论国际投资条约暂时适用的法律效果

(华东政法大学国际法学院 上海 200042)

一、条约暂时适用的产生与发展

(一)条约暂时适用产生原因

在现代条约实践中，一些多边条约的生效方式与生效时间一般在条约约文中进行明确规定或者通过谈判国之间的协议来确定。就单个缔约国而言，这类条约的缔结需要经过国内机关的批准，批准条约本就是国家行使缔约权这一主权行为的重要组成部分，相关机关需要权衡利弊，慎之又慎，单单完成这一程序可能耗费不少时间；除此以外，某些多边条约还需要交存一定数量的批准书或者加入书方能正式生效，各国批准条约的专门机关在客观的运作效率上存在差异。这些因素导致了多边条约的通过或签署与条约的正式生效之间往往存在一定的时间差。当一个条约一方面需要批准一方面又有某种急需付之执行的原因时，缔约国就采取暂时适用的措施。《维也纳条约法公约》第25条专门规定了条约暂时适用机制。李浩培教授《条约法概论》中所指的“某种急需付之执行的原因”，笔者梳理了以下四大原因：(1)为了促进条约的执行在紧急情况下不必待其生效；(2)为了在相继的条约间实现法律的连续性；(3)为了在国际层面冲突消弭后建立国家间的信任机制；(4)保证各国协商的动力以及维持签字国之间既有的合作关系。

(二)条约的暂时适用引起联合国国际法委员会关注

虽然《维也纳条约法公约》第25条对暂时适用制度进行了规定，但是该条并未对暂时适用的范围、期间、终止以及法律效果方面的问题予以释明。由此，2011年联合国国际法委员会(以下称“ILC”)第63次会议中，特别报告员Giorgio Gaja先生在提交的文件中对条约暂时适用产生的法律问题作了一些描述(legal problems arising from the provisional application of treaties)。2012年ILC第64次会议又将“Provisional Application of Treaties”纳入议题之中，并任命Juan Manuel Gómez-Robledo先生为特别报告员。这种做法意味着ILC认为有必要逐渐发展和编纂国际法有关暂时适用条约的内容。目前已经出具了与之相关的五份相关报告。

(三)国际投资条约中的暂时适用

在国际投资条约领域，暂时适用问题尤为引人注意。这种现象的发生不仅仅缘于暂时适用《能源宪章条约》所引发的著名的Yukos v.Russia案，更重要的原因在于，国际投资法领域的各类自由贸易协定(FTAs)中的投资章节涉及到众多的缔约国。有学者认为，国际投资法领域增强暂时适用制度的实践将有利于减少“集体行动问题”(collective action problems)除了《能源宪章条约》的暂时适用以外，加拿大与欧盟之间的《综合性经济贸易协定》曾尝试启动暂时适用机制。2017年7月7至8日于德国汉堡召开的G20峰会上，加拿大总理特鲁多和欧委会主席容克一致宣布，《综合性经济贸易协定》(以下简称CETA)部分条款将于2017年9月21日暂时适用。暂时适用的部分包括CETA投资章节中投资自由化和投资保护条款，但并不包括投资者-国家间争端解决(ISDS)机制，对于CETA而言即投资法庭制度(ICS)。

此外，埃及与英国的BIT中楔入了暂时适用条款，该条约第12条规定“本协定在签署之日起暂时适用，经缔约双方各自完成宪法上的程序后交换外交通知之日起正式生效。”《能源宪章条约》第45条建立起了一个更为具体的暂时适用机制，将“与国内法保持一致性”作为暂时适用的条件，规定“各签署方同意在条约依第44条对本国生效之前，暂时适用本条约，该临时适用不违反其宪法、法律或法规的条件下”，此规定构成了暂时适用的“国内限制条款”(Domestic Limitation Clause)。在尤科斯案中，尤科斯公司与俄罗斯涉争的关键问题之一就是如何理解“国内限制条款”，即一国能否以暂时适用不符合国内法为由拒不承担条约义务？若要回答这一问题必须要厘清暂时适用的法律效果，如果暂时适用不具有法律拘束力那么也就谈不上条约义务的问题了，也就无需阐述暂时适用与国内限制条款的关系问题了。

二、暂时适用的法律效果

虽然《维也纳条约法公约》第25条未能释明条约暂时适用的法律效果，立法背景资料也没有能够给予有力的证据。通过研读ILC的特别报告和梳理相关投资案例，可以明确主流学者与仲裁庭一致认为暂时适用具有法律拘束力，应当符合“条约必须遵守”原则。

