刑法的变更及其实践意义

周少华

相对于其他法律来说，刑法需要具有更高的确定性，其一经制定就应尽可能保持稳定；但是，由于刑法所调整和规范的社会生活始终是变动不居的，立法者不可能通过一部不可更改的法律一劳永逸解决犯罪的法律评价问题。因此，刑法亦必须不断地自我发展，根据犯罪治理的需要，进行必要的增删与修正，以回应变化着的社会生活需求。本文将刑法的这种“增删与修正”活动统一称为“刑法的变更”，并试图对其意义作出说明。

刑法的变更是立法权发展刑法的一种基本方式。但是，由于刑事立法权的内容包括了刑法的制定、修改和废止等立法行为在内，所以，“刑法的变更”可以作广义和狭义两种理解：狭义上，刑法的变更仅指立法机关对刑法部分规范内容的修改，包括新增或者删减个别刑法规范，以及对部分刑法规范进行修改完善；广义上，刑法的变更不仅包括刑法的局部增、删、改，而且也包括对整个刑法规范体系的系统性修订，比如1997年我国立法机关对1979年刑法的修订即是。本文所指“刑法的变更”是狭义上的，仅指立法权对现行刑法规范体系进行个别补充、删减和改良的活动。所以，本文所谓“刑法的变更”，并非通常所泛称的“刑法的立、改、废”，而实为“刑法规范的变更”。

一、刑法变更的社会动因

要建立法律秩序，法律本身就必须保持稳定，如果朝令夕改，那么受其调整的社会关系就会处于不安定状态，法律秩序将难以形成。而且，法律的稳定性有利于法律权威的形成，这是因为，“对稳定的规范可以进行细致的研究和分析了解，遵循的人会越来越多。随着其有效期，即稳定性的增长，就有可能对适用的实践进行研究和总结，从而改进执法活动和排除在法律规范适用的总结过程中发现的典型错误。规范寿命的长久会提高它的威信和重要性。”①[俄] H·φ·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第95页。与其他法律相比，刑法更应该具有稳定性。因为刑法是规定犯罪与刑罚的法律，一种行为一旦被刑法规范所评价，不仅意味着此种行为在法律上是应受刑罚处罚的，而且在伦理上也是可谴责的。刑罚的动用涉及对公民个人财产、自由乃至生命等重大权利的限制或剥夺，如果刑法频繁变动，就意味着刑罚的动用具有不可预料性，个人的自由与财产权利也处于不安定状态，刑法的安全价值就会受到破坏。另外，由于刑法规范具有很强的伦理性，而一个社会的基本道德观念是在人们长期的共同生活中逐渐形成的，对刑法的频繁修改必然会松解刑法的道德基础，导致社会公众对刑法的不信任。

然而，强调刑法应保持稳定，并不意味着要完全拒绝对刑法的变革。这主要是因为，无论立法者多么高明，也无论立法者制定的法律多么完善，都不可能通过一次性的法律创制活动持续地、终极性地解决未来所面临的所有问题。社会生活总是处在不断变化之中，随着时间的推移，法律与社会生活之间的距离必然越来越大，以至于不能对其规制的对象进行有效的调整。具体表现在：（1）随着社会的发展，新的犯罪情形会不断出现，而现有的刑法制度无法对某些新型的反社会行为作出有效反应，致使某些值得由刑法加以保护的利益得不到保护；（2）由于社会观念发生变化，刑法规定的某些犯罪不再被认为具有严重的社会危害性，或者由于社会条件的改变，刑法规定的某些犯罪事实上不再具有严重的社会危害性，刑法继续将其规定为犯罪已经不正义或者不必要；（3）某些刑法规范对特定犯罪的规定不够科学、合理，以至于对具体的法律适用造成障碍，或者严格地适用法律会产生意外的、不公正的后果；（4）社会观念和社会条件的变化导致刑法思想和刑事政策也发生变化，而现行刑法对犯罪的评价不能体现变化了的刑法思想和刑事政策，从而阻碍刑法自身的发展。

在上述情况下，自然会产生变更刑法的社会需求，这就需要立法者作出动态反应，通过立法权的运作来满足社会的这种要求。“如果制定法变更不能、变更迟缓或放任法与社会的偏离，其结果也一定是法（规范）与社会的偏离”。②[日] 六本佳平：《日本法与日本社会》，刘银良译，中国政法大学出版社2006年版，第289页。制定法，尤其是法典，虽然有高度确定性的优点，但它显著的缺点是缺乏灵活性。因为规则与法典一旦以精确的法律条文制定出来，除非有新的法律来取代，否则便固守不变。而立法通常都滞后于时代的需求，且新法典的制定亦非朝夕之功，因此通常是以对旧法采取修改的方式来解决法律的不完善问题，而非全盘取代之，这样做的结果就是旧法典的内在统一性可能遭到破坏。③参见[比] R.C．范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第124页。但是，人们并不会仅仅为了维护法典的统一性，就永远拒绝对它进行必要的变革。人们经验性的认识是，“法律规范一方面应该是稳定的，另一方面又应该是动态的”。④同注①。立法机关始终有权、也有必要通过对刑法规范的补充、修改和废止来对刑法加以完善，以适应不断变化的社会生活的需要。

虽然在世界范围内，不少国家的刑法典已经施行了百年之久，但是随着社会生活的变迁，古老的法典也不可避免需要自我完善。比如日本在其刑法典颁行的百余年间，立法机关很少修改刑法典，所以，有日本刑法学者称立法机关一度“像金字塔一样的沉默”。但是，从1987年起，日本立法机关开始频繁修改刑法典，出现了刑事立法活性化的现象。在1907年至1986年的80年间，日本刑法典共修改了10次，平均8年修改一次；而在1987年至2005年的18年间，日本刑法典又经历了11次修改，修改频率明显加快，而且修改的内容也非常多。此外，日本立法机关还制定了许多单行刑法和行政刑法，对刑法规范体系予以补充。⑤参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学》2006年第1期。如果说日本刑法典过去非常稳定是根源于日本相对稳定的社会背景，那么同样，近20年来日本刑事立法的活性化，则是其社会生活、价值观念变化的一种必然反映。

