行政复议责令重作决定的反思与完善

沈福俊 崔梦豪

一、引 言

行政复议中责令重作决定,是指复议机关经过审理查明,被申请人作出的行政行为违法,在作出撤销决定或者确认违法决定的同时,责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为的复议决定。严格意义来说,责令重作决定并不是一种单独的复议决定,必须依附于撤销决定或者确认违法决定的附属决定,因此不能单独适用。①参见郜风涛主编:《行政复议法教程》,中国法制出版社2011年版,第259页。责令重作决定不仅涉及复议机关对被申请人监督或者说节制的力度,而且关系到行政复议的效果。如果被申请人不顾行政复议机关的否定性决定而自主决定如何重新作出行政行为,那么复议制度的效果和价值可想而知;如果被申请人严格履行复议机关的重作决定,行政执法活动将会受到相当大的限制。②参见张越:《行政复议法实施条例适用指南》,群众出版社2007年版,第305页。因此,复议机关责令重作的权力和被申请人重作行政行为的权力都应该受到一定的限制,防止权力的滥用损害公民的权利。我国现行行政复议法和行政复议法实施条例,对于复议机关责令重作决定只有授权性的规定,其属于复议机关完全的自由裁量权;对于被申请人责令重作内容的限制基本限于重作的时间和不得作出相同行政行为。在法规范层面来说,行政复议中责令重作决定还是不够完善的,使得在复议实践中,责令重作决定也没有统一的适用标准,基本都是针对具体案情具体分析,导致责令重作决定充满了不确定性和偶然性。本文拟通过对责令重作决定的必要性、当前有关责令重作决定的所有法规范以及责令重作决定的典型案例进行剖析,从而挖掘出限制复议机关责令重作的权力和被申请人重作行政行为的权力的条件。

二、行政复议责令重作决定的必要性

我国行政复议制度建立之初是作为行政诉讼的配套制度而存在,其中很多理论基础和具体制度都是借鉴行政诉讼的。具体到行政复议中责令重作决定和行政诉讼中的责令重作判决,两者也是一脉相承的。当前关于行政诉讼中的责令重作判决的研究已经比较深入,并且在理论上产生了两种明显相互冲突的观点:责令重作判决与很多成熟的理论相悖应该取消和责令重作判决有足够的理论支撑和现实的需求支撑其存在。一些学者认为责令重作判决的合理性和必要性经不起理论的质疑,并且还诱发许多弊端,随着我国行政诉讼制度判决的完善,重作判决已经没有存在的必要性了。③参见张宏、高辰年:《反思行政诉讼之重作判决》,载《行政法学研究》2003年第3期;刘欣琦:《新〈行政诉讼法〉实施后重作判决适用探析》,载《政治与法律》2016年第5期;张平、周小晖:《拒绝抑或谨慎——论重作判决的未来之路》,载《时代法学》2017年第4期等。相反,一些学者认为责令重作判决不应该取消,需要对其中的一些具体细节进行完善。④参见章剑生:《判决重作具体行政行为》,载《法学研究》1996年第6期;石佑启:《判决被告重作具体行政行为探析》,载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第5期;刘峰:《论行政诉讼判决形式的重构——从司法权与行政权关系的角度分析》,载《行政法学研究》2007年第4期等。总体上来说,重作判决是撤销判决的补充,法院为了保护国家利益、公共利益或者当事人的利益,判决重新作出行政行为是司法权和行政权分工的要求,充分体现了法院不能代替行政机关作出行政行为的原理。⑤参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政诉讼法释义》,法律出版社2014年版,第190页。当前我国行政复议决定还远不如行政诉讼判决完善,再加之行政复议主体的特殊性,责令重作决定依旧有其存在的必要性。那么有哪些理由可以支持其存在呢？

