庭审实质化背景下证人保护制度实施问题研究*

韩 旭 徐 冉

一、引言

当前正在推进的以审判为中心的刑事诉讼制度改革，在实践中主要体现为庭审实质化，庭审实质化要求质证实质化，而质证实质化则要求证人、被害人、鉴定人等能够出庭作证，并接受控辩双方的质疑。虽然2012年、2018年我国刑事诉讼法经过两次修改，但证人出庭作证率并未有明显的改善。该问题日益成为制约庭审实质化的瓶颈。证人不出庭很大程度上与证人保护制度得不到有效落实有关。在法律逐渐强化证人出庭作证义务的同时，加强对证人人身安全等权益的保护也成为了理论界与实务界共同关注的课题。为解除证人的后顾之忧，避免证人因为作证而受到打击报复，我国2012年《刑事诉讼法》确立了证人保护制度，但由于规则比较简约、不具有可操作性，实践中存在着证人保护制度失灵的状况。考察既有的研究成果，我们可以发现，论者多指出我国证人保护制度的不足，比如缺乏系统化证人保护的法律规定、缺乏明确的证人保护阶段、缺乏有效的证人保护措施、缺乏对证人保护的预防性保护和事后保护、缺乏对证人作证必要的经济补偿等。①相关文献参见上海市人民检察院第一分院课题组：《刑事诉讼证人保护机制之完善》，载《法学》2008年第8期；孙南申、彭岳：《证人保护制度构建之法律思考》，载《复旦学报（社会科学版）》2008年第1期；苍月岚：《应进一步细化证人保护制度》，载《人民检察》2015年第12期；余为青、董茜吴：《刑事诉讼证人保护制度中存在的问题及对策》，载《学术界》2016年第8期。在此基础上，学者多采用比较研究方法提出完善我国证人保护制度的建议，比如证人的重新安置、社区保护、特殊训练等等，亦或出台专门的《证人保护法》。②相关文献参见王进喜主编：《刑事证据法的新发展》，法律出版社2013年版，第37页；唐亮、朱利江：《美国证人保护制度及其启示》，载《人民检察》2012年第12期；吴琼阁：《境外证人保护制度比较研究》，载《云南警官学院学报》2008年第2期；杨郁娟：《美国证人保护制度及其启示》，载《人民检察》2017年第21期；余为青、董茜吴：《刑事诉讼证人保护制度中存在的问题及对策》，载《学术界》2016年第8期；杨泽：《比较法视野下的证人保护制度》，载《山西师大学报（社会科学版）》2017年第1期。然而上述研究成果均没有从我国既有的证人保护制度出发进行探究。鉴于此，本文拟对我国的证人保护制度进行比较系统的解读与分析，在此基础上探讨如何将我国证人保护制度付诸实践。

我国证人保护制度中，被保护的主体为证人、鉴定人、被害人（以下统称为证人）及其近亲属。《刑事诉讼法》第63条第1款规定了我国证人保护制度的基本原则，即人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。③《中华人民共和国刑事诉讼法》第63条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第64条将证人保护制度具体化，规定了办案机关向证人或其近亲属主动提供保护以及证人申请保护的情形，列举了具体的保护措施，强调了有关单位和个人配合办案机关依法采取保护措施的义务。④《中华人民共和国刑事诉讼法》第64条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”但因为法律规定和司法解释的不清晰，可以采取证人保护措施的案件范围、证人保护措施的启动、证人保护措施的实施三个基本问题在司法实践中并没有得到较好解决。本文将尝试厘清上述问题，希望能够助力我国证人保护制度的实施。

二、可以采取证人保护措施的案件范围：不应人为限制

由于立法技术以列举加“等”字的方式规定可采取证人保护措施的案件范围，司法解释又没有对“等”字作出解释，导致学界和实务部门对“等”字的理解各执一词，实践中可以采取证人保护措施的案件范围难以确定，证人保护制度亦无法落到实处。笔者认为，对于有证人作证的案件，只要有保护的需要，办案机关就应当对证人或其近亲属采取相应的保护措施。