我国的第一部刑法典颁行于1979年，由于受当时历史条件和立法经验的限制，该法典非常粗疏，实施不久人们便不断地发现它的不尽人意。加之随着改革开放政策的实行，我国社会政治、经济、文化、思想观念发生了深刻的变化，新的问题不断出现，这必然要求刑法作出相应的回应。所以，从1981年开始，国家最高立法机关先后通过了24个单行刑事法律，并在111个非刑事法律中设置附属刑法规范，对刑法规范体系作了一系列的补充和修改。上述单行刑事法律连同附属刑法规范，不仅增设了许多新罪名，而且对某些犯罪的构成要件、量刑情节、罪数确定以及法定刑适用，都作了更加明确、具体的修改补充。这虽然在一定程度上严密了刑事法网，但在刑法典之外大量地设置刑法规范，必然会造成整个刑法规范体系的无序，刑法规范体系处于动荡不安之中，从而有损刑法的安定性，不利于刑法权威的形成。有鉴于此，全国人大在1997年对刑法进行了全面修订，经过这次修订，刑法典由原来的192个条文增加到452个条文，增设了100余种新罪名，使全部罪名达到414个。所以，当时直接参加刑法修订工作的高铭暄教授满怀自信地认为：“从罪名数量增设情况来看，新刑法典确已相当完备。”⑥参见高铭暄：《20年来我国刑事立法的回顾与展望》，载《中国法学》1998年第6期。

然而，尽管法律是人们特意为社会“量身打造”，但是社会生活的变迁，尤其是由社会变革与社会转型所导致的社会生活的变迁，也必然使法律的滞后性日渐凸现。所以在新刑法自1997年10月1日起正式实施到最近一次修正为止的20年时间里，全国人大常委会对其又进行了11次修改。第一次是1998年12月29日公布实施的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，后来又陆续通过了10个“刑法修正案”。不仅修改的频率堪称“频繁”，而且修改的规模也已经达到了刑法全部内容的四分之一。即便如此，在面临不时出现的某些新型案件时，人们仍然会发现《刑法》的不够用；刑法的空白、漏洞和缺陷，似乎也并没有因为频繁的修改刑法而彻底消除。所以，刑法的变更必然是一个伴随刑法实施整个过程的一种经常性活动。

二、刑法变更的基本形式

就狭义的刑法变更而言，其基本方式有三，下面分而述之。

（一）刑法的补充性变更

刑法的补充性变更主要是指，立法机关通过制定新的个别性的刑法规范，将刑法原本未作评价的某一或某些行为事实纳入刑法评价范围，从而对现有的刑法规范体系加以完善，弥补刑事法网的漏洞。如《刑法修正案（三）》所增加的“资助恐怖活动罪”“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，《刑法修正案（八）》所增加的“危险驾驶罪”和“拒不支付劳动报酬罪”，《刑法修正案（九）》在第120条之后增加的几种恐怖主义犯罪、第260条之一的“虐待被监护、看护人罪”、第284条之一的三种考试犯罪等，就属于此种情形。

由于社会生活的无限复杂性，立法者不可能预见到生活中可能发生的所有情况，总会有某些值得科处刑罚的危害行为被现有的刑法规范体系所遗漏。加之，社会生活处在不断的发展变化之中，尤其是在科学技术发展迅猛的现代社会，社会生活的流动性更趋明显，某些新的犯罪类型会不断出现。按照罪刑法定原则，由于这些被立法者所遗漏的或者新出现的行为类型显然属于“法无明文规定”的情况，因而不能按照现有的刑法规定加以惩处；但是从其性质来看，这些行为又具有比较严重的社会危害性，有科处刑罚的必要性。在此情形之下，立法机关就不能再以维护刑法的稳定性为由而采取消极立场。刑法和其他法律一样，是为一定的社会目的服务的，因此它不可能为了固守稳定性的观念而牺牲目的，否则无异于舍本逐末。当某种行为应受刑罚谴责的可能性和必要性极高时，立法机关就应当及时启动立法权，制定新的刑法规范对这些行为加以规范。此种情况下，之所以必须通过制定新的刑法规范来解决刑法的适应性问题，主要是因为相关的行为类型无法通过司法方法和法律解释技术涵括在已有的任何一个刑法规范中。在制定新的刑法规范之前，这些行为只能按照非罪行为来对待，这样，某些值得由刑法加以保护的利益可能处于随时被侵犯的危险之中。刑法如果长期忽视这一状况，就会导致刑法社会功能的不健全，难以有效地维护社会的基本秩序。

制定新的刑法规范是完善刑法、使之适应社会需要的最重要的手段，这一方面意味着对现行刑法规范体系进行补充和完善，另一方面也意味着对某些非罪行为实施犯罪化。犯罪化的实质是将某种反社会行为上升为法律上的犯罪，使其成为刑事政策的对象，因而它是刑事立法政策上的选择问题。犯罪化之刑事政策上的意义主要在于，用法律的形式宣告，某些行为是受刑法所禁止的，对实施了这些行为的人将科处一定刑罚，并通过刑罚的威慑作用唤起、强化国民的规范意识，以期达到使一般人避免犯罪的效果。⑦参见[日] 大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第83页。可见，犯罪化的要求与制定新的刑法规范的要求其实是一致的：当对某种反社会行为进行犯罪化的呼声极高时，针对此种行为制定专门的刑法规范也就有了极大的必要性。

基于刑法实体正当性的要求，犯罪化当然应该坚持一定的标准。一般来说，对某一违法或者不违法的危害行为进行“犯罪化”，⑧“违法的危害行为”是指虽然没有被刑法规定为犯罪、但已经被其他法律所禁止的具有社会危害性的行为，而“不违法的危害行为”则是指刑法和其他法律都没有规定为违法的具有社会危害性的行为。这就是说，可以被“犯罪化”的行为并不一定要求是已经“违法化”的行为，某一新型的社会危害行为如果一开始就达到了值得科处刑罚的严重程度，就可以直接予以犯罪化。这与刑法的“最后手段性”并不矛盾。至少应该考虑这样一些限制：（1）这种行为在大部分人看来，对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看都是不能容忍的；（2）对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；（4）对于这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不会产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在可以替代刑罚的其它适当的方法。⑨H.L.Packer，The Limits of the Criminal Sanction.Stanford University Press，(1968)，P296．转引自张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第9页。由于犯罪化的实质是赋予某种危害行为以刑罚效果，因而只有立法机关才有权实施犯罪化。虽然日本刑法学者大谷实认为犯罪化包括“立法上的犯罪化”和“法律适用解释上的犯罪化”，⑩同注⑦，第87页。台湾地区学者许福生也有相同的观点，⑪参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第70～72页。但是，正如梁根林教授指出的那样，在罪刑法定原则支配下的现代法治语境中，犯罪化主要是指刑事立法政策上通过立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责行为赋予刑罚效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。因此，不法行为的犯罪化应当是由全体国民选举产生的民意代表所组成的立法机关的立法活动的一个重要方面。这是罪刑法定原则的当然要求。⑫参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第4页。所谓“法律适用解释上的犯罪化”乃是一种似是而非的说法，它要么是适用现行刑法规范的行为——即使是在扩张解释的情况下也是如此，要么是违反“明文规定”的行为（如类推适用）。