（一）理论基础

从复议法的规定来看,责令重作决定是附属于撤销决定或者确认违法决定的,但是从实际出发,责令重作决定主要发生在撤销决定的情况下。⑥参见张越:《行政复议法实施条例适用指南》,群众出版社2007年版,第306页。因此,就以“撤销+责令重作决定”为分析对象。在复议机关撤销被申请人的行政行为后,被申请人有权针对原事实重新作出一个行政行为吗？这就要与撤销决定的效力和重作行政行为的性质联系起来。按照杨小君教授的观点:行政复议决定是一种行政行为,复议决定法律效力包括确定力、拘束力和执行力。⑦参见杨小君:《我国行政复议制度研究》,法律出版社2002年版,第299、300页。撤销决定一经作出,被申请人和申请人之间的法律状态就恢复到行政行为作出之前的状态,这时撤销决定中并没有可执行的内容,因此被申请人不能据此重新作出行政行为。但是有学者认为:撤销决定所否决的是违法行为的正当性及其效力,针对的是原行政行为的事实依据、法律依据和行为内容这三方面的既定构成,仅仅限制其被申请人不得再基于相同的事实和理由作出同样的行政行为,并没有剥夺行政主体重新处理的权限。⑧参见前引③,张宏、高辰年文。被申请人重作的行政行为是一个新的行为还是原行政行为的延续,当前也有两方面的观点:一种观点认为其属于一个全新的行政行为,行政机关有权重新启动行政程序作出行政行为;另外一种观点认为其属于原行政行为的延续,实质上是复议程序的延续,被申请人无权再重新搜集证据、重新启动行政程序而作出新的行政行为。⑨参见前引③,刘欣琦文。第一种观点暗含了撤销决定作出以后,被申请人有权重新作出一个行政行为的意思,那么其与行政程序的不可逆转性相违背,同时与撤销决定的法律效力相悖,因此此种观点值得商榷。笔者认为,被申请人在撤销决定中并没有权力重新启动行政程序针对原事实作出行政行为,这是对撤销决定法律效力的遵从。如果复议机关作出了“撤销+责令重作决定”相当于赋予了撤销决定一定的执行内容,这时被申请人可以据此重新作出行政行为,这也是对复议决定效力的遵从。

（二）目的功能

行政诉讼中责令重作判决的立法目的有二:督促行政机关依法行使职权,维护正常的社会秩序,保护国家利益、公共利益及当事人合法权益以及防止行政机关因其违法行为被法院撤销而消极对抗判决,故意怠于履行其法定职责。⑩参见前引③,张宏、高辰年文。行政复议中责令重作决定的目的也不外乎这两个。在秩序行政时期,行政行为大部分是依职权的处罚、强制等命令性行为,撤销决定作出以后即便出现管理真空及失职之责,其对当事人的权益义务并不产生很大的影响,其应当作为被申请人原行政行为违法责任的一部分,由被申请人及其相关责任人员承担。随着福利国家的兴起,行政权越发的广泛,其中心也由依职权的维护公共秩序转向依申请的提供福利、居中裁决等多方面,依申请的行政行为越来越多。如果此时原行政行为被撤销以后,不重新作出行政行为,那么当事人的权利就无法得到保障,引起行政行为的基础法律关系依旧处于不确定的状态,从而导致正常社会秩序的混乱。从法效果上说,一方面,责令重作决定应该有两项基本功能:责令被申请人重新启动原行政程序和重新处理原行政法律关系并作出一定的行政行为。⑪参见项一丛:《行政诉讼重作判决的法理分析》,载《公法研究》第2辑,商务印书馆2004年版。这时责令重作的两项基本功能刚好能弥补撤销决定的不足,从而实现行政目的。另一方面,责令重作决定既不体现申请人的利益,也不反映被申请的意愿,充分体现了复议机关的中立性及公共利益维护者的身份,使得社会秩序按着法律的要求进行。因此,责令重作决定能够满足行政行为内容扩展的需要,更好地维护国家利益、社会利益和公民的利益。