（一）对可以采取保护措施的案件范围存在不同解读

《刑事诉讼法》第64条将证人保护制度具体化，但是对可以采取保护措施的案件范围进行了模糊处理。⑤参见杨雄：《证人出庭作证制度的立法发展与困境》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期。对于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”，办案机关可以主动为证人或其近亲属提供保护措施，也可以依申请采取保护措施。关于“等”字所代表的案件范围，目前并没有司法解释予以回应，⑥最高人民法院和最高人民检察院关于《刑事诉讼法》的司法解释，均将证人保护制度的适用范围直接按照《刑事诉讼法》的规定，表述为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”，既不作扩大解释，也不作限缩解释。而学界和实务界对“等”字的认识存在较大分歧。

实务部门对“等”字似乎直接作了限缩解释，即证人保护措施的采取仅针对特殊案件，甚至仅包括“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪”这“四类犯罪”案件。人民法院出版社2012年出版的《最新刑事诉讼法修改实用问答》，对刑诉法第64条第2款解释为：“收到请求后，人民法院、人民检察院、公安机关应当认真进行审查，对于符合第六十四条第一款规定，确有危险的，应当决定采取第一款规定的一项或者多项保护措施。”⑨王尚新、雷建斌主编：《最新刑事诉讼法修改实用问答》，人民法院出版社2012年版，第72页。按照此说法，对于证人申请办案机关对证人本人或其近亲属提供保护的，办案机关应当考察以下两项因素：一是案件是否符合第64条第1款的规定；二是证人或其近亲属的人身安全是否面临危险。此时如果单纯强调证人或其近亲属所面临的人身危险性，就不需要再加上“符合第六十四条第一款规定”这样的表述，只需表明“证人或其近亲属人身安全面临危险的”，则应采取证人保护措施。这也说明，“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”是一个特殊范围，证人申请保护的，首先应考察案件类型是否适格。此外，公安部于2017年1月印发的《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》（以下简称《规定》）第2条、第5条就将可以开展证人保护工作的案件明确列举为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这“四类犯罪”，直接将刑事诉讼法中“等”字作了表述完毕煞尾的解读。⑩《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》第2条：对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件，证人、鉴定人、被害人（以下统称证人）因在侦查过程中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，确有必要采取保护措施的，公安机关应当依法采取相应的保护措施，保障有关人员安全。第5条：对于本规定第2条规定的案件，公安机关在侦办过程中发现证人因在侦查过程中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险，或者证人向公安机关请求予以保护的，办案部门应当结合案件性质、犯罪嫌疑人的社会危险性、证人证言的重要性和真实性、证人自我保护能力、犯罪嫌疑人被采取强制措施的情况等，对证人人身安全面临危险的现实性、程度进行评估。难怪龙宗智教授感慨道：凡是对公权力行使有利的，“等”就等于一切，凡是对公权力行使不利的，“等”就等于零。

（二）证人保护措施应适用于所有刑事案件

笔者认为，对于刑诉法第64条第1款“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”中“等”字的理解，应当取列举未尽之解释，将“等”字作适当扩大解释，即上述“四类犯罪”以外的刑事案件亦应纳入保护的范围。理由如下：

其一，符合体系解释的精神。所谓体系解释，是指“以法律条文在法律体系上之地位，即依其编章节条项款之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法”。⑪杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第143页。如果证人保护的案件范围都只针对特殊案件，那么《刑事诉讼法》第63条第1款规定中证人保护的一般原则又该如何体现？根据《刑事诉讼法》第63条第1款之规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，此处并没有案件范围的限制，这意味着我国的证人保护制度应当是面向所有案件，保护所有有需要的证人或其近亲属的。如果我们一方面强调公检法三机关有保护广义上证人及其近亲属安全的义务，另一方面又在适用范围上进行限制，那么我国的证人保护制度必将大异其趣。此外，若证人或其近亲属因为作证而面临人身危险，办案人员能采取却不主动采取保护措施，这也与办案人员的法定职责不符。

