而对于年轻父母来说，孩子往往是其奋斗乃至生存的重要动力，失去孩子的悲痛会严重挫伤父母对于生活和工作的积极性。有研究表明，城镇失独父母中近70%选择主动离开工作岗位[10]。可见，失独将给独生子女家庭的发展带来断崖式变迁，若这一过程中国家无法及时出台有效的政策措施，以给予失独家庭必要的扶助，则失独家庭的发展将会面临着巨大困境[11]。

另外，现行的医疗和养老制度的落实大多需要直系亲属的签字，这就很有可能使得失独家庭既没有能力居家养老，又无法顺利地进入社会养老机构。加上当前国家养老行业尚待进一步规范，许多失独老人即便进了养老院，同样也会因为缺少监护人而遭遇歧视，更严重的甚至可能遭受虐待。若国家允许失独家庭有限代孕的行为，准许失独父母通过代孕的方式实现其生育权，这些问题就会迎刃而解，同时也能极大地纾解国家的养老压力。

（二）能够保障失独家庭生育权的实现

从某种程度上说，只要是这世界如休谟所言是适度匮乏（moderate scarcity）的世界，只要世界上的人是关心自己甚于大多数其他人或物种，那么，权利的冲突将成为人类社会“永远的痛”[12]。就我国的社会现状来看，虽然失独家庭问题已十分严峻，但是国家对于失独者的关注重点却仍停留在“制度性帮扶”方面，极少有人会想到失独家庭的“有限代孕”問题。国家的帮扶政策大都落实在物质层面，可对于失独家庭来说，“老来丧子”会对其精神和心理产生前所未有的冲击。

国家的制度建设是一个长期过程，与经济发展和财政收支紧密相关，无法快速有效地对失独家庭问题作出反应，以解决失独家庭的困难。相比之下，给予失独家庭更多的选择权，如在经济上保障失独家庭基本生活的同时，让其再次拥有自己的孩子显然是一个不错的选择。社会学家费孝通先生曾指出：“孩子的出生，不但给夫妇创造了一个共同的将来的展望，而且把这空洞的将来具体的表示了出来，为夫妇创造了一件共同的工作，一个共同的希望，一片共同的前途。”[13]因此，笔者认为，孕育一个健康的孩子对于家庭来说，是高于一切的。赋予失独家庭以有限的代孕权，让其拥有更宽泛的“生育权”，显然是让失独家庭“重生”的上策。毕竟，“给失独者留下后代才是最好的慰藉。”[14]我们应当支持他们利用科学技术去积极实现自己的生育权，而不是站在道德制高点去束缚这些饱受丧子之痛的家庭。

（三）符合社会发展趋势

从布迪厄的“场域-惯习”论角度来看，人类社会虽然经历了从传统到现代的发展与变迁，但是生育文化场域却一直在这动态变化中维持着相当的稳定性。几千年来，受“不孝有三，无后为大”传统观念影响，人们始终保持着对生育的强烈渴求。“传统的宗族伦理制度理念始终是人们生育理念的重要影响因素。传宗接代的宗族思想使得人们对孕育下一代产生了至高无上的认同感和使命感。这种文化底蕴在农村表现得尤为明显。”[15]因此，当一个独生家庭因偶然遭遇意外而失去了唯一的子女时，对于中国父母的打击堪比晴天霹雳，宛如葬送了他们一辈子的奋斗目标。“单一的物质帮助并不能从根本上化解失独群体精神上面临的困境，让失独者留有后代便是对其最大的精神慰藉。”[16]

但是从现状来看，大部分失独父母都处于生育的高危年龄，甚至有些还丧失了生育能力。因此让其重新怀孕生子将面临很多困难，甚至还会面临生命危险，而代孕技术的出现就能很好地化解这一难题。而且有限开放代孕不同于传统意义上的“借腹生子”，其主要通过“完全代孕”技术方式，依靠体外受精以及受精卵移植等人工辅助生殖技术实现胚胎的孕育。在失独现象日趋普遍化的当今社会，适当地开放有限代孕显然能够帮助这些家庭重新拥有自己的子女，科技的革新终归要服务于人类，完全代孕作为一种利他行为，对于社会和谐发展并未带来更大的负担，相反更有利于构建和谐社会。

