集资犯罪追赃中刑民交叉实体问题及其解决——以是否追缴集资参与人获得利息切入

梅传强 欧明艳

一、问题的提出

涉案财物追缴和处置是集资犯罪①基于类型化的考量，尽管集资犯罪涉及的具体罪名较多，但分析集资参与人获得的利息、回报是否追缴的问题最终需要落脚于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，故本文提到的集资犯罪均特指该两种犯罪。案件处置工作的重点和难点。集资犯罪案件赃款赃物除存在客观查控难外，还因关涉刑民交叉而存在法律上的处理难，影响了集资犯罪案件处理的法律效果和社会效果。其中，是否追缴集资参与人所获利息就是典型的刑民交叉难题，因几乎涉及追赃与第三人的关系、高利贷行为的法律规制、犯罪与合同效力的关系、集资参与人的刑事地位等该类犯罪追赃中刑民交叉的所有问题，给审判实践带来了极大的挑战。下面，试举一案例加以说明。

被告人王某在未经中国人民银行批准、不具备吸收存款主体资格的情况下，以自己经营生意和做工程缺乏资金、帮某房地产开发商借款等为由，向社会公众承诺给付高额利息和随时偿还本金，并以口头形式传播吸收资金的信息或者明知亲戚朋友向不特定对象吸收资金而予以放任，非法向社会不特定人员吸收存款。至案发，被告人王某向被害人左某等130余人吸收存款共2.3亿元。其中，被害人李某出借235万元时，王某以其房产提供了抵押担保，相关房产办理了抵押登记。张某向王某出借的50万元，也由王某以房产提供了抵押担保，此笔事实已经民事审理并作出判决。被告人粟某以支付借款本金、利息的形式归还各被害人共1.5亿元（包含王某以还本付息的方式返还给集资参与人陈某等10人超出本金部分的1700万元），尚有9000余万元未归还。法院判决责令被告人王某退赔各被害人经济损失；依法追缴集资参与人陈某等10人从王某处获取的超过借款本金部分的利息共1700万元，按比例返还被害人。陈某等人以所获利息系出借资金的合法收益为由提出异议，并进行申诉信访。

该案中，存在部分集资参与人已收回本金且获得了高额利息，部分集资参与人出借资金时由集资人提供了抵押担保的情形。法院根据2014年“两高一部”《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》），判决追缴集资参与人从集资人处获得的超出本金的利息并按比例返还未收回本金的集资参与人。通过该案例，在实体方面可直观呈现以下两个问题：

其一，刑事程序中追缴集资参与人获得的超过本金的利息，是否与2015年最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）中关于民间借贷利率的规定相冲突？《非法集资意见》明确集资参与人的获利应追缴。②2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资案件适用法律若干问题的意见》规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报……应当依法追缴；集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可折抵本金。法院据此在非法集资案件中判决追缴集资参与人获得的超过本金的回报部分。《民间借贷规定》明确集资人与集资参与人之间的合同不因集资人构成集资犯罪而当然无效，民间借贷的年利率不超过24%的利息受法律保护，年利率超过36%的利息系不当得利，支付人可要求返还，年利率在24%～36%之间的法律不予干涉。本案中，判决追缴陈某等10人从王某处获得的超出本金部分的利息，陈某等人即以《民间借贷规定》为据，提出给付利息是集资人自愿履行合同的行为，系其出借资金的合法收入，即便追缴也应仅追缴抵扣本金后年利率超过36%的部分。那么，集资参与人向集资人出借资金是否属民间借贷？集资参与人与集资人之间的借贷合同是否无效？集资参与人获得利息（收益）是否受法律保护？

其二，与此相关联的一个问题是，借贷合同是否有效，影响到作为从合同的担保合同效力。该案中，被告人王某按集资参与人李某的要求，在李某向其出借资金时以自己的房产提供了抵押担保并办理了抵押登记，集资参与人张某在出借资金时同样由王某提供了抵押担保并经民事判决，该两笔事实均在刑事判决中予以查明，但追赃返还时均按照集资比例予以平等清退，即否定了抵押合同的效力。但是，如此是否明显对审慎的集资参与人不公？客观上，如果出借资金时均要求对方提供抵押，集资犯罪根本就无从发生。且《民间借贷规定》明确集资参与人可通过民事程序起诉担保人从而实现担保权。③《最高人民法院法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第5条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”第8条：“借款人涉嫌犯罪或生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”第13条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。……担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”即便此处的担保人是否包括集资人本人存疑，但对于集资参与人而言，由集资人以本人财产提供抵押担保还是由第三人提供抵押担保并无实质区别，通过刑事程序追赃发还与通过民事诉讼的结局存在天壤之别，这不得不引起高度关注。

“在一个法治国家，如果没有法律根据，即使是一根火柴棒或者一张餐巾纸，也不应当、不可能没收”。④张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。上述两个问题提醒我们在追赃中尚需进一步研究涉罪合同效力、集资参与人出资行为评价等刑民交叉问题，最终作出转化为集资人获得利息的集资款是否追缴的准确认定，使涉及公民财产权的刑事处置具备合法性这一前提。