在罪刑法定原则之下，不存在所谓“法律适用解释上的犯罪化”问题。犯罪化乃是立法权的内容，即便是认为犯罪化存在“立法上的犯罪化”和“法律适用解释上的犯罪化”两种类型的大谷实教授，也主张“犯罪化必须根据罪刑法定主义的要求，以立法手段进行”。⑬同注⑦，第83页。若允许“法律适用解释上的犯罪化”，则刑法的确定性将不复存在，其所维护的刑法的安全价值也必然受损。按照罪刑法定原则，一种行为如果没有事先被立法机关制定的法律规定为犯罪并配置相应的刑罚，那么任何人所为的此种行为均不能被作为犯罪加以处罚。因此，犯罪化的基本方式就是针对应予犯罪化的行为制定相应的刑法规范，实施犯罪化和制定罪刑规范乃是同一个过程。就犯罪化而言，其目的在于满足社会之预防犯罪、保护法益的需要；就刑法规范的制定而言，其目的则在于完善刑法规范体系，以增强刑法的社会适应性。

从立法方式上看，新的刑法规范的制定主要有三种方式：一是通过刑法修正案来创制新的刑法规范，并将新创制的规范直接纳入刑法典；二是通过制定单行刑法来创制新的刑法规范，作为刑法典的补充形式；三是通过附属刑法来创制新的规范，亦即在民法、行政法等非刑事法律中设立刑法规范，作为刑法典的补充。无论采取哪种方式，都是基于刑法社会适应性的考虑而对现有刑法规范体系所做的完善。

（二）刑法的减缩性变更

刑法的减缩性变更主要是指，立法机关通过废止某些过时的、无用的或者是缺乏实体正当性的刑法规范，对现有的刑法规范体系加以完善，即通过收缩刑事法网而使刑法规范体系的结构更加合理。在我国97刑法实施以来的11次修改中，尚没有实质性的减缩性变更，但不可否认的是，减缩性变更乃是刑法自我完善与发展的重要方式。

法律是社会上层建筑领域的现象，其内容必然受特定历史条件下社会政治、经济、文化等各种因素的制约和影响。当社会条件发生改变时，法律中原本合理的规定可能会丧失其合理性，只有消除这种不合理性，它才能继续保证社会公正的有效实现。因此，通过立法权的行使废止某些过时的、无益的、甚至是有害的法律规范，本身也是完善法律规范体系的一种必要的方法。

由于刑法规范的基本内容是以刑罚方法禁止人们为一定行为，所以刑法规范的废止往往意味着对某种犯罪行为实行非犯罪化。所谓非犯罪化是指，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不再作为犯罪，切断此种行为与刑罚后果之间的关系，因此，它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状，而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。非犯罪化的刑事政策上的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求而导致的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪。⑭同注⑦，第88～89页。犯罪是严重危害社会秩序的行为，然而何种社会秩序需要通过刑罚手段来维护却是由一个社会的基本历史条件所决定的。由于时代与社会环境的快速变迁，人们的价值观、道德观与法律意识亦呈现多元化，导致犯罪之质量以及刑事制裁之限制有所变动。因而，社会文化变迁除了可能影响到刑法的基本理论之外，更具体可能影响到“法益观念”的变迁。有些法益在以往社会里认为是重要的，在社会观念变化之下，可能发生动摇。而当某种法益在变化了的社会条件下不再显得重要时，它可能无需再作为法益加以保护，或者至少无需再作为刑法法益加以保护，那么原来旨在保护此等法益的刑法规范便不再具有合理性，对相关行为继续加以刑罚制裁也不再具有正当性。因此，配合社会的变迁及人们法意识的变化，并考量成本效率及执法者能力的界限，应当将不符合时代需要的犯罪类型予以检讨废止，以利于社会的健全发展。⑮同注⑪，第74页。

现代西方社会，曾经一度掀起非犯罪化的热潮，在这种热潮背后，当然存在某些社会的动因。非犯罪化是刑法顺应时代、适应社会生活变化的表现。安塞尔认为，导致非犯罪化的原因可能是现代国家王朝的消失、社会和法律的世俗化、道德风俗的自由化和新的社会价值观的出现等。⑯参见[法] 马克·安塞尔：《新刑法理论》，卢建平译，香港天地图书有限公司1990年版，第90页。随着传统帝国的消失，侵害王室和王权的专有罪名逐渐消失，比如第二次世界大战后，日本根据其新宪法的精神，删去了《日本刑法典》第73至76条“对皇室的犯罪”；随着法律的世俗化，亵渎圣物、辱骂宗教等罪名被取消；随着文化道德主义的衰退及新的社会价值观的出现，原来具有强烈的道德色彩的犯罪比如卖淫、同性恋、通奸等罪名，大都实现了非犯罪化。1997年，我国对79刑法进行修订时，取消了“投机倒把罪”，这实际上就是对我国由计划经济向市场经济转变的社会现实的一种法律回应。刑法的这种发展，充分反映了社会变化对刑法的影响，也说明了刑法作为一种社会控制手段，它不断根据社会生活进行自我调适的历史事实。