其二，证人是否需要给予保护与案件的恶性程度无关。如果将“等”字与案件恶性程度相关联，那么我们就有必要讨论危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这“四类犯罪”的恶性程度，界定何为“恶性程度相当”。从刑事政策的角度来看，刑事政策的重点关照并不能用以评价罪行本身的恶性程度，也无法衡量“四类犯罪”与其他犯罪行为之间恶性程度的大小。刑事政策是“根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策”，⑫马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第5页。它根据不同时期、不同地域的犯罪形势而调整关注重心，具有明显的阶段性和灵活性。当下，“四类犯罪”虽然被重点关注，但只是由于目前此“四类犯罪”总体上数量多发、社会危害性较大、取证困难，需要在刑事政策上加以重点关注，而非“四类犯罪”本身的恶性程度在一般意义上绝对大于其他犯罪行为。从法定刑上讲，由于“四类犯罪”刑罚的跨度较大，法定刑同样无法作为衡量“四类犯罪”与其他犯罪行为之间恶性程度大小的标准。根据我国《刑法》的规定，“四类犯罪”在法定刑上横跨“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”至死刑，同一罪名既可以成为重罪，也可以成为轻罪，在这一点上，与其他犯罪似乎也没有比较意义。如果从犯罪嫌疑人的主观恶性、案件的社会危害性、证人或其近亲属面临危险的紧迫度等角度考虑，这更是一个应当具体问题具体分析的话题。“法律规定越是明确，就越容易被实施”，⑬参见张曙、阿儒汗：《我国证人保护制度的反思与重构》，载《河北法学》2006年第6期。正因为立法和司法解释均未对“等”字所代表的案件范围予以明确，导致实践中办案机关各行其是，证人保护措施启动与否都是“有理有据”的，导致很多需要提供保护措施的案件，办案机关为减轻办案压力，完全可以基于案件类型不适格的原因而拒绝提供保护。从激活证人保护制度的角度而言，与其设置一个模糊不清的判断标准，不如直接将“等”字解释为上述“四类犯罪”以外的所有案件。

其三，如果将“等”字作表述完毕煞尾的解读，我国证人出庭作证率将永远无法提升。也许基于公安机关侦破和打击危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪需要的立场，可以作上述解释，但是涉及庭审实质化对证人出庭的需要，以及被告人获得公正审判的需要，就难以作出上述解释。目前而言，以审判为中心的刑事诉讼制度改革面临着庭审实质化的难题，庭审实质化需要证人出庭作证以协助法庭调查，接受控辩双方质证，而证人出庭率低是亟需解决的问题。有实证研究显示，一审法院有证人证言的案件中证人出庭率最高不超过2.3%，最低仅为0.33%；二审法院有证人证言案件中证人出庭率最高也就7.38%，最低仅1.35%。⑭参见张益南、兰哲：《完善刑事庭审的证人出庭制度研讨会综述》，载《人民法院报》2016年10月26日。由于原始人证普遍不出庭作证，即使辩方对控方宣读的询问笔录记载的内容有异议，控方也无法作出有针对性的应答或发问。“证人不出庭情况之下的质证，任何人都无法就证言内容进行实质性的发问，也无人可以回答质证主体就证言内容提出的疑问。如此质证，便只能以走过场了结”。⑮参见李建明：《刑事庭审质证形式主义现象之批判》，载《江苏社会科学》2005年第3期；韩旭、王剑波：《刑事庭审质证运行状况实证研究——以100个庭审案例为样本》，载《法治研究》2016年第6期。证人不出庭，有相当一部分原因是证人保护不到位，如果仅对涉嫌上述“四类犯罪”的案件采取证人保护措施，似乎无法缓解证人出庭率低的现实难题。国内已有的案例已经证明提供证人保护的案件范围不限于前述的“四类犯罪”。例如，浙江省温州市瓯海区人民法院曾在审理一起涉嫌强奸案时，针对被告人家属多次接触甚至骚扰威胁证人的情形，发出特殊的“保护令”，禁止被告人家属接触证人。⑯“被告人家属多次骚扰威胁证人，温州发出浙江首个证人保护禁止令”，原文链接：http：//www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f7 11dfd41358e599cc04e6757f42951b09962bdfb.html，2019年5月12日访问。该法院的做法表明，证人保护制度并不仅仅适用于特殊案件，只要证人或其近亲属面临危险，有保护的需要，保护措施就有启动的必要。