二、关于追缴集资参与人所获利息的刑民分歧点

如上述案例显示，当前集资参与人获得的利息是否追缴问题的民刑分歧集中外化在《非法集资意见》与《民间借贷规定》中显现。前者作为刑事司法解释性文件，体现了当前主流的刑事处理方式，《非法集资意见》之所以规定追缴集资参与人获得的超过本金的利息、回报，立论依据是集资款系违法所得，而利息、回报又不是集资参与人的合法收入，不属善意取得阻断追赃的情形，故应将转移至集资参与人的违法所得予以追缴发还给资金受损的其他集资参与人。⑤参见韩耀元、吴峤滨：《〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉解读》，载《人民检察》2014年第9期。而后者作为审理相关民事案件的司法解释，从民事关系看，根据《民间借贷规定》，单个的集资参与人与集资人之间系合法的民间借贷法律关系，获得的利息、回报在一定区间内系合法收入，出借人（集资参与人）可通过行使担保权获得救济，因此，刑事追缴侵犯了当事人的合法财产权。该外化分歧的背后，涉及的是以下四个基础性问题的争议。

（一）涉罪合同无效与并非当然无效的分歧

按照传统观点，集资人在向社会公众集资时有犯罪的故意和行为，因此，集资犯罪事实中涉及到的借贷合同无效，特别是在刑事领域，这种观念根深蒂固。⑥参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第238页。将涉罪合同评判为无效，双方互相返还财物，法律关系简单易于操作，且对赃款赃物予以追缴发还能够救济被害人，长期以来并未产生明显的问题。但是，在集资犯罪中因涉及担保合同的大量存在（前述案例中即存在抵押担保的情形），若认定借贷合同无效，作为从合同的担保合同也无效，导致借款时设定了担保权的审慎出借人（集资参与人）获得的救济与其他未设置担保权的出借人无区别，造成事实上的不公，这使得我们不得不重新思考涉罪合同的效力问题。刑事领域主流观点认为，集资犯罪中的集资人与集资参与人之间的合同属《合同法》第52条第5项或第3项应认定合同无效的情形。《非法集资意见》明确追缴集资参与人获得的利息，也是建立在该认识基础上。而在民事领域，已经生效的法院判决认为，刑事犯罪并不必然导致民事合同归于无效，刑事处罚与民事合同纠纷属不同的两个法律关系，并行不悖。⑦参见《最高人民法院公报》2011年第11期“吴国军诉陈晓等民间借贷、担保合同纠纷案”。《民间借贷规定》第13条规定借款人或出借人的借贷行为涉嫌“犯罪”或被认定“有罪”时，合同效力的认定应根据合同法的相关规定进行，通过司法解释的方式明确了合同效力的判断不受刑事犯罪的影响。民刑领域对涉犯罪合同效力认定存在明显的立场和观点分歧，传统“涉罪合同无效”的处理模式受到当前民事领域肯定集资犯罪中单个合同效力的挑战。在刑事追赃中，需要重新审视涉犯罪合同的效力问题。

（二）对集资参与人获利的法律评价不同

《非法集资意见》认为，“非法集资行为由于其源头的违法性，借款人与出借人（集资行为人与集资参与人）之间的资金给付关系不受法律保护，双方由此获得的利益无论表现形式如何或数值多少都不受法律保护”，⑧刘路军、韩袆：《对〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉的解析及探讨（二）》，载《中国市场》2015年第20期。故将集资款（以利息形式）流转至集资参与人与其他第三人区别对待。其背后的依据有二：一是出借人（集资参与人）参与违法犯罪活动，故获得的利益不是合法收入；二是双方的借贷合同因非法集资行为的违法性而无效，故资金给付关系不受法律保护，应相互返还。在笔者与刑事法官的访谈中，支持《非法集资意见》的法官还提出，因集资参与人之间的利益相互关联，甚至存在此消彼长的情形，若在刑事审判中不追缴集资参与人获得超过本金部分的利息，会有对其他参与人不公之感，有违刑事法官的正义理念。而在民事领域，《民间借贷规定》宥于平衡全体集资参与人的利益，在关闭集资参与人通过民事程序单独请求集资人承担民事责任通道的同时，对于设置了担保权的出借人（集资参与人），又打开了民事救济的一扇门，规定其可以诉请担保人承担民事责任。也就是说，在民事领域，涉罪合同当事人不因相对方通过合同实施违法犯罪行为而当然违法，其因合同产生的债权依法受法律保护，且《民间借贷规定》设定了民间借贷利息保护区间，集资参与人出借资金所获利息完全可因担保权的设置而获得民事法律救济。故在决定集资参与人获利是否应追缴前，需对集资参与人出借（投入）资金本身作出准确的法律评价。

（三）基于双方合意取得财物与“违法所得”的民刑悖论

集资款属于违法所得应予追缴，是追缴以吸收资金支付集资参与人所获利息的前提。如果缺乏了追缴集资款的前提，则无需探讨是否追缴用集资款支付的利息。因存在集资款是否系刑事违法所得的认识分歧，呈现出集资款追与不追并存的现实状况。在集资诈骗案中，非法集资所获集资款属于前述违法所得组成中的“犯罪行为取得之物”，在刑事领域没有疑义；因民事欺诈与刑事诈骗一脉相承，民刑上也未出现将诈骗所得资金认定为违法所得的冲突。在非法吸收公众存款案中，从刑事角度看，行为人构成非法吸收公众存款罪，其通过犯罪行为（非法吸收公众存款）取得的财物（集资款）属犯罪所得无疑；但从民事角度分析，集资人依照合同取得资金特定时间内的使用权并向出借人支付利息作为使用资金的对价，集资人获得的集资款特定时间内的使用权是否属于犯罪行为取得的财物就产生了疑义。在集资诈骗中，集资人与集资参与人签订借贷合同，并非真实地借用资金，而是骗取对方资金本身，与此不同的是，在非法集资案件中，单一借贷合同是双方借用资金和出借资金的真实意思表示，在此意义上，集资人系基于双方的合意取得资金特定时间内的使用权，若通过公权力干预，将集资款强制予以追缴发还，有违当事人意思自治之嫌。《民间借贷规定》第13条明确涉犯罪合同并非当然无效，又因单个的借贷行为不是犯罪，集资人基于有效的合同获得集资款的使用权，从取得方式的非违法性和取得对象并非财物本身而只是暂时的使用权来看，将非法吸收公众存款中取得的资金直接认定为“犯罪”所得存在民刑悖论。又因行为人非法集资存在集资额、集资参与人数量变到质变的过程，即便已构成集资犯罪但尚未案发前，大量存在集资参与人与集资人通过民事诉讼解决双方借贷纠纷的情形，民事程序中当事人之间的民事法律关系依法受法律保护与刑事程序中认为双方交付财物行为不受法律保护应互相返还相互冲突。因而，尚需厘清集资犯罪中单个合同效力是否影响集资犯罪违法所得的认定。

