罪刑法定原则与保安处分之适用

肖吕宝

关键词： 保安处分;刑罚;罪刑法定原则;客观违法论;主观违法论

摘要： 保安处分的科处以行为的刑事违法性为基础。只有从客观违法论的角度诠释违法，才能为我国刑法中保安处分的适用提供理论基础。行为的刑事违法性决定着保安处分的立法受到罪刑法定原则的制约，并为保安处分与具有保安处分性质的行政处罚划分了界限。随着刑事政策的社会化、人道化，越来越多的国家在刑法中明确规定保安处分中有关溯及力、不定期刑的立法必须遵守罪刑法定原则。我国刑法虽然规定了若干类型的保安处分，但在适用条件、期限以及和行政措施的衔接上仍亟待完善。

中图分类号： D924

文献标志码： A

文章编号： 1001-2435（2019）02-0092-08

罪刑法定原则作为法治国思想在刑法领域的具体体现，即通过“罪之法定”以及“刑之法定”来规范、约束法官的定罪与量刑活动，彰显刑法人权、自由保障之机能，防止罪刑擅断，任意出入人罪。在刑事诉讼程序中，国家通过组织性和程序性的规定来保障被告人享有公正审判权，从而在程序上贯彻和落实罪刑法定精神。

刑罚以责任为要件，并受责任主义的制约，本质是报应，具有回溯性;而保安处分的科处以行为人的人身危险性为要件，本质是社会防卫、矫正和教育，面对的是将来的再犯可能性。因此，刑罚与保安处分在性质上是迥异的，刑罚与保安处分二元化成为当前世界各国刑事立法的主要模式，保安处分与刑罚共同构建了刑事制裁体系。 [1]604保安处分的适用是以行为人将来的再犯可能性为条件，然而迄今为止，我们并没有建构起一套完整的体系来科学地印证、确信行为人将来是否再次犯罪，对被告人适用保安处分依据的是盖然性的事实以及对将来的预测。因此，对行为人科处监禁型保安处分时，我们应当谨慎持重。[2]968为了保障被告人的人权和克服人身危险性评估的不确定性，各国在刑事立法中明确规定再犯可能性预测的依据，保安处分的种类、期限及其处遇，保安处分的审判以及执行程序、保安处分与刑罚的并科、代科制度等等，即保安处分的法定化。

“刑之法定”中的“刑”一般是指刑罚体系，并受罪刑法定原则的指引和制约。在刑罚与保安处分二元化国家，对于罪刑法定原则与保安处分之间的关系，理论界尚存争议。山中敬一认为罪刑法定主义即为保安处分的法定主义。[3]1005而有些学者认为对行为人适用保安处分目的在于预防行为人将来的人身危险性和再社会化的需求，因此保安处分并不排斥新法主义，即适用裁判时法。为此，保安处分的法定主义并不等同于罪刑法定原则，例如1962年奥地利刑法草案将罪刑法定原则与保安处分法定主义并列加以规定。参见[日]吉川経夫：《吉川経夫著作選集（第三卷 保安処分立法の諸問題）》，法律文化社2001年版，第93页。2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》对保安处分的科处采用从旧兼从轻，保安处分和刑罚都遵从罪刑法定原则。即：“行为时本法已明确规定予以刑罚处罚的行为，始可科处刑罚或预防性处分……行为人被科处相似的预防性处分后，受到的处遇不得差于行为时有效之法律允许的处遇。” 参见徐久生：《奥地利联邦共和国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第3页。

一、 保安处分与刑事违法性

保安处分是针对实施了具有刑事违法性的行为人，以其将来的再犯可能性为条件，基于保护社会的秩序与安全的需要，而对特定的行为人采取矫正、医疗、禁戒等措施。基于保安处分与刑罚性质的不同，对行为人适用保安处分并不需要其具备相应的刑事责任能力，但是，行为人必须在客观上实施了具备刑事违法性的行为。也就是说，行为人的危险人格或再犯可能性通过其行为得以彰显，因此，行为的刑事违法性是适用保安处分的基础。只有行为具有刑事违法性，才能符合罪刑法定原则中的“罪之法定”，罪刑法定原则才能成为保安处分的原则。由此，德日学者认为，所有的刑事制裁措施至少都以“违法行为”或者具有犯罪构成要件意义上的不法内容的行为方式为适用前提。[4]23