其四，证人保护措施并非都是成本高昂的。譬如证人信息保密，只是要求办案机关对证人的个人相关信息不予公开，即使未来基于对证人事后保护的考量而设置证人档案封存制度，也不会在时间或者人力、物力上带来过多负担。而且证人信息保密也是实际办案中最易于采取、使用率最高的保护措施。此外，我们虽然主张对所有的案件都可以采取证人保护措施，但并不否认对特殊案件的证人或其近亲属应当予以特殊保护或者更高程度的保护。所有有证人作证的刑事案件都应当被关注，这是证人保护制度的一般原则。但是不管从实践需要出发还是制度运行成本来讲，司法资源必定会向部分案件倾斜，也就是应当给予部分证人或其近亲属特殊保护。目前而言，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪是证人保护制度面向的重点。办案人员主动采取保护措施的案件，不限于“四类犯罪”，但应当以“四类犯罪”为主。

三、证人保护措施的启动：推定+裁量

从激活制度的角度看，证人保护措施的启动主体应当是办案机关、证人及其近亲属，这既是现实需求，也符合相关立法的逻辑体系。启动证人保护制度应当以证人或其近亲属面临人身危险为触发因素。其中，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这“四类犯罪”案件，应当采取人身危险“推定说”，对于其他犯罪案件，应当采取人身危险“裁量说”。

（一）启动主体

办案机关、证人及其近亲属均可作为证人保护制度的启动主体。根据《刑事诉讼法》第64条之规定，除了办案机关主动采取保护措施，证人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向办案机关申请获得保护。如此，可以弥补办案人员主动发现的不足，“以便更加有效地对有关人员的人身安全予以保护”。⑰孙谦、童建明主编：《新刑事诉讼法证据制度解读与适用》，中国检察出版社2012年版，第110页。从文义解释的角度，⑱“文义解释，指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义”。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第139页。第64条第2款的主语似乎仅包括证人本人，也就是只有办案机关与证人可以启动证人保护。但笔者认为，证人的近亲属也应当享有申请办案机关采取保护措施的权利，亦即其也应当成为证人保护措施的启动主体之一。理由如下：

2.1.2 色谱条件[21] 色谱柱采用Phenomenex C18（150 mm×4.6 mm，5 μm）；流动相为乙腈-水（22∶78），等度洗脱；体积流量1 mL/min；检测波长为306 nm；柱温35 ℃；进样量20 μL。

其一，仅由证人作为申请保护的主体容易导致证人保护状况的滞后。实践中，相当多的证人出于人身安全等因素的考虑，一般不会亲自出面，而是委托他人向办案机关申请保护，在信息的交流与传递中就形成了时间差。⑲参见苍月岚：《应进一步细化证人保护制度》，载《人民检察》2015年第12期。另外，并非所有证人都能及时、准确地感知其近亲属的人身安全是否面临危险，在证人与其近亲属之间也存在针对是否需要申请保护而进行的信息交流与传递，同样会形成时间差。如果证人的近亲属正面临人身危险，需要及时采取保护措施，此时再要求证人的近亲属告知证人，甚至证人本人还要再委托第三人向办案机关申请保护，那么办案机关采取证人保护措施的及时性将大大降低。即使办案机关采取保护措施能够有效缓解状况，但很多保护措施发挥作用的最佳节点也可能被错过。此外，信息在传递中既可能被遗漏，也可能被从不同立场解读，进而可能导致本该提出的保护申请没有被提出，本该采取的保护措施没有被采取，这不利于对证人近亲属的保护。

其二，特别法优于普通法。《刑事诉讼法》第63条明确规定，办案机关应当保障证人及其近亲属的安全。也就是证人及其近亲属都是证人保护制度保护的对象，证人及其近亲属有权获得办案机关的保护，使他们不因证人作证而面临人身危险。而第64条第2款规定申请保护的情形，也是出于对证人及其近亲属的安全负责之目的，通过证人申请办案机关采取保护措施以弥补办案机关主动保护的不足。但存在的问题是，同样是有权获得办案机关保护的主体，在办案机关未主动采取保护措施的情况下，为何只有证人有权申请办案机关提供保护？此外，根据《反恐怖主义法》第76条之规定，因在恐怖活动犯罪案件中作证导致本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，“经本人或者其近亲属提出申请，公安机关、有关部门应当采取下列一项或者多项保护措施”，⑳《中华人民共和国反恐怖主义法》第76条：因报告和制止恐怖活动，在恐怖活动犯罪案件中作证，或者从事反恐怖主义工作，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，经本人或者其近亲属提出申请，公安机关、有关部门应当采取下列一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）禁止特定的人接触被保护人员；（三）对人身和住宅采取专门性保护措施；（四）变更被保护人员的姓名，重新安排住所和工作单位；（五）其他必要的保护措施。公安机关、有关部门应当依照前款规定，采取不公开被保护单位的真实名称、地址，禁止特定的人接近被保护单位，对被保护单位办公、经营场所采取专门性保护措施，以及其他必要的保护措施。也就是证人本人及其近亲属都有权申请办案机关提供保护。《反恐怖主义法》第76条中的恐怖活动犯罪也是《刑事诉讼法》第64条中“四类犯罪”之一，《反恐怖主义法》是打击恐怖活动犯罪的特别法，该法明确赋予证人的近亲属申请保护权，按照特别法优于一般法的精神，证人的近亲属当然有申请保护的权利。