（四）集资参与人被害人身份及获得刑事救济的正当性

为保障涉及国家安全的金融安全，防范金融风险，我国通过《商业银行法》《证券法》等商事法律对金融领域进行调整，通过相关行政行为对违反这些商事法律的行为进行处理。集资犯罪同样是来源于对违反上述商事法律行为的规制。就非法集资行为，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院[1998]247号令）（以下简称《取缔办法》）第18条规定“因参与非法金融活动受到的损失，由参与者自行承担”。2017年《处置非法集资条例（征求意见稿）》同样规定了“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失”。金融监管机构对外宣传、新闻发布等也多次提醒集资参与人应“愿赌服输”，⑨参见澎湃社论：《参与非法集资，那就愿赌服输》，http://news.ifeng.com/a/20170303/50750276_0.shtml，2019年5月10日访问；周炎炎：《银监会：非法集资参与人要愿赌服输》，http://news.163.com/17/0302/13/CEHB95HJ000187VE.html，2019年5月15日访问。商业领域尤其是金融领域天然存在着风险，集资参与人的投资行为也必然面临风险。从尊重当事人意思自治角度，基于风险与收益的相关性，参与投资者资金受损责任自负，以至于通过刑事追缴等公权力救济的正当性存疑。刑事实务界也广泛存在着集资参与人是否是被害人的纷争。认为集资参与人不具有被害人身份的观点主要认为集资参与人与集资人具有对合关系，其参与了违法活动。⑩参见徐日丹、张剑：《非法集资案井喷，司法应如何应对》，汤涛：《非法吸收公众存款案存在被害人》，载《法制日报》2015年8月12日；胡静、贾晓文、蒋家棣：《“非法集资犯罪相关问题研讨会”会议综述》，载《中国检察官》2015年第19期。该认识分歧影响了刑事司法实践对权利主体的保护态度，具体表现为仅对非法集资行为人定罪量刑而不追缴返还集资参与人财物，对未收回本金的集资参与人称谓表述混乱，对涉案财物予以追缴的范围不统一等。《非法集资意见》采用的是“集资参与人”的中性表述，对集资参与人是否应赋予刑事被害人地位尚待研究，刑事追赃与被害人救济的关系也需厘清。

三、关于集资犯罪追赃涉及的刑民关系辨正

针对前述刑民分歧点，厘清集资犯罪追赃中的刑民关系，准确适用法律，需要对以下基础性问题作出澄清。

（一）刑事追赃有别于被害人民事权利救济

基于“任何人不得因不法获利”的朴素正义观，各国刑法均规定了违法所得的处理。作为刑事政策的载体，刑事没收通过对犯罪工具的收取，对犯罪收益的剥夺，有效而合理地抗制犯罪。⑪参见林东茂：《刑事政策与自由主义》，载《刑事法学之理想与探索》（四），台湾学林文化出版社2002年版，第1页。故，集资犯罪案件中违法所得的处理，主旨在于剥夺行为人因非法集资行为的获利。剥夺犯罪分子的违法所得，最终处理结果有两种，一是收归国有，二是发还被害人。追缴发还是一种刑事实体处分，其实质并不等同于对被害人因犯罪所蒙受经济损失的恢复，与民法上的返还原物并不相同。也就是说，追缴发还是犯罪的法律后果之一，其制度根源在于对犯罪的抗制而非对被害人的救济。如果将追缴发还等同于民事返还，则会出现采刑事手段实现民事救济目的的手段行为和目的行为性质不对称的矛盾，带来民刑诉讼时效差异的尴尬等问题。实践中出现是否追缴集资款的争议，及质疑通过刑事追缴返还救济集资参与人民事权利的正当性，实际上是对追缴发还性质的误读。为抗制犯罪，只要犯罪分子通过犯罪获得财产性利益的，均应剥夺，即便犯罪获利属被害人合法财产而返还被害人时，也并非出于对被害人的救济，只是附带达到了救济被害人的效果。