三、行政复议责令重作决定的法规范分析

行政复议责令重作决定自行政复议条例（已失效）中设定以后,在行政复议法和行政复议法实施条例（以下简称“实施条例”）中几经变化,此外还有44部地方性法规、地方政府规章和部门规章对其有所规定。这44部法律规范中有些沿袭了行政复议法和实施条例的规定,有些对其有所突破。纵观现有的法律规范,其中对于责令重作决定的适用前提、适用情形、重作期限的限制、重作内容的限制以及对重作行为的监督并没有完全统一的规定,这种状况的出现与责令重作决定没有完全统一的理论基础有关。下面就着重分析这些法律规范对于责令重作决定具体制度是如何规定的。

（一）适用前提

在行政诉讼当中,责令重作判决的适用前提是有一个撤销判决的存在。而在行政复议中,责令重作决定的适用前提几经变化,并且一直争议不断。1991年的《行政复议条例》第42条规定:“决定撤销、变更,并可以责令被申请人重新作出具体行政行为。”直接文义解释的话,可以理解为在撤销决定或者变更决定中,都可以附带责令重作决定。正如当时有学者指出,无论是撤销决定还是变更决定,复议机关都可以责令被申请人重新作出具体行政行为。⑫参见黄曙海主编:《行政复议条例讲座》,中国人民公安大学出版社1991年版,第131页。但是当时也有学者明确提出责令重作决定只能附随于撤销决定而不能附随于变更决定。⑬参见钮涟等主编:《行政复议概论》,安徽人民出版社1990年版,第187页。从理论上来说,变更决定相较于原行政行为来说已经是一个新的行为了,因此没有必要再责令被申请人重作。因此,在后来的行政复议法中取消了变更决定可以附带责令重作的规定,《中华人民共和国行政复议法》第28条规定:“决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”相较而言,其中增加了一个责令重作可以附随于确认违法的前提,其理由是:对确认违法的具体行政行为来说,复议决定已使该行为不论是作为还是不作为,在客观上都没有意义,要督促该机关履行职责,必须责令其作出合法适当的具体行政行为。⑭参见乔晓阳主编:《中华人民共和国行政复议法释解》,中国言实出版社1999年版,第155页。实施条例第45条沿袭了行政复议法的规定,针对责令重作的适用前提没有作出任何的改变。这与当时没有区分撤销决定和确认违法决定的适用情形是有关联性的,同时也没有正确认识责令履行和责令重作的区别。但《广东省行政复议工作规定》第17条和《贵州省行政复议条例》第28条仅规定了责令重作决定可以附随于撤销决定,并没有规定其可以附随于确认违法决定当中。笔者认为随着确认违法理论的发展,在复议中确认违法决定和撤销决定的适用条件应该会有明确的区别。加之对责令履行和责令重作两者区别的研究,在将来行政复议法的修改过程中,责令重作决定也应该仅仅附随于撤销决定。

（二）适用情形

在分析责令重作决定适用前提时可知其是附随于其他决定的,那么它的适用情形也是随着主决定的适用情形变化的。从行政复议条例到行政复议法中关于撤销决定的主要适用情形并没有实质性的变化,只是用语上的一些变换。从现有的法律规范来看,当前责令重作决定的适用情形仅包括行政复议法第28条第2款3项规定的五种情形,并不包括第4项被申请人没有提供证据证明其行为合法性的情形。此种立法的依据在于:在撤销决定以后,原具体行政行为不复存在,但对原具体行政行为所指向的管理相对人及行为来说,如果确实应当由行政机关予以管理,撤销就会造成行政权的空白,可能妨碍社会秩序和利益,因此有必要责令被申请人重新依据法律规定处理并对新的行政行为仍可请求复议。⑮参见前引⑭,乔晓阳主编书,第155页。据此可知,在被申请人没有提供证据证明其行为合法性,其原行政行为无论合法与否都被撤销了,复议机关通过对申请人请求的审查,责令重作决定依旧有适用的必要性。因此,责令重作决定可以适用于撤销决定的所有情形。关于责令重作决定的具体适用情形是当前争议比较大的一个话题,复议机关在作出撤销决定或者确认违法决定时可以责令重作,这是一个授权性的规定,复议机关拥有完全的自由裁量权。笔者也将在下文通过对责令重作决定的典型案例的分析,厘清责令重作决定的具体适用情形。