(一)立法背景资料使得学者莫衷一是

《维也纳条约法公约》第25条没有释明暂时适用的法律效力，包括暂时适用期间适用“条约必须遵守”原则的问题也未能给出清晰答案。《维也纳条约法公约》(以下简称VCLT)第25条的起草历史资料同样没有给出这个问题的明确回答起草历史的不明确很大程度上是因为联合国大会在1968年至1969年间提出的条约建议案中发生了重大变化，术语从“暂时生效”变更为“暂时适用”。由于当时建议案的第23条(VCLT正式文本的第25条)规定的“条约必须遵守”原则规定“有效的条约对当事人具有约束力，并且必须由他们真诚地履行“这种术语上的改变引起了这样一种观点，即“有效的条约”一词将排除“暂时适用的条约”。因此，印度代表Jagota先生表示“根据第22条可能产生的任何义务将归于根据第15条项下的一般善意义务(义务不得在生效前冲击条约的目标和宗旨)，而不是第23条(条约必须履行)”。不少学者提出了相反的主张，即主张“条约必须遵守”原则用于暂时适用条约的观点。Geslin认为，术语的变化不仅仅是一个术语问题，而是一个影响条约暂时适用的法律效力的根本性问题。Dalton则认为，该记录应当被视作为一个整体，有力地证据了谈判各国理解暂时适用条约规定的义务受“条约必须遵守”规则的约束，因此具有法律约束力。同样，Mertsch在对会议讨论记录进行深入研究的基础上得出结论：尽管术语有所改变，但条约必须遵守原则适用于暂时适用的条约。

起草历史未能对此问题予以明确，笔者通过查阅ILC近年发布的关于条约暂时适用问题的报告，以期获得权威学者、专家的论证。

(二)ILC的研究报告认为具有法律拘束力

应该认识到，在判断暂时适用的法律效果时，该问题的本质是对国家间建立条约暂时适用机制的条约解释问题。在VCLT谈判过程中，VCLT第25条的暂时适用条款的制定权是掌握在谈判国手中的，也就是说该条约中之所以能够楔进一个“暂时适用”条款是各国协商一致的结果，因此，“义务的法律性质和法律效果的范围将首先取决于条约部分或全部暂时适用的可能性”。当然，“条约中所提到的术语”是需要解释的，并且应当在解释过程中考虑到该条约特殊语境下予以暂时适用的目的。2016年特别报告员在评述尤科斯案时，对此也发表过阐释：“尽管如此，这些案件作为一个整体，确认暂时适用产生了法律效力；否则不必证明接受暂时适用是否符合国家宪法规范，以便确定暂时适用所规定的义务范围，或确定可能违反这些义务时所产生的国际责任。”

(三)国际投资条约的特殊属性决定其法律效果

如果将这些考虑因素应用于国际投资条约，笔者似乎感受到了一种强烈的推定感，即先验地判断国际投资条约的暂时适用具有法律约束力。国际投资条约的一大显著特征在于缔约国的行为将作用于第三方，其实就是对方缔约国的投资者，即缔约国向其他缔约国的投资者提供利益。国际投资条约作为一个“涉第三方合同”之所以能够订立，是因为缔约国通过协议为第三方受益人(受益人)产生了信赖利益，这种契约不是软法，恰恰是一种刚性的、实在的法律保障。

从这一点进行思考，笔者发现，如果否认国际投资条约的暂时适用的法律效果是很危险的，这样的条约一定要被赋予“法律拘束力”，这是国际投资条约的本身属性和本质特征所决定的，即当国家就国际投资条约中的暂时适用达成一致时，其目的是为投资者提供即时和可执行的法律层面保护。

(四)国际投资仲裁实践上的一致性

此外，国际投资条约的暂时适用的法律拘束力还可以从另外一个层面进行考量。以尤科斯为例，暂时适用引发的争议提交到了海牙常设仲裁庭，对该案通过投资者与国家之间的仲裁(以下简称ISDS)的方式进行争端解决。这种现实暗含着一种前提，之所以能够交由ISDS的方式进行争端解决，恰恰是基于某些有法律约束力的规则和原则而启动的，从侧面应证了暂时适用具有法律约束力的效果。仲裁庭正是以这种规则为基础，从而作出能够产生有约束力和可执行的裁定。

在ECT的语境下，投资仲裁庭一直支持暂时适用具有法律约束力的效果。在Ioannis Kardassopoulos诉格鲁吉亚案中，法庭扼要地反驳了格鲁吉亚关于条约暂时适用是“一厢情愿式”的观点，并进一步指出：“ECT的暂时适用是每个签字国“同意”第45条(1)条的结果，因此，这是一个法律上的义务”。在Petrobart诉吉尔吉斯斯坦案，虽然吉尔吉斯斯坦试图证明可以以不同的理由处理条约的暂时适用问题，但是仲裁庭仍然认为“暂时适用的条约本身具有法律约束力”这一性质没有争议。同样，在尤科斯案中，暂时适用条约的法律约束力本身并没有问题。以之前的两案相反之处在于，俄罗斯恰恰是援引ECT的第45条第(1)款维护其利益的，ECT第45第1款就是典型的“国内限制条款”，其表述为“这种暂时适用与其宪法、法律或法规不相违背”。