（二）赋予集资参与人被害人地位与民法上的意思自治不相悖

就非法集资行为，无论是行政处理还是刑事处置，均是公权力基于国家或社会的利益对公民民事法律关系的介入。集资行为首先是一种民事行为，基于尊重集资参与人投入资金的自由意志，其投资风险自负，因而行政处理明确参与者损失自担的基础上清退资金，刑事追缴同样循此逻辑进行，与民法上的意思自治并不矛盾。在非法集资行为构成犯罪时，通过刑事追缴集资款再返还集资参与人，实质也是对集资款的清退，与上述行政法规的规定是一脉相承的。行政清退与刑事追缴的运行基点均在于剥夺不法获利而非救济被害人损失，前者仅针对本金，后者也同样不涉及集资参与人的利息损失，且《民间借贷规定》在关闭集资参与人与集资人借贷纠纷民事审判大门的情况下，未设置担保物权的集资参与人不能获得利息损失的民事救济，在刑事追缴不足时，也无法通过民事救济遭受的本金损失。实际上，在集资人资金链断裂、出现大规模违约的情况下，民事程序也因无法达到救济效果而缺乏启动的必要性。不能因承认民事主体的意思自治而否认其在刑事中可能成为被害人的客观现实，其实，正是源于民事上的意思自治，刑事上讨论被害人过错才有存在的基础。同时，也不能因集资参与人与集资人客观上形成对合关系而否认财产受损的参与人为被害人，无论是非法吸收公众存款案还是集资诈骗案中遭受本金损失的集资参与人，均应赋予其被害人地位，集资款予以追缴后发还。主要理由在于：第一，在被诈骗人系被害人无疑义的前提下，非法吸收公众存款案件与集资诈骗案呈现在集资参与人面前具有同一表象，甚至在司法领域都存在认识上分歧，集资参与人更难以辨明，不具备区别对待的现实基础；第二，无论是非法吸收公众存款还是集资诈骗案本金受损的集资参与人，均系财产遭受犯罪行为侵害的人，将其认定为被害人，符合刑事诉讼法理论关于被害人认定的通说。在刑事诉讼中一般认为，被害人是指人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。第三，此类案件的一般参与者，可能存在有一定过错的情形，但一方面不能因有过错否认其被害人地位，另一方面，即便是非以自有资金投入的参与者也并非出于严重违法目的而交付财物至犯罪人，并非“被害人合法财产”发还的例外情形。既然刑事程序处理的是犯罪行为，违法所得的追缴、没收也特指犯罪所得，而就被害人是否违法来讲，不返还而没收的标准也应将违法的程度提升至犯罪，如意图行贿被他人骗取的钱财追缴后不予返还而予以没收等。综上，刑事追缴发还被害人合法财物与尊重当事人意思自治下的损失自担并不冲突。

（三）犯罪与涉罪合同效力的评价对象不具有同一性

在刑事领域，当对被告人的行为作出犯罪评价时，往往将被告人刑事犯罪事实中涉及的相关民事行为认定为无效，“涉犯罪合同的效力，尤其是对于其有效的认定，与犯罪构成的判定之间存在冲突，是否定合同效力的主要原因所在”。⑫姚辉、王林清：《涉犯罪合同效力问题研究》，载《法学杂志》2017年第3期。但是，认为一旦构成犯罪，涉及的相关合同必然无效的观点并无充分的论理依据予以支撑。“作为法律行为的合同，是司法自治的技术工具，民事主体通过订立合同设定彼此间的权利义务关系，合同之所以产生约束力，是因为缔约双方当事人基于彼此的意思自治而达成协议，共同为双方关系设立相互遵从的规则”。⑬[德] 维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第8页。合同效力制度，首先是对意思自治原则的维护。“当事人在法律规定的范围内依其意志自由创设、变更、终止民事法律关系的意思自治原则是合同法的精髓，也是民法赖以建立的基石。在民法中，它被奉为神圣的、不可动摇的法律准则”。⑭尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第12页。只有当合同违反强制性的法律规定或公序良俗时，法律才否定双方当事人基于合意达成的合同。也就是说，合同是否有效是针对合同内容本身作出的评价，为免合同内容的实际履行与法律的强制性规定或公序良俗相抵触，才不得不干预当事人的意思自治。

然而，合同本身与犯罪行为不能等同，例如不能将诈骗犯罪行为等同于被害人受欺诈而签订的合同，前者涉及的是诈骗犯罪行为的刑事法律责任，而后者涉及的仅是民事法律行为的效力问题。在民事领域，对欺诈和因欺诈而订立的合同的区别已经深入人心。“欺诈乃是一种故意违法行为，根据最高人民法院的解释，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误而作意思表示的基础上产生的。它是欺诈行为的结果，但其本身与欺诈行为是有区别的”。⑮王利明：《无效抑或撤销——对因欺诈而订立的合同的再思考》，载《法学研究》1997年第2期。同样的，在集资犯罪案件中，行为人非法集资行为与行为人为实现集资而与集资参与人订立借贷合同不能混同，借贷合同内容本身是合同效力评价的对象；行为人通过实施大量的借贷行为而非法集资的，集资行为是刑事违法性的评价对象，因此，基于犯罪和合同效力评价对象的不同，二者法律评价同一性的要求缺乏法理基础。同时，值得注意的是，民事上不认定合同当然无效而设立可撤销合同制度⑯可撤销制度是一项完美的制度安排，它不仅包容了无效制度的全部功能，同时弥补了无效制度无法体现意思自治、难以保障受欺诈人利益的缺陷。它在柔化无效制度的刚性的同时，并没有丧失其本身所具有的制裁和遏制违法行为的功能。参见前注⑮王利明文，第70页。、禁止恶意抗辩⑰所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为，即一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效。等合同效力制度的宗旨和目的均是不使行为人因不法而获利，与刑法对刑事违法行为的否定性评价一致，并非认定犯罪人签订的合同无效就能实现对其犯罪行为的否定性评价，也不会因认定犯罪人签订的合同有效而与惩处其犯罪行为相冲突。