（三）重作期限的限制

关于责令重作决定中重作期限的问题有两点需要厘清:第一,复议机关在责令重作决定中要不要为重作行政行为设定一个期限;第二,复议机关对于重作决定的期限限制应该是多久。针对第一个问题,有学者认为,一个没有履行期限的复议决定不是一个完整的复议决定,既然法律赋予了复议机关责令重作的权力,那么其就有权决定责令重作的期限。⑯参见前引④,章剑生文。从另一方面来说,如果不确定被申请人重作的期限,被申请人在重作时有可能无故拖延,使得需要保护的利益得不到及时的保护,同时复议机关也难以认定被申请人逾期不履行复议决定而对其采取强制措施,使得责令重作决定没有多大意义。⑰参见前引④,石佑启文。因此,复议机关在作出责令重作决定时应该给被申请人明确一个重作的期限。行政复议条例对责令重作的期限没有规定。行政复议法第28条的用语比较简单,“可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”,实际上是赋予了复议机关要求被申请人在其规定的期限内作出新行为的权力,但是针对这个期限的长短问题没有进一步的规定。由于这个规定比较笼统,导致复议机关的裁量权比较大,使其很少在责令重作决定中规定一个明确的期限。这就使得复议实践中,被申请人拖延重作的现象时有发生。⑱参见郜风涛主编:《中华人民共和国行政复议法实施条例释解与应用》,人民出版社2007年版,第185页。因此实施条例在此基础之上单独增加了第49条第1款⑲《行政复议法实施条例》第49条规定:“行政复议机关依照行政复议法第二十八条的规定责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人应当在法律、法规、规章规定的期限内重新作出具体行政行为;法律、法规、规章未规定期限的,重新作出具体行政行为的期限为60日。”的规定,使得责令重作有一个明确的期限限制。60日期限的统一规定,一方面可以弥补有些单行法律规范没有规定行政行为处理期限的不足,另一方面还可以避免复议机关怠于行使其规定期限职权所带来的一些弊端。但是前述44部法律规范中依旧有不相同的规定,例如《广东省行政复议工作规定》第17条和《吉林市行政复议工作规则》第36条都是“一刀切”地规定,重作行为的期限一般为60日,对于复杂的案件可以为180日;《公安机关办理行政复议案件程序规定》第67条规定责令重作的最长期限不能超过60日。还有一部分法律规范是针对“法律、法规、规章规定的期限”作出的变更规定,例如《广州市行政复议规定》第68条对此规定为“法律、法规另有规定的除外”,《安全生产行政复议规定》第36条对此规定为“应当在法律、行政法规、规章规定的期限内”等。从当前的法律制度来看,这些法律规范针对责令重作期限的规定合法性都是值得商榷的。