根据世界范围内刑法制度的实践状况，有学者概括出了非犯罪化的三种类型，它们分别是“取缔上的非犯罪化”“审判上的非犯罪化”和“立法上的非犯罪化”。所谓取缔上的非犯罪化，又称为事实上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但是因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不再作为犯罪处理的情况。所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，也称“司法上的非犯罪化”，它以通过变更判例，变更刑罚法规的解释和适用，将从来均被处罚的行为今后不再作为处罚为内容。所谓立法上的非犯罪化，是指通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的情况不再是犯罪。⑰同注⑦，第93页。也有学者认为，除此三种类型之外，犯罪化还包括立法上的“除刑化”，亦即将原来作为犯罪而科处刑罚的行为，修正为仍然是犯罪行为但不施予刑罚，而以其他非刑罚的措施替代。⑱同注⑮，第77页。欧洲委员会于1980年发表的《非犯罪化报告》将非犯罪化区分为“法律上的非犯罪化”和“事实上的非犯罪化”，前者是通过立法活动进行的，后者是通过司法机关解释和适用立法的途径来实现的。⑲Eropean Committee on Crime Problems: Report on Decriminalisation，Strasbourg，1980，p.166.笔者认为，上述所谓“取缔上的非犯罪化”和“审判上的非犯罪化”不过是“事实上的非犯罪化”的两种情形，它们虽然也都是对刑罚制裁范围的收缩，但是并未真正实现法律评价上的非犯罪化，相关的刑法规范原则上仍然是具有效力的。而立法上的“除刑化”则属于非刑罚化的情形，它本质上是一种“轻罪化”而不是“非犯罪化”。当然，这类并非彻底的非犯罪化形式，在司法实践上仍然有其积极意义的。

事实上的非犯罪化是在立法机关没有正式废止相关法律规定之前，基于必要性和正当性的考虑，由司法机关所实施的收缩刑法干预国民行为范围的活动。作为对社会现实状况的一种法律反映，事实上的非犯罪化有其存在的合理性，它可以被作为立法上的非犯罪化的一种预备性或者过渡性的实践而获得承认。但是，按照普遍的正义观念来看，如果一种行为已经根本不具有需要以刑罚加以制裁的反社会性，那么就有必要通过立法活动来对其进行彻底的非犯罪化处理，亦即由立法机关通过对相关刑法规范的正式废止而实现法律评价意义上的非犯罪化，只有这样，公民个人行为自由的边界才能获得最终的确定性，避免因为司法机关对法律的理解与适用的不统一而造成对同样行为不同对待的情况发生。废止某些不合时宜的刑法规范不仅是进行非犯罪化的最彻底的形式，而且也是完善刑法规范体系的基本方法，其实质是通过消除刑法中的阻碍性因素而增强刑法的适应性。

（三）刑法的优化性变更

刑法的优化性变更主要是指，立法机关通过对现行刑法中某些不合理的、有表达缺陷的刑法规范重新加以表述，使之更加科学、合理，从而改进整个刑法规范体系的质量，促进其社会功能。我国现行刑法实施以来的11次修改中，对刑法规范的绝大部分变更都属于此种情形。其中，有些属于对犯罪构成要件的修改，其主要涉及对行为的处罚范围的变更；有些属于对法定刑的修改，其涉及的则是对行为的处罚手段或程度的变更。

法律是特定历史条件下的社会关系的反映，而社会关系虽然处在不断的变化之中，但是这种变化在一定的时间范围内具有相对性，尤其是在和平发展时期，社会关系的变化通常不会导致社会结构的瞬时改变；而且，在一定的社会范围内，人们的价值观也常常具有根源于历史文化的恒久性，对犯罪的感受不可能经常改变，因此，我们并不需要总是通过制定和废止法律规范的方式来发展法律。就刑法而言，由于犯罪行为所侵害的法益是人类共同生活中相对比较重要的利益，因此刑法法益的范围具有相对的确定性，这就决定了被一个社会评价为犯罪的行为范围也具有相对的确定性。即，一定社会的犯罪圈是相对稳定的。许多犯罪由于其具有强烈的伦理侵犯性，因此在任何社会或任何历史时期都会被视为犯罪；有些犯罪虽然只在特定历史条件下才被视为犯罪，但是由于社会发展的渐进性，决定了这些被现行法律认定为犯罪的行为不可能很快又会得到截然相反的法律评价。因此，立法机关不可能经常通过创制和废止刑法规范的方式来追求刑法的适应性。从刑法发展的真实状况看，立法权改善刑法功能的方法除了补充创制刑法规范和废止刑法规范之外，更为主要的方法则是对某些有欠缺的刑法规范进行合理化的修改。

刑法的优化性修改主要表现为对刑法规范表达方式的完善，以此使法律对犯罪行为的评价更加准确、科学、合理，使刑法规范能够更加有效地发挥行为规范与裁判规范的作用。刑法规范修改的必要性在于：（1）刑法规范的内容反映了一定社会对犯罪行为的法律评价，随着社会政治、经济、文化的发展和人们的价值观念的变化，社会对某些犯罪行为的社会危害性强度的感受也会发生变化，原来社会对这些犯罪的法律反应可能因此不再适宜，因而需要对相应的刑法规范加以修改，使犯罪的法律评价能够反映新的社会价值观，以强化法律的道德基础、维护公众对法律的信赖感。（2）刑法对犯罪的评价取决于立法者对犯罪的认识能力，随着刑法制度的实践和人们对犯罪现象及犯罪控制手段认识水平的提高，人们有能力对犯罪作出更加准确、合理的法律评价，因而基于有效控制犯罪的考虑，需要对某些刑法规范加以修改。（3）犯罪是一种社会现象，犯罪本身也会随着社会生活的变化而变化，法律已经规定的某些犯罪可能会随着时间的推移而出现新的特点，而这些新的特点未曾被立法者所预料到，因而以现有的刑法规范处罚这些犯罪可能存在罚不当罪的情况，因而需要对现有的刑法规范加以修改——与前述第一种情况不同的是，这里是犯罪本身的变化导致了修改刑法的需要，而在前述第一种情况下，犯罪本身并无变化，而是人们对犯罪的看法发生改变而导致了修改刑法的需求。（4）法律是由语言表达的，而语言表达技巧的好坏常常会影响法律施行的实际效果。既然语言是法律表达的一种技术手段，那么人们在运用这一技术手段的时候，就难免出现某些失误，以至于刑法规范文本的表达并未能准确反映立法者对于犯罪本质的认识，或者刑法文本并未能精确地概括出其背后的刑法规范，甚至出现规范文本的含义背离规范目的的情况。在此情况下，也有必要根据人们对刑法规范欠缺的认识对其加以修改。