（四）民事合同效力不影响刑事“违法所得”的认定

关于刑事违法所得的组成，我国《刑法》第64条规定为“违法所得的一切财物”，显得比较笼统。纵观各国刑法典中的违法所得，⑱如《日本刑法典》第 19 条明确规定为“犯罪行为所产生或者因犯罪行为获得之物，以及作为犯罪行为的报酬所得之物”。我国台湾地区刑法原第 38 条规定了对“犯罪所得之物”的没收，学者将其解释为“犯罪所直接取得之物或直接由犯罪所生之物”，因有扩张解释之嫌。故 2005 年台湾地区立法院通过的刑法及刑法施行法部分条文修正案中，将“犯罪所得之物”扩充为“因犯罪所生或所得之物”。《韩国刑法典》规定为“因犯罪行为产生、取得的物品”。一般由以下几部分组成：1.犯罪行为产生之物，是指在犯罪行为发生之前本不存在，而是由犯罪行为制造出来的物品。如我国《刑法》第177条伪造、变造金融票证罪中伪造、变造的金融票证，第280条伪造国家机关公文、证件、印章罪中伪造的公文、证件、印章，等等。2.犯罪行为取得之物，是指行为人实施犯罪前原本存在，而行为人实施犯罪行为取得了该物。如行为人抢劫、盗窃、诈骗所得的财物，赌博所赢取的金钱，等等。3.作为犯罪行为的报酬取得之物，是指作为犯罪行为的报酬而支付的金钱等财物。如非法提供信用卡信息所获报酬，被雇佣杀人者所获酬金，等等。

某物是否属于应予处理的违法所得，需要从其是否属于财物及是否通过犯罪行为获得来判断。就集资犯罪中的集资款而言，其属于财物无疑，同时也系行为人通过非法集资犯罪行为得来，属于“犯罪行为取得之物”，因此，从《刑法》第64条的规定来看，其系违法所得没有争议。那么，集资犯罪中单个合同有效及非法吸收公众存款中犯罪人仅取得资金使用权是否与认定集资款系刑事违法所得相悖呢？

从刑、民不同的评价对象出发，我们会发现，单个借贷合同的效力判断与集资行为的刑事违法性判断并无对应关系，如前所述，民事合同有效与构成刑事犯罪并不冲突。同理，在集资犯罪中，不论单个合同民事效力如何，均不影违法所得的认定。刑法规制的并非单个合同的效力问题，即便合同有效，但集资人出于向社会不特定多数人吸收资金的故意，实施了向社会不特定多数人吸收资金的行为，违反了行政法及刑法的规定，因违法不能保有资金占有、使用等违法利益。非法集资在行政法上属于应取缔的行为，吸收的资金应予清退；在刑法上属于犯罪行为，而犯罪所取得的财物，属于《刑法》第64条的“违法所得”，至于集资人是意图非法占有集资款还是仅取得集资款特定时间段的使用权在所不论，当整体行为被评价为犯罪后，实施该行为取得的财物自然系“犯罪行为取得的财物”，应予追缴。

四、关于追缴集资参与人所获利息的刑民核心问题分析

追缴集资参与人所获利息的逻辑在于：首先，集资款系违法所得，集资人通过支付利息将违法所得转移至集资参与人，故利息属流转至第三人的违法所得应予追缴，除非具有法定阻却事由；又因集资参与人获得利息不是其合法收入，不属善意取得，故应追缴。在此还需分析以下核心问题，从而得出集资参与人所获利息是否应追缴的结论。

（一）刑事追赃与民事善意取得

违法所得所具有的经济属性，难免出现违法所得流转至第三人的情形，此时则可能向第三人追缴该违法所得。集资犯罪所得的资金，更是因其流通本性而往往已转移至第三人，倘若受让财物的第三人在取得财物时明知该财物是犯罪所得，针对该财产追及受让人非但没有疑义，并且还存在根据具体情形追究受让人掩饰、隐瞒犯罪所得刑事责任的可能性，但是，若受让人基于合法原因并支付了相应对价，在取得财产时尽了善良辨识义务的，再予追缴就出现了正当性疑问。

基于“保障市场交易安全与交易便捷之考虑以及保护占有公信力的要求”，⑲梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第203～207页。物权法领域设立了善意取得制度。按照我国民法学的理论通说，善意取得是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受让人依法即时取得该物的所有权或其他物权。也就是说，善意取得是以牺牲真正财产所有人的财产所有权为代价来保护受让人取得财产的所有权。⑳同注⑲，第15页。我国已批准通过的刑事国际公约中，凡是涉及刑事涉案财物的，均要求注重对善意第三方权利的保护。如2003年联合国《反腐败公约》第57条第2款中，要求接受请求国在返还财产时，应考虑善意第三人的权利。[21]参见何帆：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第157页。对涉案款物适用善意取得制度除了能达到民法上设立该制度的目的外，还能满足打击犯罪的需要。因保护善意第三人的权利，就会排除追缴已被善意第三人取得的财物，转而责令犯罪人退赔。

从世界各国、地区立法来看，为保护交易安全，对于不具有个性的金钱均较为一致地规定适用善意取得制度。金钱以流通为本性，惟有流通方能体现其经济性能，而且金钱以国家信用为基础，具有最高信誉，其交易安全理应受到最周全的保护。[22]参见程小白、曹云清、贾江滔：《追赃理论与实务》，中国人民公安大学出版社2003年版，第65页。金钱作为种类物，不同于一般财物，转移占有即转移所有权，债权人如期收取所借款项，赃款的性质就发生变化，故不宜再一追到底。据此，金钱即使是赃物，也适用善意取得。《非法集资意见》明确对集资人将非法吸收的资金用于清偿债务或转让受让人的，受让人“恶意的”才予以追缴。[23]该意见明确：将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。也就是说，该意见承认追赃中的善意取得制度，但将集资人归还参与人本金及支付利息的行为与集资人归还其他债务的情形区别对待，以集资参与人获得的利息收入不是合法收入为由排除了参与人善意取得集资人支付利息的可能。认为集资参与人所获利息不是合法收入的必要前提为，集资参与人出借资金的行为本身违法，或者参与人与集资人签订的借贷合同无效。如果合同有效，又无对集资参与人出借资金行为本身的法律规制，将参与人基于有效的合同获得的利息认定为非法收入则存在明显的悖论。因此，是否完全排除集资参与人因善意取得而阻却追赃，尚需探讨集资参与人与集资人之间合同的效力及集资参与人出借资金行为本身是否违法的问题。