（四）重作内容的限制

一个行政行为的作出一般要有四个要素:遵循法定程序、认定事实要件、选择正确的法律规范和作出合法合理的决定。那么被申请人在重作的过程中,是不是有权像第一次作出行政行为那样拥有完全的权限呢？《行政复议条例》中对于被申请人作出新行为的内容并没有任何限制性的规定。当时有学者认为,在重作过程中,被申请人甚至可以作出比原行为对申请人更为不利的行为。⑳参见前引⑫,黄曙海主编书,第131、132页。对于申请人来说,在其救济过程中反而有可能对其更加不利,这符合一般的法治原则吗？行政复议法第28条第2款㉑《行政复议法》第28条规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”对于重作行为的内容进行了限制。这样规定的原因在于,如果被申请人以同样的事实和理由作出的行为与原行为相同或者基本相同,就等于否认了复议机关关于确认原行为缺乏事实根据和理由的复议决定。㉒参见乔晓阳主编:《中华人民共和国行政复议法条文释义及实用指南》,中国民主法制出版社1999年版,第131页。此规定有利于维护复议决定的严肃性,避免出现循环复议的情况。但是对于此款的理解也出现了不同的观点。一种观点认为新作行为的事实不得与原行为的事实一致或者基本一致,不可以仍然适用原行为的法律依据,结果不能与原行为相同或者基本相同。㉓参见前引⑭,乔晓阳主编书,第155、156页。另一种观点却认为重作行为的四个要素中有任何一个要素的改变,都不能视为与原行为相同。㉔参见前引⑱,郜风涛主编书,第205页。正因为对此条款的争议比较大,在实施条例修订过程中,关于此款的解释几经修改。实施条例2005年9月26日“征求意见稿”和2006年1月22日“修改稿”中都规定:被申请人重新作出的具体行政行为与原具体行政行为的结论相同,但主要事实、主要理由、适用依据或者行政程序改变的,不属于行政复议法第28条第3款规定的情形。但是最终没有被实施条例所采纳,后者还是沿袭了复议法中的有关规定。其原因在于理论上和实践中都认可了行政行为四个要素中任何要素的改变都属于与原行为不同,因此没有必要在立法中再次强调。但是关于重作的行为能否对申请人更为不利,并没有进行过多的讨论,从这三部法律规范中也看不出有什么观点。但是在上文提到的其他44部法律规范中,有些法律规范就明确规定责令重作中禁止不利变更,例如《江西省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干规定》第26条就明确了责令重作的行为不得加重行政处罚;《海关行政复议办法》第76条和《税务行政复议规则》第76条也都明确了责令重作的行为不得对申请人更为不利。笔者认为,禁止不利原则应该体现在责令重作决定中。申请人提起复议的目的在于其认为原行为违法而侵害其合法权益,请求复议机关保护其权益,而责令重作的前提是原行为违法被复议机关撤销。如果责令重作过程中允许作出对申请人更为不利的决定,就相当于被申请人的违法行为在复议机关的帮助下使得申请人的权益遭受更大的损害,这与复议制度的基本功能是相悖离的。

（五）重作行为的监督

被申请人重新作出行政行为的依据是复议机关的责令重作决定,那么该由谁来监督被申请人重作行为是否符合前述限制性条件呢？如果不符合责令重作的要求该承担什么样的责任呢？申请人的受损害权益该如何救济呢？行政复议条例中只是简单规定了责令重作决定,对于申请人不服重作行为或者重作行为不符合责令重作的要求该怎么处理并没有明确的规定。如果把被申请人重作行为理解为履行复议决定的话,从其第52条的规定来看,如果被申请人在责令重作决定后没有重新作出行政行为,那么可以认定为被申请人拒不履行复议决定,可以对其法定代表人给予处分。行政复议法对此也没有增加新的内容,但是其第32条和第37条关于复议决定的履行和不履行、迟延履行复议决定的处罚应该可以适用于被申请人重作行为当中。实施条例第49条第2款㉕《行政复议法实施条例》第49条第2款规定:“公民、法人或者其他组织对被申请人重新作出的具体行政行为不服,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”首次明确了申请人如果不服被申请人重作的行为可以依法提起复议或者诉讼。这相当于把重作行为看作是一个全新的行政行为,因此在其第62条中又明确规定被申请人重作行为没有按照责令重作要求的相当于不履行、迟延履行复议决定,需要承担与此相对应的责任。总体上来说,复议机关对于责令重作内容并没有进行直接的监督,只是对其重作行为形式上进行监督,很有可能导致循环复议情况的发生。其他法律规范中,有些就明确了复议机关直接对重作行为进行监督的职责,例如《公安机关办理行政复议案件程序规定》第67条规定了重作的行为应向复议机关备案;《吉林省行政复议条例》第30条㉖《吉林省行政复议条例》第30条规定:“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为,被申请人违反复议法的规定,以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为的,行政复议机关可以直接作出撤销决定。”就规定了被申请人违反责令重作要求作出新行为的,复议机关可以直接撤销。这些规定应该更符合理论和实践的需求。首先,被申请人重作行为的依据是行政复议决定,所以重作行为是对复议决定的履行,应该由复议机关进行监督。其次,责令重作决定为重作行为设置了各种各样的限制性条件,那么对于其是否符合这些条件的审查的责任应该属于复议机关,这样才能体现权责一致的要求。最后,重作行为是由原行政行为的违法性引起的,既然申请人提起了行政复议,就应该在复议过程中彻底解决行政争议,不能再给申请人增加额外的负担。因此,被申请人重作的行为应该主动向复议机关备案,复议机关对于重作行为应该主动进行审查,然后作出最终的处理结果。