刑法规范的优化性变更通常不会涉及犯罪化与非犯罪化的问题，它只是对行为在刑法上的评价方式的改变，主要的情形有：（1）通过对刑法典总则条款的修改，改变刑法对犯罪的基本反应方式，它可能涉及刑法的思想基础、基本原则、基本制度的变化。由于刑法总则是刑法关于犯罪的个别规范的适用通则，其规范的内容系犯罪评价、法律效果的基础规范，乃至量刑科刑及刑罚执行的原则事项，具有普遍性的性质，其变更通常影响到犯罪成立与否，以及刑罚法律效果的结构，其与整体的犯罪成立条件具有连带性之关系，即刑法总则性规范发生变动时，对于个别犯罪的成立，自然也产生连带性的效应。⑳参见柯耀程：《刑法的思与辩》，（台北）元照出版公司2003年版，第10页。所以，总则规范的修改往往是对刑法结构的整体优化。（2）通过对刑法分则条文的修改而改变刑法对某些犯罪的评价标准，一般表现为对刑法分则条文罪状部分的表述方式的修改，它可能涉及对犯罪构成要件的改变——此时将引起特定刑法规范评价范围的改变，但并不存在取消或者新设行为类型的问题。（3）通过对刑法分则中法定量刑情节的修改，或者通过对法定刑升格或降格条件的改变，而相对改变刑法对某些犯罪的法律后果——处罚的严厉程度。（4）构成要件没有改变，只是通过修改刑法分则中的法定刑，而减轻或者加重对某些犯罪的处罚力度，[21]比如《刑法修正案（八）》取消了13种经济性非暴力犯罪中的死刑，《刑法修正案（九）》删去《刑法》第199条，实际上也就是在《刑法修正案（八）》的基础上，进一步减轻了对“集资诈骗罪”的处罚力度。其中也包括所谓“立法上的除刑化”的情形。刑法规范的优化性变更是立法机关完善刑法的重要方式，其目的在于使刑法对犯罪行为的评价标准更准确、处罚标准更合理，从而具有更强的社会功能。

需要说明的是，上述所谓“刑法的变更”是指刑法规范内容上的变更，它们常常涉及刑罚处罚范围的变动。因此，对于罪名的变更，其本质上属于哪种形式的刑法变更，需要做具体分析：如果罪名连同罪状一起取消，就属于刑法的缩减性变更；如果只是取消罪名，而相关的行为模式和处罚后果仍然存在，只不过换了另一种罪名，则属于刑法的优化性变更。比如《刑法修正案（九）》取消“嫖宿幼女罪”，并不是对这种行为的非犯罪化，而是对规范方式的优化，此类行为将按照强奸罪从重处罚。

三、刑法变更的实践意义

刑法的变更，就其实质来说乃是刑法的自我更新与发展。具体而言，其具有以下意义：

（一）克服刑法的滞后性

尽管法律是根据社会生活事实而制定的，但是，法律的现实与社会生活的现实并非总是如人所愿地高度契合。一方面，刑法在制定之时，受制于人自身认识能力的有限性，立法者不可能预见到所有严重危害社会秩序的行为并将其毫无遗漏地予以犯罪化。在此意义上，可以说刑法自始便滞后于社会生活，这种滞后性随着时间的推移会日益严重，最终给犯罪的刑法治理带来越来越多的困难。当某些始料未及的案件发生时，现行刑法或许无法将案件所涉及的危害行为认定为犯罪，使合法利益处于不被刑法保护的处境。另一方面，由于社会生活的变迁、人类事务的发展，某些新的危害行为的类型可能随之出现，而现行刑法无法对其加以规制，使重要社会利益面临危险。

基于对安全价值的偏重，刑事司法实践需要对刑法的滞后性做必要的忍受。[22]参见周少华：《刑法理性与规范技术——刑法功能的发生机理》，中国法制出版社2007年版，第391页以下。但是，诚如博登海默所言：“安全具有一张两面神似的面容。一种合理的稳定生活状况是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂；然而稳定性必须常常为调整留出空间。在个人生活和社会生活中，一味强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样，即有时只有经由变革才能继续安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和社会分裂。”[23][美] E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第296页。因此，社会并不需要始终忍受法律的滞后性。即使是对确定性要求极高的刑法，也并不能总是以“安全”为由阻碍人们对法律秩序进行“必要的或可欲的变革”；无论如何，社会前进的步伐也不应该为了避免冲撞某一挡路的规则，而原地踏步。一项阻碍人类文明进步与社会发展的法律，其安定性已经毫无价值可言，公众对它的信赖感也将不复存在。

当然，由于刑法坚持罪刑法定原则，对于刑法的滞后性，通常都无法通过司法机关的司法行为加以补救，而只能由立法机关发动立法权，对刑法加以变更，以便将那些刑法规范力所不及的危害行为纳入刑法规范体系。对于刑法的滞后性，主要通过以下两种方式来克服：其一，通过刑法的补充性变更，针对新兴犯罪行为增加规定新的罪名、设立新的罪刑规范，使刑法能够跟上社会生活的步伐；在现行刑法到《刑法修正案（十）》为止的历次修改中，总共涉及对74个条文的修改（含对某些条文的再次修改），新增条文32个，条下增项（款）16个，使刑法典当中的罪名增加到了468个，[24]97刑法的历次修正总共修改罪名47个（含将1个罪名拆分为2个罪名一处、2个罪名合并1个罪名两处），新增罪名59个，取消罪名4个。大大严密了刑事法网。其二，通过刑法的优化性变更，修改既有的刑法规范，使这些危害行为能够包含在既有刑法规范的犯罪构成要件当中，例如，《刑法修正案（三）》对“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质”以及“盗窃、抢夺、抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的行为增加规定为犯罪，从而扩大了《刑法》原第125条和第127条的处罚范围。通过刑法的这种变更，立法者可以及时提炼社会生活中的“犯罪类型”，完善刑法规范体系，从而弥合刑法规范与社会生活之间的距离，克服刑法的滞后性，增强刑法的规范功能。