（二）“推定说”与“裁量说”相结合的启动方式

《刑事诉讼法》并未明确对证人保护措施的启动方式。根据《刑事诉讼法》第64条第1、2款之规定，办案机关主动承担保护职责或者依申请采取保护措施的关键因素是证人本人或其近亲属是否因证人作证而面临人身危险。对此该如何判断呢？理论上有两种学说：一种是“推定说”，即只要证人作证，就推定证人或其近亲属将面临人身危险；另一种是“裁量说”，即由办案机关具体考察实际情况并作出判断。国内多数学者持“裁量说”观点，认为立法既然采用“本人或者其近亲属的人身安全面临危险的”这种表述，可以理解为证人本人或其近亲属人身可能面临危险，也可能不面临危险。如果采取人身危险“推定说”，第64条第1款大可直接表述为“证人、鉴定人、被害人在诉讼中作证的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施为证人、鉴定人、被害人本人或其近亲属提供保护”。此外，既然第64条第1款规定办案机关“应当采取以下一项或多项保护措施”而非“全部保护措施”，就意味着立法赋予了办案机关对于证人或其近亲属是否存在人身危险以及采取何种保护措施的裁量权。[21]参见杨雄：《证人出庭作证制度的立法发展与困境》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期；廖明：《如何让证人放心作证——以联合国公约为契机完善我国的刑事证人保护制度》，载《中国司法》2004年第11期。

笔者认真研究后认为“裁量说”有两处不足：一是忽略了对保护措施发挥作用之时间节点的考察。不同保护措施发挥作用的时间节点不同。诸如“个人信息保密”“个人特征做特殊处理”等措施，只有在办案机关接触证人的一开始就采取，才能发挥对证人的保护作用，并且这些事项的展开一旦贻误，事后难以补救。而“人身和住宅的专门保护”“特定人员接触禁止”等措施发挥作用并没有时间节点的限制，办案机关可以在综合考察案件情况后实施。如果对于证人或其近亲属是否面临人身危险一味采取“裁量说”，信息的收集、整理、分析会造成不必要的时间消耗，进而影响到办案机关采取保护措施的时间，导致部分保护措施发挥作用的最佳时间节点被错过。二是误读了立法赋予办案机关保护措施“选用权”的目的。《刑事诉讼法》之所以赋予办案机关选择保护措施的权力，目的是克服“全面保护”的机械性。因为在部分案件中，机械地采取“全部保护”措施不仅不利于对证人或其近亲属的保护，还会造成司法资源的浪费。所以，法律之赋权，与判断证人或其近亲属是否面临人身危险无关。所谓办案人员的裁量权，应当仅限于裁量选用何种保护措施更有利于保护证人或其近亲属的安全。

