建设工程实际施工人优先受偿权问题浅析

田宇

摘要：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条已明确排除实际施工人就建筑工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。但在司法实践中，各地法院仍存在不同的裁判观点，同时，绝对排除实际施工人的优先受偿也会导致建设工程价款优先受偿权制度失去其设立初衷。

关键词：建设工程价款优先受偿权;实际施工人;权益保护

1建设工程优先受偿权的性质

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据这一规定可知，建设工程工程优先受偿权是一种法定优先权，是债权人所享有的，对特殊债权优先于一般债权人的受偿权利，这是种法定权利，法律直接赋予，无需约定，也无需公示。《中华人民共和国合同法》第第二百八十六条作出这一规定的目的，就是建筑行业中发包人与承包人的地位严重不平衡，承包人要取得施工项目，常常被迫先垫资金，但往往在结算和支付工程款时，又屡被发包人以种种理由拖延时间和拖欠支付。

2实际施工人的范围

法律或相关司法解释中并未对实际施工人作出明确界定。但一些省份的高级法院对此作出了界定，如《四川省高级人法院关于审理建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答》第十二条认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。有如《河南省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条规定，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法转包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;参与建设工程承包合同的签订与履行过程;存在投资或收款行为。由此，实际施工人从普遍认知来看，包括违法分包人、非法转包人、没有资质而借用资质的人，应该是一个企业法人，能夠单独承担民事责任，不包括实际实施施工行为的农民工。

3实际施工人享有优先受偿权的法律障碍及解决建议

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条已明确在建设工程施工合同纠纷中，可以对建设工程价款行使优先受偿权的主体只能是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。最高人民法院认为，实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权无必然联系。并且，在客观上，实际施工人的施工范围有限，所得工程款有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。这表明，司法解释已经将实际施工人排除在就工程价款享有优先受偿权的主体之外。

在实践过程中，即使《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条已明确排除了实际施工人可以就工程价款享有优先受偿权的法律适用基础，但仍会出现法院判决中对实际施工人关于工程价款优先受偿权支持的裁判实例。在支持的裁判中，主要理由是法律对建筑施工企业的资质和工程的招标投标程序作出严格的要求，所以有大量的建设工程施工合同是无效的，如果优先受偿权的取得条件只能为有效合同，则众多实际施工人的工程款求偿权将失去法律的有效保护，建设工程价款优先受偿权制度也会失去其设立初衷。

笔者认为，第一，合同被认定为无效但建设工程竣工验收合格的，实际施工人应享有工程价款的优先受偿权。法律、司法解释对合同效力的制度设计目的在于加强建设工程的施工质量，保护公众和发包人的利益，特别是不特定公众的财产、人身安全，所以对建设工程承包人的资质规定了严格的限制条件。但在实际施工人施工的工程合格的情况下，否定实际施工人的建设工程价款优先受偿权已无必要，故在建设工程竣工验收合格的情况下，应赋予其优先受偿权。第二，目前，国内建筑行业分包、转包现象普遍，工程多由分包人、转包人垫资，实际上工程项目的价值增值是由分包人完成。同时，总承包人如果不积极行使债权，包括主张优先受偿权，则在其不能清偿所有债务时，分包人将无法实现权利的保障。因此，在分包人向发包人进行申报以后，赋予分包人建设工程优先受偿权，利于发包人监督承包人资金的使用，保障分包人的承包款的实现，缓解分包人承包款拖欠问题。