（二）集资犯罪中单个借贷合同效力分析

前述公报案例指出，“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个‘向不特定人借款’行为的总和，从而从量变到质变”。《民间借贷规定》又重申了应根据合同法相关规定认定合同效力。在民事领域，实际上已经明确了刑事犯罪并不必然阻却合同的有效性，涉罪合同当事人也不因合同相对方通过合同实施违法犯罪行为而当然违法，其因合同产生的债权依然受法律保护。

《合同法》第52条规定了合同无效的情形，但由于合同法的该条规定过于原则，民事审判实践中出现了同案不同判的结果，就该条第1款第5项而言，相关司法解释在2009年将该项规定中的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制规定”，[24]2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定“：《合同法》第52条第（5）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。使公法的强制性与私法的自治性能够相互贯通，[25]参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。以免公法过于侵蚀私法自治。“效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效”。[26]王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。即将法律、法规强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定的基础上，仅将违反效力性强制规定的合同认定为无效。而刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪，其产生于国家对金融秩序的监管，规制的是不具有吸收公众存款资格的个人或单位非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，该罪系违反市场准入类犯罪。而违反市场准入资格等管理性规定不会导致合同无效，仅对相关违法主体实施处罚。故，非法吸收公众存款中集资人与单个集资参与人之间的借贷合同[27]以司法解释中关于非法吸存与变相非法吸存的解释思路，相应的，集资参与人与集资人签订的合同也为借贷合同或变相的借贷合同，文中统称为借贷合同。不因集资人构成非法吸收公众存款罪而无效。

与非法吸收公众存款罪不同，集资诈骗虽也是通过多个借贷合同行为吸收资金，但其对资金的占有并非“使用性”的占有，而是以“所有者”的意思占有，其与集资参与人签订的借贷合同属于我国《合同法》第54条规定的可变更可撤销合同，即一方以欺诈手段使对方违背真实意思情况下订立的合同。其民事效力取决于受欺诈一方的补充意思表示，如果其向法院或仲裁机构主张撤销该合同，则合同自始无效，若其仅主张变更合同或既不要求变更也不要求撤销，合同则仍为有效。“因欺诈或胁迫而撤销是以意思缺乏自由为根据的，欺诈是当事人一方对另一方采取的手段，即欺诈人为影响相对方的意思所使用的手段。这种手段是不正当的，法律就应允许表意人收回他的意思表示。确认受欺诈而订立的合同可撤销，旨在保护受欺诈一方的利益”。[28]沈达明、梁仁洁《: 德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第143页以下。集资诈骗案中的单个借贷合同即集资人以欺诈手段使集资参与人违背真实意思的情况下订立的合同，该合同效力为可变更可撤销合同，若集资参与人未主张撤销合同的，该合同有效，法院不能径行因集资人构成集资诈骗罪而认定合同无效。

还有一种较常见的观点系以《合同法》第52条第1项第3项“以合法形式掩盖非法目的”为由认定涉罪合同无效，但是，合同是否有效针对的是合同内容本身而非一方当事人行为的评价，非法目的不是当事人一方的单方目的。一方当事人以合法的合同形式实施违法行为，与双方合意通过合法的合同实现非法目的不同，后者才是认定合同无效中的“以合法形式掩盖非法目的”。如果此处的非法目的解释为单方的非法目的，则会出现以欺诈手段订立的合同既为无效合同又为可变更可撤销合同的悖论，反向证明该解释不成立。

综上，在集资犯罪案件中，集资参与人与集资人之间的单个合同，除集资诈骗案中的集资参与人向法院、仲裁机关主张撤销合同外，合同不因集资行为构成犯罪而无效。

（三）集资参与人出借资金收取高息行为的法律评价

为平衡保护不特定多数人（所有集资参与人）的利益，避免出现部分参与人通过民事程序先行实现其债权，损害其他集资参与人的利益，《民间借贷规定》排除了集资参与人与集资人之间借贷纠纷的民事审理及单独的民事执行，那么，该规定关于民间借贷利率的保护是否适用于集资犯罪中的借贷则是存疑的，直接以当前民间借贷利率的保护作为涉非法集资犯罪中高息借贷合法性依据自然也就存疑，集资参与人出借（或变相出借）资金给集资人是否系民间借贷关系尚有疑义。有观点提出，是否向社会不特定对象借款是区分借贷系合法民间借贷还是非法集资的关键点。但，以是否向社会不特定对象借款、吸纳资金，在于判断集资人是否系非法集资而应否承担刑事责任，是否追缴集资参与人获得的利息等回报却是建立在集资人与集资参与人之间民事关系基础上的。因此，有待厘清集资参与人出借资金行为本身的法律评价。

文章分析至此可以得出，在单个借贷合同有效的情形下，集资参与人出借资金获利行为本身是否违法是判断是否追缴其获利的关键。关于集资人参与人向集资人出借资金收取利息的行为是否违法，就当前法律的规定，涉及可能违法的因素有两个：一是参与非法集资，二是可能涉及高利贷违法行为。故需从这两个方面对集资参与人出借资金收取高息行为作出法律评价。