四、失独家庭有限代孕的法律规制

代孕技术是一把利弊共存的双刃剑，作为新时代人类辅助生殖技术所带来的产物，代孕自出现之日起便备受瞩目，已然成为人工辅助生殖领域饱受争议的技术之一。但是尽管如此，在现实生活中，地下代孕现象还是屡禁不止，甚至有些地下代孕团伙还有愈演愈烈之趋势。许多家庭明知代孕在我国是被禁止，却仍然“顶风作案”，一心希望有朝一日能够拥有属于自己的孩子。由此可见，“一刀切”地禁止代孕是难以杜绝此类现象的，甚至会适得其反。而且，立法选择的优劣不应当仅考虑社会大多数者的权益，同时亦应体现少数主义原则，即在形式民主制度之基础上，既要最大限度体现平等原则，同时在正义所辐射的范围内，还应尽可能地对少数者权利加以保障。换句话说，失独家庭对于普通家庭来说，显然就属于典型的弱势群体，立法者同样也要将失独家庭作为弱势群体应有的权益加以考量。

“人性如水，宜疏不宜堵。”在不违背伦常规则以及公平正义之基础上，有限度地允许有条件的失独家庭实施代孕的确是一种不错的选择。通过国家立法方式，合理引导代孕技术的运用，规范当前混乱的地下代孕市场，有利于实现公平正义，维护社会和谐。

（一）制定《人工辅助生殖技术法》

由于我国一直以来就对代孕行为持反对态度，到目前为止，全国人大也未曾制定过明确涉及人工辅助生殖的法律。但是，人工辅助生殖技术自诞生以来，就受到社会各界的广泛关注。随着科学技术的进步，人类辅助生殖技术也日趋完善，人工授精和试管婴儿技术已经逐渐得到了更多人群的认可。代孕技术作为人工辅助生殖技术之一种，虽然争议不断，但是近年来地下代孕新闻频发，涉及代孕的纠纷早已铺天盖地。在司法实践中，法院对于此类纠纷的定性、法律适用以及裁判理由都是各有不同。因此，如何化解代孕技术在伦理限制、应用规范、资质标准以及惩罚监督等方面的矛盾纠纷，是解决失独家庭问题的首要难题。

对于失独家庭的现实需要来说，开放有限代孕不免为一种可取之策。加快制定专门的《人类辅助生殖技术法》，明确该法的立法目的即规范人类辅助生殖技术在实际应用过程中的权利义务关系，以保障公民生育权的实现。同时在其中专设代孕条款，为现今社会上屡禁不止的代孕现象提供相应法律指引。如严格限定许可代孕的类型为无偿的完全代孕，将商业代孕等方式明确地排除在合法范围之外。严厉打击商业代孕，对于参与实施地下代孕的中介者、具体的代孕医疗机构和医务人员以及在网上散布、传播代孕信息的媒体平台予以严惩，从而规范代孕市场，为确需代孕服务的家庭提供优良的代孕服务。

除此之外，为顺利开放有限代孕制度，立法还需要在具体制度应用层面加以合理完善，明确代孕主体享有的权利及责任义务。由于开放的有限代孕是无偿的非商业代孕，因此代孕者的权益必须能够享有充分保障。代孕者主要是出于人道主义来帮助失独父母孕育胎儿，“十月怀胎”确非易事，难免会给代孕者身心健康造成影响。因此，立法也应当将代孕者的合法权益考虑在内。比如，要保障代孕者的生活条件不低于普通孕妇。在孕育胎儿过程中，孕妇身体承受的风险随时会危及生命，因此有必要为代孕者及其亲属购买人身保险，分摊发生意外时所面临的损失，适当规避代孕风险。另外，生育自由是公民的权利，因此要保障代孕者在代孕开始前享有代孕合同的任意撤销权，以及在代孕过程中出现危险时的终止妊娠权。但同时，对终止妊娠权要加以合理限制，如只有在胎儿被确诊存在严重缺陷或严重遗传疾病，以及继续妊娠将严重危及代孕者的身体健康或生命安全的情况下，代孕者方可申请停止妊娠，经审查确实不宜继续妊娠的，应立即批准终止。若代孕者因代孕生產而身心遭受损害，则应允许其向委托代孕的失独家庭主张损害赔偿或适当补偿。同样，代孕者也要履行必要的责任义务，确保为失独家庭孕育一个健康的孩子，延续家族基因。