德日刑法理论将行为的违法性与行为人的责任性分开，行为人是否具备刑事责任能力不影响能否对其科处保安处分，无责之不法为保安处分提供了理论依据。自2000年以来，在德国刑法学界掀起了新一轮主观违法论（新一元论），支持者从刑法的目的即规范的恢复和确认角度出发，认为对法规范的否定是基于有责的态度来融合不法与责任。

雅科布斯认为，对行为进行评价时，最重要的不是自然、身体和心理，而是意义，即是交往上重要的意义表达，刑法上的行为所表达的意义就是不承认规范的有效性。无责任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意义的表达，不属于规范意义上的人格体，其行为就像自然灾害中的扰乱因素，不涉及到规范有效性的损害，对其进行调整的“更多的属于警察法，而不属于刑法”。[5]132新的一元论者认为，法律规范保障了预期的稳定性，法律规范有效性就是维持社会系统的同一性，而无刑事责任能力之人欠缺沟通、交往上能力及意义的重要性，不能表现出与规范的对抗，无刑事责任能力之人的危害行為不属于不法。为此，能够成为归责的对象只能是与规范进行沟通、理解且能够说明动机的行为，只有这种行为才能表达出意义，才是责任刑法中的行为。刑法的目的不是存在于不法的规范破坏之中，而是存在于责任之中，不法的概念纯粹是刑法上的一个辅助概念。[5]98总之，新一元论者认为无责之人不是法律规范的接受者，欠缺适法的能力;他可能造成伤害、毁坏，乃至引起人们的焦虑，但由于其欠缺交往上的能力、意义的表达而表现出对法规范的否定，更不可能对法规范提出挑战，故而其行为不构成违法。[6]284

但是，新的一元论体系依旧否认了“违法是主观的，责任是客观的”，混淆了“阻却违法事由和阻却责任事由的界限”，以及没有区分“改善保安处分和刑罚适用的对象”等一系列刑法的基本理论，遭到诸多学者的批驳。“改善保安处分”是指对实施了刑事违法性行为，但没有刑事责任能力之人科处的强制医疗和对少年的保护处分。保安处分的科处是基于保卫社会的需求，而“改善保安处分”则是基于行为者的福祉需求。

同時，一元论的支持者也不得不承认，刑法典中的诸多条文，例如保安处分以及共犯——均以存在独立于行为人之理解能力以及根据其理解去行为之能力的事实为适用前提。[7]302正如有学者指出，不法与责任的区别被评为“过去几代人间最重要的理论进步”和“德国刑法学过去100年间获得的最重要的卓见”，并成为人类刑法学的共有财产。[8]

“保安处分是从社会防卫的角度来补充刑罚的方案”[9]4。保安处分的本质是矫治、预防，而刑罚的本质是报应，目的都是为了防卫社会，只不过两者在适用条件上存在着差异。对不法与责任进行区分为保安处分纳入罪刑法定原则提供了理论基础。否则，无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成不法，不属于刑法调控的对象，也就丧失了“罪之法定”与“刑之法定”原则。德日刑法通过厘清违法与责任的区分及其意义，为保安处分在刑事立法中的存在与发展提供理论基础。

二、罪刑法定原则与溯及力、不定期刑之关系

罪刑法定原则从形式侧面的成文法主义、禁止类推、反对不定期性和禁止溯及既往，到实质侧面构成要件的明确性和刑罚法规的适正性，其旨在于防止罪刑擅断，限制国家强权的滥用，保障国民的可预测性，以期达到法律适用的统一性和公正性。纵观保安处分发展的历史和保安处分诞生的初衷，保安处分在特定的历史时期突破了罪刑法定原则，并在历史上留下不光彩的一页。时至今日，刑法学界对于保安处分与罪刑法定原则之间的关系依然存在争议。有的学者认为，基于保安处分与刑罚性质上的差异，保安处分的法定主义不同于罪刑法定原则，其具体表现为罪刑法定原则严格排斥禁止溯及既往和不定期刑，而保安处分则主张新法主义和不定期刑。因此，可以说保安处分的法定性是相对的，而不是绝对的。[10]195

（一）禁止溯及既往

罪刑法定原则禁止溯及既往，强调对行为人适用行为时法，反对裁判时法，目的在于发挥刑法作为行为规范的指引性和预测性作用。《德国刑法典》第二条第六款：“矫正与保安处分适用审判时有效之法律，法律另有规定的除外。”[11]3禁止溯及既往仅适用于刑罚，对矫正和保安处分则并不适用。保安处分的性质及目的毕竟不同于刑罚，目的的正当性、合理性决定着保安处分的合法性。同时，罪刑法定原则在整个刑法实体法范围内有效，但在刑法程序法上无效。[12]21