第一，参与非法集资是否必然违法。当前，以集资人违法而推导集资参与人违法进而认为其所获利息不是合法收入，存在严重的逻辑缺陷。从集资犯罪案件客观情况看，单个的集资参与人因参与模式不同，在借贷型非法集资案件中存在不知晓借款人向不特定多数人借款的情形，或者在集资人变相吸存中误以为自己系参与投资理财活动等。对普通公民而言，“法无禁止即合法”，刑法禁止的是集资人的非法集资行为而非集资参与人的出借资金或投资行为，集资参与人出借资金（投资）本身并不因刑法关于集资犯罪的相关规定而判定为违法行为。我国没有任何法律法规禁止向非法集资人出借资金，刑法作为二次规范，并不创设新的义务。以集资参与人“明知参与的集资行为是违法行为，自己加入其中也就是在客观上同非法集资人一样对金融秩序产生侵害，而在主观上同样具有纵容、帮助他人实施违法犯罪行为之嫌，因此具备了一定程度的违法性与可谴责性”。[29]时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017年第11期。该观点有一定的道理，遗憾的是其忽略了“法无禁止不违法”的私权保护原则，与刑法中“法无明文规定不为罪”同理，在没有任何法律法规明文禁止集资参与人向集资人出借资金的情况下，以集资人的集资行为违法为据推断出借资金给集资人的集资参与人违法，由于其方法论上的谬误，甚至比刑事类推对私权侵害具有更大的潜在危险。依该观点甚至可以推演出集资参与人是集资犯罪共犯的不妥当结论。同理，以集资参与人是否明知对方是非法集资而参与，将其分为主动参加人和被动参加人并赋予不同法律地位、给予不同法律处遇的观点也就失去了立论基础。直接以集资人构成犯罪为由认定集资参与人获得的利息（回报）不是合法所得缺乏法理依据。刑事实务中并非完全贯彻《非法集资意见》，判决追缴集资参与人获得的超出本金的利息部分的案件比重较小，一定程度上是实践理性的体现。

第二，集资参与人出借资金收取高额利息是否是高利贷违法行为，故而受法律否定评价。“商事行为作为一种特殊的民事行为，两者具有平等主体财产交易的共性特征，但商事行为侧重对营利性商业活动的交易性、安全性与便捷性考察，商事行为的规模化与专业化同样导致商事行为可能影响到国家或者社会的利益，需要国家对商事行为进行调节与控制，而不能单纯依靠主体间的意思自治与契约自由”。[30]赵旭东主编：《商法学》，高等教育出版社2015年版，第7～9页。双方当事人基于合意达成的借贷行为并非一定不受法律的规制，当民事借贷行为具有商业属性时，国家公权力就有可能介入规制。我国刑事司法中已有将高利贷入罪处罚的实践，[31]如2003年最高法院刑二庭给公安部经侦局《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》中明确：涂汉江向他人非法发放贷款的行为，属于非法从事金融活动，发放的高利贷数额巨大，属于《刑法》第225条第4项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。那么出借资金收取高额利息的行为是否就是高利贷违法行为？

1998年国务院《取缔办法》规定非法金融业务活动包括“非法发放贷款活动”，2002年中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》明确界定了“高利贷行为”，规定“民间个人借贷必须以自有合法资金出借，禁止吸收他人资金转手放贷，且利率不超过同期贷款利率的4倍，超过的界定为高利贷行为”。那么根据2015年《民间借贷规定》，司法机关对民间借贷利率新的认定标准，当前年利率超过24%的则应界定为高利贷。但是，并非所有的高利贷均为法律规制、取缔、惩罚的对象。2001年中国人民银行办公厅《关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的批复》明确指出：“民间个人借贷是以其本人合法收入的自有资金出借给另一特定的个人，但并不将此作为经常性的牟利手段，即使超过银行规定的相应利率仍具有民事关系属性，以区别于具有商业属性的非法发放贷款行为；国务院《取缔办法》中的非法发放贷款行为是指未经金融监管部门批准，以营利为目的，向不特定的对象出借资金，以此牟取高额非法收入的行为；民间个人借贷本身不具有经营牟利的商业属性，无需国家金融监管部门批准，即使超过银行同类贷款利率的4倍（当前则为《民间借贷司法解释》规定的24%的年利率标准），也不作为非法发放贷款认定。”结合2015年的《民间借贷规定》可以得出：当前法律法规中打击的非法发放贷款活动指的是具有商业属性的职业高利贷，而民间个人高利借贷属于普通民事借贷行为，由《合同法》及《民间借贷规定》等相关民事法律规范调整，即对于约定年利率24%以内的利息予以保护，超过24%的部分既不保护也不规制，年利率超过36%的利息部分则属不当得利。

五、是否追缴集资参与人所获利息的处理方案

由于民法、刑法同系实体法，部分刑事案件的定性依赖于民事上的界定。如“遗忘物”的判断，关系到被告人构成侵占罪还是盗窃罪；表见代理是否成立关系到构成职务侵占罪还是合同诈骗罪的认定；委托关系是否存在影响到行为人是否构成贪污罪的认定；是劳动关系还是代理关系影响到保险销售从业人员所实施犯罪的定性等等。具体到商事法领域，刑法与其关系就更为密切，因为刑法上的行政犯的违法性基础就来源于《公司法》《证券法》等商法。因此，在民刑关联的刑事案件中作相关的民事判断非常常见，也实属必要。集资犯罪涉案财物的追缴，必须在刑事程序中适用相关民事法律制度判断合同的效力，分析单个的借贷合同是否属于合法的民间借贷，在此基础上判断集资参与人获得的利息是否是合法收入，对应决定是否予以追缴。如果借贷合同有效，集资参与人则有了合法获得利息的基础，追缴利息的做法就有可能失去了法律支撑。相反，如果抛开相关民事法律规定，单纯以公权力的强制性、干预性惯性思维处理相关权利人的民事权利，必然与维护私法自治的民法相冲突，使得相关刑事处分失去正当性根基。