（二）限定委托代孕者的身份和代孕类型

实践中，受“求子心切”心理驱使，人们容易陷入地下代孕机构的圈套，加上代孕涉及伦理道德和儿童权益保护等问题，稍有不慎就容易出现纠纷。对于失独家庭开放有限代孕权，首先就要限定主体身份，要确保面向确有需要的失独家庭进行开放，并且必须属于非商业性代孕，否则将会带来极大的麻烦。比如，明确将委托代孕的主体限定为已经错过生育年龄，无法再通过自然生育获得健康子女的家庭，从而将那些能够通过自然生育获得子女的失独家庭排除在有限代孕的开放范围之外。一般这种界定往往需要借助医学标准来作辅助判断。只有通过医学检查认定后的失独家庭才可获得代孕资格，在医院开出必要的证明文件之后，申请人方可依照程序申请实施有限代孕。

明确限定所开放的代孕类型为无偿的完全代孕，严格禁止商业代孕、基因代孕等明显违反社会公序良俗和人伦道德的代孕行为。而“完全代孕”技术则是主要依赖于体外受精和受精卵移植等人工辅助生殖技术，不同于传统意义中的“借腹生子”，也不会引发淫乱等社会问题[17]。另外，还要确保此类代孕属于非商业性，因为有限开放代孕主要是为了满足确有需要的失独家庭，帮助其实现重新孕育子女愿望的举措，不能因此而成为有些不法分子的生产工具，严厉打击诸如2011年《广州日报》所报道的“某富商通过代孕技术孕育八胞胎”事件[18]的发生。

（三）明确委托代孕者为代孕子女的法定监护人

在代孕情形下孕育的代孕子女的父母亲往往并不唯一，委托父母、卵子提供者和代孕母亲并存的现象常有出现，并且容易出现产生争夺监护权的纠纷，“全国首例代孕子女监护权纠纷案”即为例证。让失独家庭拥有代孕子女的监护权是失独家庭的愿望，同时也是为失独家庭开放有限代孕的初衷。若失独父母在子女出生又陷入监护权争夺纠纷，则有限代孕技术的开放不仅破灭了其求子心愿，同时还让其陷入子女争夺战，百害而无一益。因此，为避免出现此类情形，应当明确委托代孕者（即符合条件的失独父母）原则上为代孕子女的法定监护人，而不宜让代孕者担任。理由是：首先，在完全代孕中，代孕者只提供子宫作为孕育场所，其与代孕子女不存在基因遗传关系。其次，代孕者并没有抚养代孕子女的初衷，也未必具备抚养代孕子女的条件。最后，重新拥有带有自己基因的孩子是作为委托者的失独父母的心愿，其显然更愿意抚养代孕子女，并尽可能地为其提供优越的成长环境，符合了儿童最大利益原则的要求。

（四）明确有限代孕的监管主体规范监管制度体系

人工辅助生殖这项新兴的科学技术，就像一把双刃剑，自出现以来就备受争议。尤其在有关于伦常纲理和公序良俗等道德层面上，其引发的矛盾冲突至今都没有得到妥善解决。近年来的“无锡胚胎案”和“全国首例龙凤胎争夺案”即为最佳例证。虽然我国目前还没有开放有限代孕，但在未来，国家的政策和法律需要对这一问题作出正面回应。而对于代孕纠纷，尤其是在对失独者开放代孕的情境下，政府监管职能的保障显然是必不可少的。通过国家来保障失独家庭的代孕权利，既可以为失独家庭提供精神上的寄托，同时还有利于维护失独家庭的继承权，给失独父母增加生活的勇气。

从比较法角度看，英国、美国、加拿大以及南非等国家都对代孕行为持有限度开放的立法态度。早在1985年7月，英国议会就率先对代孕行为进行了规制，明确表示只禁止商业代孕，并通过了世界上第一部《代孕协议法》，之后被许多国家所效仿。这些国家之所以选择开放有限度的非商业代孕，其主要是考虑了法律实体正义、公民的生育权、个人事务自主权以及促进家庭和谐等因素。这些国家大多认为，公民的代孕行为并不会侵犯女性的人格尊严，相反，这更是一种对诸如失独家庭这样的弱势群体的真正关怀和实质公正。在这些许可失独者代孕的国家，最值得借鉴的便是英国所施行的关于开放有限代孕的监管制度与体系。比如英国政府专门设立了“人类受精与胚胎学管理局”，该职权部门的主要权责便是制定有限代孕的相关规范和其他与许可相关的权力与职责。专门为从事有限代孕行为的机构和人员颁发许可证，同时还指导被许可的机构和人员实施许可行为。另外，英国还针对有限代孕行为形成了相对成熟的监管制度和体系。