然而，这是不是意味着“推定说”适用于所有的案件？答案是否定的。理由如下：一是缺乏对司法成本的考量。从司法成本上考虑，推定证人作证就会导致证人本人及其近亲属面临人身危险，将会对司法资源造成不必要的浪费。办案实践中，证人或其近亲属并非无一例外地因证人作证而面临人身危险。如果片面采取人身危险“推定说”，我们在每一件证人作证的案件中都需要启动证人保护措施，由此导致投入的经济成本、时间成本、人员成本、社会成本等都将不可控。在司法资源无法承受证人保护制度产生的消耗时，证人保护制度将继续失灵，真正需要被保护的证人或其近亲属也将得不到应有的保护。二是过高评价了证人保护制度在推进庭审实质化中的作用。对证人或其近亲属启动保护措施仅仅是促进证人出庭作证的一项重要保障措施，并不必然导致证人出庭作证。证人出庭率低，根本原因是证人的保护、补偿和激励均不到位。[22]参见王进喜主编：《刑事证据法的新发展》，法律出版社2013年版，第85页。有的案件证人可能需要被保护，而有的案件证人可能需要给予经济补偿和制度激励，也有的案件三者皆有，解决证人作证难需要对症下药。虽然证人保护制度的确立既有鼓励证人出庭作证之功，又有确保证人作证不因外部因素中断之效，[23]参见陈光中、郑曦、谢丽珍：《完善证人出庭制度的若干问题探析——基于实证试点和调研的研究》，载《政法论坛》2017年第4期。但终究不是证人是否出庭作证的决定性因素。盲目为证人及其近亲属提供保护并不符合司法实践的需求。

笔者认为，应根据不同性质的案件“区别对待”，分别适用“推定说”和“裁量说”。一方面，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪四类犯罪，证人作证的高需求与高风险并存，应推定此四类案件中证人或其近亲属面临人身危险，由办案机关主动采取证人保护措施。如此，既能够有效顺应打击“四类犯罪”的刑事政策，又可以确保证人保护制度在一部分刑事案件中启动的必然性，避免不必要的推诿、扯皮，彰显办案机关保护证人及其近亲属的决心，形成良好示范效应。另一方面，对于如何判断其他案件中的证人或其近亲属是否面临人身危险，则采用“裁量说”，由办案机关综合考察案件情况，进而决定是否采取以及采取何种保护措施。这种情况下，办案机关采取保护措施既可以主动依职权进行，也可以在证人或其近亲属申请后进行。但是要求办案机关在证人保护问题上对所有案件注入同等热情并不现实。对于证人或其近亲属申请获得保护的，办案人员应严格审查，综合考虑案件情况、评估对证人或其近亲属采取保护措施的必要性和可行性。如无保护必要或者发生情势变化，办案机关决定不予受理或者变更、解除保护措施的，都应当对申请人予以书面回复。实践中，作为庭审实质化改革试点单位的一些法院就采取了此种做法：一方面要求对“四类犯罪”中的证人或其近亲属必须提供保护，另一方面要求“四类犯罪”以外的案件中证人申请保护的，需经法院许可。[24]参见郭彦主编：《理性、实践、规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》，人民法院出版社2017年版，第145页。如此做法，既增强了证人保护制度实施的张力，又避免了不必要的司法资源浪费。

四、证人保护措施的实施：及时有效

如何确定证人保护措施的实施主体以及具体措施的选择适用，应当遵循“谁需要，谁保护，基础保护不变，新增保护叠加”的原则。而对于保护措施的选择与实施，应当关注审判阶段的特殊性，在保护证人与实现控辩双方在法庭上有效质证、被告人获得公正审判权价值上的平衡。

（一）保护措施的实施主体

为防止实施主体的混乱，可以采取“谁需要，谁保护，保护到底”的方法。《刑事诉讼法》第63条、第64条仅明确了证人保护措施的实施主体是公安机关、检察机关和法院，并未指明三机关各自承担保护义务的诉讼阶段、保护方式、具体职责、交接途径等。在司法实践中难免会因为权责不明形成互相推诿之形势，导致证人保护制度适用的混乱与低效。[25]同注[23]。我们认为，证人在案件办理的哪个阶段开始作证，就应当由哪个阶段的办案机关采取保护措施，并一直持续至出现被保护人人身危险消除、被保护人申请解除保护措施、证人不履行作证义务三种情形。[26]此处的三种情形借鉴了《公安机关办理刑事案件证人保护工作规定》第18条的规定，即具有下列情形之一，不再需要采取证人保护措施的，经县级以上公安机关负责人批准，证人保护工作终止：（一）被保护人的人身安全危险消除的；（二）被保护人主动提出书面终止保护申请的；（三）证人有作虚假证明、诬告陷害或者其他不履行作证义务行为的；（四）证人不再具备证人身份的。证人保护工作终止的，应当及时告知被保护人和协助执行证人保护工作的部门。之所以没有借鉴“证人不再具备证人身份”标准，是因为该标准反映出公安机关对证人进行事后保护问题的回避。事实上我国已经有关于对证人进行事后保护的立法。《中华人民共和国反恐怖主义法》第76条第1款第（4）项“变更被保护人员的姓名，重新安排住所和工作单位。”就是典型的对证人或其近亲属可以采取的事后保护措施。也就是证人身份的解除并不必然导致证人保护措施的解除。详言之，如果公安机关要求证人作证，则由公安机关对有需要的证人或其近亲属采取保护措施。并且如果证人在检察院审查起诉阶段、法院审理阶段继续作证，公安机关采取的保护措施将不再撤回，直至出现被保护人人身危险解除、被保护人申请解除保护措施、证人不履行作证义务三种情形。以此类推，如果检方要求证人作证，则由检方采取保护措施直至出现上述三种情形；若法院要求证人出庭作证，则由法院提供保护措施至出现上述三种情形。