日本通说的刑法理论认为，从新派的立场来看，基于新法的进化和保安处分是为了犯罪者利益的考量，对行为人适用裁判时法。但是，如果保安处分和刑罚同是对行为人人身自由的剥夺，则不能适用裁判时法。[13]98这种观点同我国台湾地区刑法规定较为类似。我国台湾地区刑法第一条和第二条规定，拘束人身自由之保安处分适用行为时法，非拘束人身自由之保安处分适用裁判时法，且采取从旧兼从轻原则。第1条“罪刑法定主义”行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。第2条“从旧从轻”行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。一品法学苑编： 《模范新六法刑事法编》，台湾一品文化出版社 2008 年版，第32页。

虽然罪刑法定原则强调审判时对行为人适用行为时法，但如果裁判时法更有利于行为人时，则适用裁判时法。换言之，在溯及力上，“从旧”是原则，但当“从旧”与“从轻”发生矛盾时，“从旧”却服从于“从轻”，所以“从轻”是核心。关于保安处分适用新法主义，新法对行为人有利则是理所当然，如果明显对行为人不利，新法溯及力禁止，这是刑法典自身的规定及本意。[14]99

根据德国联邦统计局公布的1960-2006年间适用保安处分的统计数据，自20世纪90年代以后，收容于精神病院措施和收容于戒除瘾癖的机构措施这两种剥夺自由的保安处分措施在适用次数上有了较为明显的增长，相反，对个人权利干涉最大的监禁型保安处分，法院适用次数则出现大幅度的减少。[15]75这也表明在适用监禁型保安处分方面，德国法院也是采取非常慎重的态度的。为此，有些学者指出：德国刑法第二条第六款的规定是错误的，保安处分也应当受到罪刑法定原则的制约，对被告人适用不受罪责原则限制的保安处分所产生的后果可能远远超出刑罚的峻厉。虽然保安处分具有保全社会、预防行为人再犯可能性的特点，但这并不代表保安处分的适用就不受罪刑法定原则制约，获得了恣意科处的正当性和合法性。如果允许这样，法院就可以恣意地对被告人适用监禁型保安处分，而不是判处受罪责原则限制的自由刑。显然，这是极其荒诞的。 [16]95这种观点与欧洲人权法院2009年12月判决的精神相一致。欧洲人权法院认为1986年马尔堡的黑森州州法院判处行为人10年以上的保安监禁违反了欧洲人权公约。保安监禁具有剥夺人身自由的性质，在诸多重要特征上与刑罚相一致，因此，保安监禁应当受到欧洲人权公约第7条第1款禁止溯及既往的约束。[17]1975年《奥地利刑法典》和1996年《澳门特别行政区刑法典》明确规定保安处分受罪刑法定原则制约，其中《澳门特别行政区刑法典》明确原则上仅对欠缺有责性之违法者适用剥夺人身自由的保安处分，严格限制剥夺自由保安处分的不当适用。

综上所述，对行为人适用矫正型保安处分不受溯及既往的约束，因为矫正型保安处分是为了行为人的福祉和治疗等考量，有利于行为人，而对行为人科处限制、剥夺人身自由的保安处分必须遵守罪刑法定原则，即不能溯及既往。

（二）不定期刑

在现代刑法领域中，绝对的不定期刑已经没有存在的余地，不定期刑主要是在宣告意义上而言，即对犯罪人只做有罪宣告，而不宣告明确的处罚期限，在执行中根据犯罪人的改造情况决定何时解除刑罚，从而导致在裁量和执行中的不确定性。现行《德国刑法典》第63条规定的“收容于精神病院”和第66条规定的“保安监禁”，就属于绝对的不定期刑，现行刑法并没有对此处分做出时间上的限定。[2]975虽然德国刑法对“收容于精神病院”和“保安监禁”没有确定具体的期限，但在实际执行中，它们的期限并没有超过六年。根据联邦犯罪研究中心对收容精神病院措施的执行情况的调查数据，1980年收容措施的平均执行期限为4.3年;到了2006年度，收容措施的平均执行期限已经提高到了5.5年。[15]185