就集资参与人获得超过本金的利息是否追缴的问题，根据前文梳理，集资款系集资犯罪中的违法所得，应予追缴返还集资参与人；集资犯罪中的单个借贷合同并非当然无效，不能以合同无效为由追缴集资参与人获得的超过本金的利息；集资参与人出借资金获取高息也并非系违法行为，只有其本身系违法行为时才存在追缴所获收益的可能。是否属违法行为可分为以下情形：一是集资参与人以自有资金出借给集资人或出于投资目的等投入集资人处的，即不属相关商事法及行政法规制的非法发放贷款行为，而是民间个人借贷行为，[32]在认定被告人系非吸或集资诈骗时，与认定为非法集资一脉相承，集资参与人与集资人之间实质上均是借贷关系，无论具体是签订的借贷合同还是投资合同等其他变相的借贷合同。根据《民间借贷规定》，集资参与人获得的年利率低于36%的回报部分均不违法，年利率超过36%的属不当得利，应予返还；二是集资参与人非以自有资金投入，而系从他人处取得资金后又投入集资人处的，即便在审理集资人的集资犯罪行为时，不便于查明集资参与人是否向不特定个人或单位经常性的放贷，属职业高利贷，但因已超出了民间个人借贷以自有资金出借的范畴，违背了人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》中“禁止吸收他人资金转手放款”的规定，已属违法行为，不能适用《民间借贷规定》对约定利息予以保护，因而获得利息均系非法收入。相应地，在合同有效的前提下，对集资参与人所获利益是否追缴也应分别处理：对于前者，仅有年利率超过36%的利息因属不当得利，排除了善意取得的可能，作为转移至第三人的违法所得，应予追缴，其余低于年利率36%的利息是否追缴，与《非法集资意见》中“集资人将非法吸收的资金用于清偿债务或者转让给他人”是否追缴的判断一致；对于后者，因转手放款本属违法行为，在扣减本金后，全额予以追缴，即追缴转手放款的违法获利。

因集资犯罪中单个合同效力争议引出的具有担保权的集资参与人在追赃返还中如何处理的问题，如前所述，集资人构成犯罪不影响其中单个借贷合同的效力，作为从合同的担保合同有效，担保权人对担保物具有优先受偿权，故而，在刑事发还中，担保物的处置款应优先发还相应的集资参与人。

六、余论

就集资犯罪追赃中集资参与人所获利息是否追缴的问题，通过上文全方位的分析，我们得出了相应的结论，但是，就集资犯罪的刑民交叉问题而言，尚属冰山一角。最为重要的是，通过该问题的研究，我们在刑民交叉问题的处理中需要兼具刑民区分和必要融合的理念：一方面，由于刑民评价对象和目的的不同，二者不能相互替代；另一方面，民事权利具有本源属性，刑法具有二次规范的特点，因此，二者又相互联系不可割裂。“私法自治的核心精神始终是：借助国家的意志和强制力，最大限度地尊重并保障私人在私法领域的意思自由，调和自然私权和国家公权力之间的潜在冲突和矛盾”。[33]刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，载《中国法学》2017年第2期。公法规范不可肆无忌惮地侵入私法领域，如不能以涉及犯罪行为直接否定合同的效力，导致以刑代民。刑法亦不创设新的义务，刑事司法不得对经济生活领域中的中性行为横加干涉，将法律并未规制的行为仅因与犯罪行为相关联而推导为违法，以致侵犯公民权利、阻碍经济社会发展。

而就非法集资规制本身，我们急需反思现行路径和方式。说到底，防范金融风险的目的是保护投资者的利益，[34]参见彭冰：《非法集资活动规制》，载《中国法学》2008年第4期。但是，我国当前的“金融管理本位主义”采取了以对金融准入设定“防火墙”、漠视金融相对人利益方式应对金融安全和秩序，“随着市场经济的发展，金融已经成为了‘现代经济的脊梁’——任何不严重依赖于（无论是直接或不直接）金融部门所提供的服务的经济活动，都是很难想象的”。[35]Masamichi Kono，Opening Markets in Financial the Service and the Role of the GATS ，WTO Special Studies ，1997. 转引自魏昌东：《中国金融刑法法益之理论辩正与定位革新》，载《法学评论》2017年第6期。近年来，非法集资越演越烈，一方面，在于资金需求方融资和资金出借方投资需求的不谋而合；另一方面，在于国家用监管间接融资的方式对待直接融资，导致监管失效。面对金融消费方及民众投资的客观需求，需要在制度层面从“打击”转向“护卫”。一方面，源于投资（或投机）带来利润的同时必然伴随风险，相关交易主体在享受自由的同时需要承担风险，集资参与人遭受的利息损失及未追回的本金损失应由其自己承担。另一方面，国家要为集资参与人“愿赌服输”提供制度环境及法律层面的公平保障，将监管从维护“牌照权”转向护卫投资者合法权益。如正视集资参与人资金有别于“存款”而带有信托性质，从间接融资监管模式向直接融资监管模式转变，完善信息披露制度等，给金融创新留下空间的同时降低投资者资金受损的风险。“社会不是以法律为基础的，相反地，法律应该以社会为基础”。[36]《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第292页。