根据个案中证人保护情势的变化，可以采取“基础保护不变，新增保护叠加”的方法。所谓“基础保护不变”是指一旦采取某一保护措施，如果后续被保护对象发生了变动，则应由初始采取保护措施的机关负责。比如公安机关对证人或其近亲属采取了个人信息保密、住所保护的措施，只要没有出现被保护人人身危险消除、被保护人申请解除保护措施、证人不履行作证义务三种可以解除保护的情形，个人信息保密、住所保护措施就一直由公安机关采取。如果审查起诉、审判阶段被保护的主体发生变动，例如原先未被保护的证人近亲属又有了被保护的必要性，则由公安机关一并予以保护。而“新增保护叠加”是指案件后续处理阶段有必要对证人或其近亲属采取新的保护措施的，应由正在处理案件的机关提供保护。比如，公安机关对证人或其近亲属采取了个人信息保密、人身保护措施，但为配合庭审功能的发挥，审判阶段需要将证人隐蔽或改变声音后当庭询问的，则该保护措施应当由法院采取。

（二）保护措施的选取与实施

对于公检法三机关都可以采取的保护措施，办案机关应尽可能将采取保护措施的时间节点提前。可以选择的保护措施主要有：不公开证人的真实姓名、住址、通讯方式和工作单位等个人信息；[27]关于不公开证人个人信息的具体做法，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（2013版）第12条作出了解释：《刑事诉讼法》第62条规定，对证人、鉴定人、被害人可以采取“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”的保护措施。人民法院、人民检察院和公安机关依法决定不公开证人、鉴定人、被害人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息的，可以在判决书、裁定书、起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书。禁止特定人员接触被保护人；对被保护人的人身和住宅进行专门性保护；将被保护人带到安全场所；变更被保护人员的姓名，重新安排住所和工作单位等，办案机关既可以为证人或其近亲属提供事前保护，也可以提供事中和事后保护。措施的采取由办案机关根据实际情况裁量，但是行动的时间节点应当尽可能提前，在证人介入案件之初就实施保护措施，力求充分发挥保护措施的功能，尽可能减少甚至排除因证人作证而给证人本人或近亲属带来的负面影响，真正实现对证人及其近亲属的保护。

审判阶段的证人保护又有特殊性。审判阶段保护措施的采取，既要实现鼓励证人出庭作证、避免证人作证被外部力量左右的目的，又要充分考虑控辩双方质证以及被告人获得公正审判权的需要。证人出庭作证除了接受审判人员的询问，还要接受控辩双方的对质和询问，从而“对法官的内心确信形成特定证明力”。[28]]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第390页。如果我们采取保护措施仅仅为了保障证人出庭作证，却忽视庭审中控辩双方质证的权利，“那种通过人证出庭、交叉询问来发现矛盾、揭穿谎言、发现真相的制度努力都将化为乌有”。[29]韩旭、王剑波：《刑事庭审质证运行状况实证研究——以100个庭审案例为样本》，载《法治研究》2016年第6期。