（二）消弥刑法的漏洞

法律漏洞，是指“法律体系上违反计划之不圆满性状态”，[25]参见黄建辉：《法律漏洞·类推适用》，蔚理法律出版社1988年版，第21～22页。它是立法者对应予规范的事项而没有纳入法律的调控范围，或者规定上的不完善，从而造成法律上的空白或遗漏的状况。“如果某一种特定的案件形态和因此而存在的问题未被立法者看到或充分看到，因此借助解释的手段也不能从法律找到一种客观求实的解决办法，此时就存在着某一种法律漏洞”。[26]参见[德] H．科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第226页。法律漏洞具有“与立法目的的相悖性”“内容上的欠缺性”“适用上的困惑性”等特征，[27]杨解君：《法律漏洞略论》，载《法律科学》1997年第3期。从而给司法实践带来诸多困扰。一个国家的法律无论多么完善，总会存有一些漏洞，毫无漏洞的法律体系是不存在的；而且，“漏洞”可能出现在一切法律的组成部分中，由于漏洞的存在，法官在处理具体案件时可能会陷入“无法适用”的窘境。[28][德] 卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第168页。因此，面对法律漏洞，司法实践自然会提出“填补漏洞”的要求。

在大陆法系的法律理论中，法律漏洞的填补被认为是法官的基本任务之一，由于法官不得以“法律无规定”为由而拒绝裁判，因此当法律欠缺某类案件的处理规则时，法官就必须先采用适当的法律方法填补法律的漏洞，然后裁判之。一般来说，填补漏洞的最重要的工具有：（1）类推；（2）反向推理；（3）目的性限缩；（4）取向于“事物的本质”；（5）自由的法官创造。[29]参见[德] 伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第381页以下。虽然大陆法系国家的法律观念并不认可法官可以随意“造法”，但是，漏洞填补却被认为是法官应当享有的司法方法，而且法官事实上也进行着这样的工作。尤其是在民法领域，以漏洞填补为主要内容的“法官造法”几乎必不可少。由于民法的很多规则都具有很大的弹性空间，而且民法基本原则所用的概念也具有“空匡结构”的特征，可以作不同的理解；因此，法官对法律漏洞的填补并不违背民法的基本原则，不会带来太多的法治拷问。

但是在刑法领域内，由于受到罪刑法定主义的限制，司法造法受到严格的限制，不仅类推被严格禁止，而且“目的性限缩”也不被接受，更不允许法官自由地创造刑法规范。比如，刑法没有将强制猥亵男性的行为规定为强制猥亵罪，倘若要将强制猥亵男性的行为认定为强制猥亵罪，就必须将《刑法》第237条中的“妇女”修改为“他人”，而不可能通过解释（漏洞填补）把该行为纳入该条的规制范围。[30]张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。刑法的这个漏洞，终于在《刑法修正案（九）》当中得到了弥补。只有立法才能填补此类刑法漏洞，司法者则无这种填补漏洞的权力。这主要是因为，刑法规范是用以规定犯罪和刑罚的，刑法漏洞的存在往往意味着对于某种危害社会的行为，刑法欠缺相应的惩罚性规定，一定的社会秩序被侵犯的状态无法通过现存的法律手段加以恢复。刑法漏洞的不利后果往往是属于国家和社会的，而对这种漏洞的补充则是不利于行为人的。由于现代刑法的基本出发点在于防范国家刑罚权的滥用，保障公民个人权利和自由，“因此，在刑法领域，如果法律没有明确规定，法院就不应当（通过类推）填补法律漏洞。否则，就会扩大被告受刑罚的可能性”。[31]同注[29]，第358页。司法机关不仅无权填补刑法的漏洞，也不能出于保护社会的目的而对刑法作出超法规的解释以扩大处罚范围，否则，同样属于违反罪刑法定原则。

由于刑法的漏洞基本上无法通过法官的权限和相关法律方法得到弥补，而刑法漏洞的存在又可能给刑事司法实践带来诸多困惑，为了满足社会治理犯罪的需要，某些刑法漏洞必须加以填补，此时，通过立法权的启动而变更刑法，就成为不二的选择。因为，“当而且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持‘沉默’时，才有法律漏洞可言”；[32]参见[德] 卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。所以，刑法漏洞实际上意味着某一应当科处刑罚的行为没有被既有的刑法规范所包含——即使采取扩张解释的方法，仍然不能包含，从而欠缺相应的处罚根据。此时，如果允许法官填补漏洞，无异于让法官创造刑法规范，显然是罪刑法定原则所不能接受的。而立法者却可以根据现实的需要，随时设立刑法规范，弥补刑法的漏洞——包括改正刑法规范的某些错误，严密刑事法网，以增强刑法的社会适应性。

（三）吸纳刑事司法实践经验

作为治理犯罪的规则体系，刑法当然是在总结人类同犯罪作斗争的经验的基础上制定出来的。法律本身不是目的，而是手段；自古至今，人类制定法律，莫不是为了让它服务于一定的社会目的。刑法是为了制止犯罪的目的而存在的，刑法的制定是立法机关根据犯罪现象存在的客观事实，在刑事政策的指导下，将国家针对各种犯罪行为的处理办法概括为一般性、普遍性的规则，并赋予其法律效力的一种活动。刑法规范创制活动的制度意义虽然主要在于使刑法规范获得一种权威的、确定的、可认知的形式，但是，其实质意义则在于满足社会的秩序需求和人们的利益保护需要。而如果缺少了司法实践的经验基础，刑法规范就可能无法满足和适应社会生活的这种需要。

然则，即便刑法来自于司法实践的经验，由于法律一经制定便获得了一种相对确定的形式，而且基于法治的要求，法律必须保持相对的稳定性；随着时间的推移，原本符合生活经验的刑法规范可能与现实逐渐发生分离，原本能够发生规制效力的刑法规范就会变得力有不逮。同时，在面对复杂和层出不穷的犯罪现象的过程中，刑事司法实践的经验也在持续地累积当中，而由于现代法治国家立法权和司法权之间存在分立，司法实践的这些经验并不能及时被转化为刑法规范的构成要素。因此，通过刑法的变更，吸纳刑事司法实践的丰富经验，是增强刑法的社会适应性的一个重要途径。“刑事立法者应当审酌时空因素的变迁与社会各种现实状况，反映犯罪内涵的相对性，检验实定法规定的犯罪行为是否具有刑法干预的必要性和相当性，检讨现行刑法规定是否符合现实社会的需要，并评估现行刑法的规范功能与成效。一旦发现存在与现实的社会情势、犯罪态势及由此决定的反犯罪斗争需要明显不相适应的情况，就应当适时地从事刑法文本的修正，或将现行刑法尚未规定的具有犯罪内涵的不法行为犯罪化，或将现行刑法规定的已经不具有犯罪内涵的行为非犯罪化”。[33]同注⑫，第3页。如此，刑法才能不断发展，更好地满足变化着的社会生活的需要。