综上，我国未来在制定对失独者开放有限代孕的监管制度时，需要注意以下几点：首先，须明确监管主体，从目前我国国家机构的权责体系来看，监管职权由立法授权卫生部门予以统一管理最为适宜。地方各级卫生部门负责配合贯彻落实。其次，失独家庭的代孕申请应当向专门主管机构提出，未经许可不得擅自实施。再次，相关的监管部门须制定详细的监管实施细则，内容包括但不限于委托代孕者与代孕者的资格条件、不得代孕的情形以及违法实施代孕的处罚等。最后，结合我国国情，监管部门在许可失独家庭实施代孕后，所作出的准许决定须立即报国务院主管部门统一备案。

（五）为代孕双方的心理健康提供必要的纾解

众所周知，我国之所以一直对代孕持反对态度，最主要的原因就是认为允许实施代孕行为明显违背了我国的社会公序良俗。认为人工辅助生殖技术所衍生出的代孕技术明显偏离了传统女性在生育和家庭中所应扮演的角色，有悖于传统中国社会的伦理道德，开放代孕必然会引发我国社会和家庭的混乱[19]。甚至还有观点认为，无婚姻基础的生育堪比“洪水猛兽”，为人所不齿，将会受到宗教、法律以及社会各界的歧視和制裁。而随着科技的进步，现代医学技术显然已经在生育方式上较以往有了巨大的技术革新，这一传统观念在当下已然面临着严峻的挑战。

但与此同时，“冰冻三尺非一日之寒”，对于中国这样一个古老传统的农业国家而言，数千年来封建社会所遗留下来的传统思想之转变也无法在一朝一夕就得以实现。而代孕是一种新型的人工辅助生殖技术，其作为新生事物所引发的价值冲击和理念更替需要强大的社会包容力，尤其对于那些失独家庭而言，“断子绝孙”“白发人送黑发人”等等标签已经使他们遭受了社会各界的歧视和另眼相待，假使通过代孕成功孕育了下一代，社会又对其加以“老来得子”“老父（母）幼子”之类的标签，投以异样的眼光，这无疑会严重挫伤失独父母重新寻找幸福的勇气。因此，在积极推动开放失独家庭有限代孕行为的同时，还要注重营造全社会对失独家庭的宽容和理解氛围，让失独家庭在重获幸福之后，不再遭遇二次伤害。

因此，笔者认为，法律作为善良公正之术，当我们开始对代孕转变态度，允许对失独家庭开放有限代孕时，对代孕双方之心理健康提供纾解途径是必不可少的。建议由国家相关部门牵头设立专门的人类辅助生殖伦理委员会，该委员会应当由法学、医学、心理学、社会学等各方各面的拔尖专家组成，人数至少要有7至9位，主要解决代孕双方当事人心理障碍等问题，可以通过线上心理咨询、直接面谈等方式进行沟通交流，同时针对每位当事人都应该作出相对应的心理鉴定，并得出可行的心理健康报告。申请代孕的失独家庭要在合格的心理健康报告基础之上，方可通过专业的代孕医疗机构和医务人员来实施具体的代孕技术，以实现重新孕育子女的愿望。

五、结语

代孕市场的日益活跃是当前社会之现状，面对这一迫在眉睫的社会需求，立法者必须加以正视。独生子女家庭是我国计划生育政策施行后的产物，虽然带来了巨大的人口红利，但同时也留下了一定的隐患。尽管科技和医学水平都在不断提高，但一个人在其成长过程中仍会面临许多意想不到的风险。对于独生子女家庭来说，子女一旦遭遇意外，对其父母显然是不可磨灭的打击，失独家庭问题已然是国家当前最无法绕过的社会难题。谁来照料失独父母的晚年生活？我国的社会保障体系正在不断健全和完善，但这些对于庞大的失独家庭群体来说仍是杯水车薪。而一旦允许这些有条件的失独家庭通过代孕技术重新孕育子女，那么许多棘手问题都可迎刃而解。国家通过立法方式开放失独家庭的有限代孕是社会大势所趋之结果。此外，失独家庭有限代孕的最终实现，除了国家明确制定相关立法之外，还需要全社会的文化包容。

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