一方面，除应当为“四类犯罪”中的证人或其近亲属采取保护措施外，对于证人或其近亲属申请法院保护的，法院应当立即审查，以提供保护为原则，以不提供保护为例外。相较于侦查阶段，审判阶段对证人出庭作证提出的要求更多，庭审原则上的公开性导致证人暴露身份、被打击报复的可能性也更大。[30]杨郁娟：《美国证人保护制度及其启示》，载《人民检察》2017年第21期。所以要求证人向侦控方作证的难度要远低于要求证人向法庭作证并接受质证的难度。[31]参见李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？——〈刑事诉讼法〉第188条第1款的法教义学分析》，载《中外法学》2015年第2期。并且，在法庭特定的“场压力”下，唤起证人记忆、保证证人准确理解控辩双方的问题并作出回答都需要证人有稳定的情绪，不用时刻担心自己或其近亲属会被报复。[32]彭海青：《我国出庭作证证人的特殊保护问题——由泸州李波案引发的反思》，载《法律适用》2018年第19期。要求证人发言达到理想效果，就应当提供完备的保护方案，增强证人出庭作证的安全感。“作为法院要为维护这种良好的信赖关系尽最大努力”。[33][日] 田口守一：《刑事诉讼法（第五版）》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第224页。

另一方面，以不影响控辩双方有效质证为限度，在适用证人保护措施时应当坚持比例原则。除了不公开证人的个人信息、禁止特定人员接触被保护人、对被保护人的人身和住宅进行专门性保护等上述公检法三机关都可以采取的保护措施，诸如不暴露证人的外貌和真实声音、限制询问等保护措施又是审判阶段独有的。实践中法院较为典型的做法主要有两种：一是安排证人在作证室同步视频作证，并模糊证人面部、进行变音处理；二是密切关注证人情况，在庭审中限制控辩双方对证人发问。[34]参见郭彦主编：《理性、实践、规则——刑事庭审实质化改革的成都样本》，人民法院出版社2017年版，第145页。当然，保护措施并不限于列举的这几种。丹宁勋爵曾言：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个法律诉讼就会一钱不值”。[35][英] 丹宁：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第25页。“只要是可以有效地保护证人出庭作证的措施，在不损害其他利益的前提下均可使用”。[36]参见《刑事证据规则运用手册》编委会：《刑事证据规则运用手册》，法律出版社2010年版，第100～101页。但不可否认，庭审中对证人采取诸如遮蔽容貌、改变声音后在作证室视频作证、限制询问等保护措施可能会影响控辩双方与证人对质的能力。所以在采取保护措施时，应当尽可能选择对法庭质证影响最小的方法。具体需要把握三点：一是个人信息保密、个人人身、住所保护、个人接触禁止等措施前置规则。相较于限制发问、遮蔽容貌、改变声音后在作证室视频作证等措施，采取不公开证人个人信息、禁止特定人员接触被保护人、对被保护人的人身和住宅进行专门性保护等方式能够将对控辩双方质证权带来的影响降低至最小。二是谨慎适用遮蔽容貌、改变声音等作证措施。此种保护措施在空间上将证人置于法庭之外，个人特证的掩饰又使控辩双方无法对证人产生直观的认识，这对控辩双方发问，尤其是被告人与控方证人对质带来极大不便。并且此种措施也影响了裁判者在控辩双方发问和证人回答过程中对证人察言观色的能力。三是尽可能不使用“限制发问”手段，最大限度尊重控辩双方质证自主性。即便是出于保护证人的目的，不得不控制控辩双方对证人的询问，也应当遵循“最小侵害原则”，尽可能允许控辩双方就实质性、关键性问题与证人对质，限制与案件关联性小的问题的发问。

五、结语

在以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，证人出庭作证率低的问题严重制约庭审实质化改革的推进。虽然证人保护制度是一个相对陈旧的话题，但在庭审实质化的背景下“旧话重提”，依然有其新意。广义上的证人保护不应限于“四类犯罪”案件，凡是有证人需要给予保护的，需做到“应保尽保”，当前“扫黑除恶”中的案件也应纳入证人保护的案件范围。在保护措施的启动上，应区别案件性质和证人受侵害的可能性，实行“推定”与“裁量”相结合的方式；在保护主体的确定和保护措施的选择上，应遵循“谁需要，谁保护，基础保护不变，新增保护叠加”的原则。保护措施的适用应当及时有效。同时，应考虑审判阶段证人保护的特殊性，谨慎适用保护措施，从而实现证人保护与被告人获得公正审判权的平衡。