刑法的进步和发展，就是一个不断总结、吸收人类的犯罪治理经验的过程；刑法一切必要的变更，都是建立在新的司法经验基础上的自我革新。因此，刑法虽强调自身的确定性，但是从现实需求的角度考虑，刑法也不拒绝变化。“世之法典，如同多厅室的，旧居建筑，有些部分不再使用了，有些部分‘废弃’了，甚至不得不拆除；另一些部分则相反，经过增添旁室偏宅而得到扩充”。[34][法] 皮埃尔·特律什、米海依尔·戴尔马斯—玛蒂：《序——为〈刑法典〉在中国出版而作》，《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第1页。因此，刑法制定之后，立法权不可能从此进入休眠状态，立法机关必须根据法律观念和社会生活的变化，根据司法的经验性知识，适时地对刑法加以修改完善，使之能够适应变化的社会生活的需要。这可以被看成是刑法自身的新陈代谢，通过这种新陈代谢，刑法适应社会生活的能力得以增强，其生命力得以继续保持。

四、刑法变更的观念性前提

刑法之变更，其根本目的在于追求刑法的适应性，而且，它是通过立法权的动态运作来实现的。由于刑法的变更是以立法权为基础的，所以，原则上讲，只要依循法定程序，立法机关可以随时对刑法进行变更。但是，“法律应相对稳定”乃是法治观念的重要原则之一，[35]在“法治及其价值”一文中，约瑟夫·拉兹列举了来源于法治观念的最重要的八项原则，它们是：（1）所有法律都应当可预期、公开且明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法（尤其是法律指令）应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导；（4）司法独立应予保证；（5）自然正义的原则必须遵守；（6）法院应对其他原则的实施有审查权；（7）法庭应当是易被人接近的；（8）不应容许预防犯罪的机构里有自由裁量权歪曲法律。参见[英] 约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187～190页。法治的这些原则，尤其是前三项和最后一项，直接的目标显然就是寻求法律的确定性。尤其是刑法，因其与“刑罚权”这一惩罚性的国家权力相联系，为了保障个人权利不受刑罚权的肆意侵犯，刑法更注重维护自身的确定性。如果刑法的修改过于频繁，人们关于刑法内容的已有认知就会不断地落空，人们对自己行为的选择也将不知所从。因此，刑法的变更需要在刑法的安定性价值和满足社会需求的适应性之间做出慎重权衡。

刑法的稳定性意味着，一种行为在刑法上的评价具有时间上的连续性，据此，人们所做出的行为在刑法上的后果是可预测的。而一种变动不居的刑法则意味着，昨天不构成犯罪的行为今天却可能构成犯罪。法律已经发生变化，而很多人可能还在受旧的法律的指引而行为，这对并不总是能及时了解刑法变化信息的大多数人来说存在极大的危险。正如富勒所说的那样，在溯及既往型立法和法律的频繁变动所造成的损害之间存在紧密的相似性，即“两种损害都来自于一种可以称为立法上的反复无常（legislative inconstancy）的现象”。[36][美] 富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2006年版，第95页。虽然不断变动的刑法可以不溯及既往，但是它仍然可能导致人们对法律的不信任。不稳定的刑法，会导致刑法确定性程度的降低，这一方面会带来公民法意识和法情感上的不安定，另一方面会带来刑法的规范机能的减弱。因此，刑法一经制定，就应当在一定的时期内保持相对的稳定，以便树立、巩固和强化公民的规范意识，并保护司法者的法律信仰。

另外，法律的稳定性也包含着这样的要求，即：立法者自己也应受法律约束，如果允许立法者随心所欲地修改法律，法律就会变成当权者随时可用的工具，如此，法律的安定性价值将不保。所以拉德布鲁赫认为：“只是为了国家法律的稳定性，国家才有权制定法律。……与法的安定性同样的，委任国家以立法权能的思想也要求国家受到自己所制定的法律约束。只有在这个条件下，国家才被委以立法权，那就是它认为自己已经受到了法律的约束。因此，权力掌有者享有法律制定权的自然法原则也与权力掌有者受到他自己制定的法律的约束之其他自然法原则不可分割地联系起来。只要权力掌有者一旦逃避自己的法律，那么他就不再有资格制定法律。”[37]参见[德] G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第186页。就此而言，刑法的稳定性要求也包含着这样的思想：国家应当尽可能审慎地制定刑法，确保立法的质量，以便能够垂范久远，避免实施不久就会产生修改刑法的要求；[38]参见范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》，载《法学》1997年第10期。如果刑法由于立法者的疏忽而存在某些立法缺陷，为了维护刑法的稳定性，忍受这些缺陷有时也是必要的。

基于上述观念，为了使刑法尽可能满足社会治理犯罪的需要，立法权首先应该尽力塑造静态意义上的刑法的适应性。所谓“静态意义上的刑法适应性”，是指刑法因其特殊的制度构造而具有的能够满足社会生活需要的能力，它内置于刑法基本制度之中，主要通过立法机关创制法律规范的立法行为和对立法技术的合理运用而获得。国家制定刑法的活动，其制度意义虽然主要在于使刑法规范获得一种权威的、确定的、可认知的形式，但是，其实质意义则在于满足社会的秩序需求和人们的利益保护需要。这种对社会需求的充分考虑与满足，本身就意味着法律一经制定就必然具有相当的社会适应性；因此，立法机关制定刑法的过程，本身也就是塑造刑法之适应性的过程。刑法越是能够反映社会的秩序需求和人们的利益保护需要，就说明刑法越具有适应性，反之亦然。