其实这种“国内限制条款”不乏多见。欧盟曾经出台过一本叫做“Treaty Making—Expression of Consent by States to be Bound by a Treaty”，笔者将其简单翻译为《造法》，这份分析报告统计了世界上主要发达国家有关暂时适用有关的法律制度，并分为以下三类：(a)根据不同方式通常允许条约进行暂时适用的(如格鲁吉亚、俄罗斯联邦、瑞士、西班牙和美国)；(b)根据国内法规定完成暂时适用的国家(如英国、澳大利亚、挪威、比利时、法国、德国、意大利、日本和荷兰)；(c)排除暂时适用制度的国家(例如：奥地利、卢森堡和葡萄牙)因为暂时适用的条约规定与国内法的规定之间不相一致从而导致“合法性缺失”的问题变得越来越严重。但是从立法本意上来讲，“国内限制条款”的目的是明确的。这一规则是为了避免出现尚未生效但是已经暂时适用的条约中的某些内容与国内法的具体规定之间产生的内部冲突。

有关国内限制条款的效力问题，其核心争议在于：签字国是否仅在暂时适用作为单一概念与国内的“宪法、法律或法规相抵触”的情况下援引国内限制条款进行抗辩，抑或是签字国援引国内限制条款以避免ECT中特殊义务的暂时适用？

国际投资仲裁对此有两种解释方法，一种是“all-or-nothing approach”，这一条款涉及条约暂时适用机制是否被缔约国国内法所禁止，而不是某项条约的某部分或某条款是否违反了缔约国国内法的规定。支持这种观点的学者认为该种解释方法更符合条约制定的目的，能够起到促进和保护投资的积极作用；同时，也更有利于国家在国际条约的透明度和可预见性。另一种是“provision-by-provision approach”。当国际条约的规定与暂时适用该条约之国家的国内法抵触时，国内法优先。其原理在于，暂时适用是在国内法的关于同意接受条约义务的法定程序未完成的情况下实行的，毕竟没有完全走完批准程序，而且现实中各国还可能对条约的内容提出保留，故而当这种特殊适用造成未生效但已经产生影响的国际条约与国内法冲突时，国内法优先。这种解释也有好处，一方面，有助于实现国际条约在吸引了更多国家签署后通过建立灵活的机制使之得以尽早适用，另一方面也给国家提供了相对弹性、灵活的方法以便在ECT条款与国内法冲突时拒绝该条款的适用。

笔者认为，“国内限制条款”可以解释为一种基于程序而形成的顺序规则，而不是等级规则，如果以前者为视角去审视这个问题可能会更好地处理国内法和条约暂时适用之间的关系。ECT第45第1款规定“这种暂时适用与其宪法、法律或法规不相违背”。这一条款关注的不应是内容而是由暂时适用所引起的义务范围。根据这一视角，援引国内法是为了确定暂时适用条约义务的范围，而不是为了胜过国际法。与国家的国内法不一致的具体义务首先被排除在暂时适用的范围之外，等待国内程序的完成后，修改相关法律以确保符合条约，这是批准环节必须考虑到的问题。因此，国内法与国际法的范围并没有重叠。这与以往我们认识到的两个平行的适用法律体系的情况不同，以往国际法和国内法这两个体系要求确定两者之间的效力等级关系。如果按照这种方式去解读这个问题，就不会出现与VCLT第27条所体现的国家无法依靠其自身立法来限制其国际义务范围这一原则的冲突，因为这一原则“考虑到国际公共秩序所规定的法律义务，而且与受国家法律制度约束的义务范围无关。”

三、结语

尽管VCLT第25条的条文本身和起草背景并不能释明暂时适用的法律效果，但是ILC的研究报告、国际投资条约的属性和国际投资仲裁庭的实践均表明：如果国际投资条约中楔入了暂时适用条款，那么就意味着缔约国已经在制定条约的时候就明确了在条约未生效前的暂时适用期间内将会产生法律拘束力和强制性义务的共识。按照国际法一般理论：国际法优先于国内法。暂时适用的问题可能会触发国际法与国内法的紧张关系。但是在条约暂时适用制度上应当对二者关系进行新的认识，这是一种基于程序而形成的顺序规则，而不是等级规则。应当在新认识的基础上把握好一对平衡关系。一方面，需要保护潜在投资者对暂时适用所产生的利益的合理期待，另一方面需要尊重签署国在条约生效之前的敏感期内援引国内限制条款以明确排除暂时适用过程中与既有国内法不相一致的义务范围。