刑法静态意义上的适应性除了表现在立法对社会需求的满足，还表现在刑法必须具有应对现实生活的复杂性和各种变化可能的能力。法律是相对简单的，而社会生活却无限复杂；法律是相对静止的，而社会生活却变动不居。为了使刑法能够应对纷繁复杂、变动不居的社会生活，立法者在创制刑法规范时，就必须考虑其适应性问题——在塑造刑法之确定性的同时，也必须赋予其一定的灵活性，以避免法律实施不久就面临被要求修改的命运。立法是以语言、符号、逻辑等技术手段表达法律规范的活动，这些立法技术手段既可用以铸造刑法之确定性，也可用以构建刑法之灵活性。[39]参见周少华：《刑法之灵活性及其意义》，载《现代法学》2011年第1期。比如，立法上的概括性条款、规范性构成要素、可裁量性的标准等，都是一种灵活性的因素。这些立法上的灵活性因素是建立在刑法之确定性基础之上的，它们的存在使得刑法规范体系具有一定的开放性和包容性，从而增强了刑法的适应性。无论是在面对社会生活的复杂性时，还是在面对社会生活的变化和新情况的出现时，刑法都可以通过其开放性和包容性拓展自身的适用范围，最大程度地实现其社会功能。

具体而言就是，在制定刑法时，立法者必须面对以下基本问题：（1）一部新法典应当表达特定时期一个国家里公认的根本价值。这些根本价值要得到充分保护，不尊重这些价值就要受到惩罚。（2）一部新法典自其问世之日就应当得到锤炼，以期能够持久适用。虽然法典可以被修改，但是，如果一部新法典刚刚问世就要修改，那可就是一件令人遗憾的事了。这就要求我们作出前瞻性的努力，尤其要抓住应当构成法典之基础的一般原则。（3）一部新法典应当对公民和法律工作者均具有可读性，也就是应当追求法律的立法质量。这些条件一经具备，法典便可以对广大公众充分发挥规范教育作用，从而通过明确规定受到保护的各种利益，防止犯罪的发生；与此同时，这样的法典也可以对广大专业人员，尤其是对法官、检察官充分发挥规范教育作用，激励他们在改变态度的同时，更进一步地在刑事司法领域发挥作用。[40]同注[34]，第 1～2页。总之，立法者所制定的刑法不仅应当充分考虑其实用性，而且必须适当考虑其经久性，以便使刑法既能够满足现实的社会需求，又能够垂范久远，如此才能维护法秩序的安定性。

由于刑法的稳定性具有重要的法治价值，因此在立法层面上，应当更加注重从静态上来塑造刑法的适应性。刑法静态意义上的适应性可以在维护刑法的确定性价值的前提下，以立法的技术性策略处理复杂多变的现实问题。但是，由于本文第一部分所述的种种原因，当刑法以其稳定性的结构难以满足社会犯罪治理的需要时，及时变更刑法以回应发展、变化的社会生活需求就成为必要。因此，刑法在其施行的过程中并非是一成不变的，而是不断发展的。可以说，刑法的变更是刑法通过立法权的动态运作进行自我维护、自我更新与成长的过程，当刑法以其静态的方式无法适应社会生活的需要时，就需要通过这种动态的方式来重新塑造其适应性，以满足社会的秩序需求。犯罪化与非犯罪化，刑法规范的修改、补充与废止，始终都是刑法发展必不可少的力量，也是刑法满足社会需求、适应社会情势变迁的基本方式和必要手段。

在立法层面上，刑法静态的适应性与动态的适应性是互为补充的：立法机关首先通过制定刑法的活动和对立法技术的合理运用，使刑法制度具有静态的适应性品格，由此，刑法可以在保持稳定的前提下，满足处理复杂多变的社会生活问题的需要。当刑法静态的适应性不能满足社会生活复杂状况和变化的需要时，立法机关就通过修改刑法的活动来发展刑法，以动态的方式使刑法获得新的适应性。同时，刑法修改的结果也重新塑造了刑法静态意义上的适应性，如此往复，刑法就在稳定性与发展之间达致某种平衡。通过这种稳定中求变化的发展模式，社会需求不断得到满足，刑法自身的生命力也得以不断地保持和延续。

当然，尽管社会生活可能经常会提出变革刑法的要求，但是仅有社会需求还不能为修改刑法提供充足的理由。满足社会需求与维护刑法的某些重要价值之间有时是相互矛盾的，因为刑法本身具有片断性、分散性和不完整性的特点，基于刑法安全价值的需要，必须将刑法在某些情况下不能满足社会生活需要的状况视为是正常与合理的现象，不能为了随时随地满足社会的需要而频繁地修改刑法。只有当刑法的不完满性可能会产生某些难以容忍的消极后果，并且这种消极后果无法通过司法过程和其他法律手段加以避免时，通过立法权的发动对刑法加以修改才有其必要性。

出于以上原因，笔者认为刑法的适应性具有相对性，刑法不可能对社会需求无限满足，也不可能随时随地对社会的需要作出回应。而反观我国刑法，其变动似乎稍显频繁。且不论1979年的刑法，就是1997年的刑法，自其颁布实施至《刑法修正案（十）》出台，平均每两年就被“修正”一次，频率不可谓不高。尤其是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》，所修改的内容非常多。这当然与我国正在经历的前所未有的社会发展与社会转型有关，在这样的历史时期，我们所面临的犯罪问题比以往任何时候都复杂、多变，从而一再促动刑法的修改；但是，我国刑法变动频繁，显然还有其他一些重要的原因，比如司法技术不够发达、司法（法官）权力被过度压缩、司法权对立法权过度依赖等等，都使得我们更倾向于选择以刑法变更的方式来追求刑法动态的适应性。

刑法变更虽然可以让刑法对社会生活作出及时反应，最大程度消除刑法的滞后性，但是如果变动过于频繁，刑法的安定性价值也会因此受损。在法秩序经常被扰动的情况下，法律的权威和人们的法律信仰就不容易确立起来。正因为如此，很多大陆法系国家立法机关虽然也会根据社会情势的变化不断地修改刑法，但是总体上看，立法权对刑法的发展仍然呈现极其缓慢的特点。

本文认为，刑法变更虽然有其积极的意义，但是如下前提性观念应当确立：只有当维护刑法确定性与满足犯罪治理的社会需求之间的矛盾格外尖锐，并且后者已经显得更加重要时，刑法之变更才具有充分的理由。否则，对于刑法一定程度上的缺憾和滞后性，应当基于罪刑法定原则的价值考量，而忍受之；或者，为了维护法律安定性的价值，有必要将某些法律规则滞后于社会生活实践的事实视为一种必要的、正常的状态。