四、行政复议责令重作决定的典型案例分析

上文分析了行政复议中责令重作决定的理论基础和实定法规范,那么其在复议实践中是如何运作的呢？2010年开始,国务院法制办公室行政复议司开始编写《行政复议案例选编》,其目的在于通过对复议中典型案例的评析,总结复议工作经验,促进复议工作规范化建设。㉗参见郜风涛主编:《行政复议典型案例选编》（第1辑）,中国法制出版社2010年版,编辑说明。2018年国务院机构改革以后,司法部行政复议司承接了这项工作,到目前为止一共公布了238个复议典型案例,其中涉及责令重作决定的案例有23个。这些案例主要涉及责令重作决定的适用前提、适用情形、考量因素等问题,纵观这23个典型案例,责令重作决定的适用前提都是撤销决定的存在,关于其具体的适用情形,需要进一步分析。在这23个案例中,有些案件存在的违法情形并不是一种,而是多种违法情形并存的,具体而言:事实不清、证据不足的20件;适用依据错误的6件;违反法定程序的7件;超越或滥用职权的0件;明显不当的0件;被申请人未依法提供证据的1件。

（一）适用前提

行政复议法中规定了撤销决定或者确认违法决定可以附带责令重作决定,但是通过对典型案例的分析可知,其中并没有确认违法附带责令重作决定的情形。其原因在于复议实践中,确认违法的适用条件并不像行政复议法中规定的那样与撤销决定是相同的,而是转向适用行政诉讼中确认违法的情形。因此,行政复议实践中确认违法的适用情形有三种:第一,通过利益衡量,作出确认违法决定维持原违法行为的效力;第二,原违法行为没有可以撤销的内容;第三,原行为轻微违法不影响申请人的权益,作出确认违法决定维持其效力。在这三种情形之下,原行政行为依旧存在,因此并不能通过重新作出行政行为取而代之,责令重作自然就没有适用的前提了。因此,行政复议中责令重作决定和诉讼中的责令重作判决一样只能附随于撤销决定,而不能附随于确认违法决定。

（二）适用条件

根据当前的法律规范可知责令重作决定的适用情形仅包括行政复议法第28条第2款第3项㉘《行政复议法》第28条第3项规定:“具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清的、证据不足的;2.适用依据错误的;3.违反法定程序的;4.超越或者滥用职权的;5.具体行政行为明显不当的。”规定的五种情形,并不包括第4项被申请人没有提供证据证明其行为合法性的情形。通过对典型案例的分析可知,其适用条件集中于行政复议法第28条第2款第3项规定的前三种违法情形,并且还可以适用于被申请人没有提供证据证明其行为合法性的情形。例如,云某等6住户不服某市规划局颁发建设工程规划许可证案。㉙参见前引㉗,郜风涛主编书,第183- 186页。复议机关认为被申请人未按照行政复议法第23条的规定提交其当初颁发规划许可证的证据、依据,应视为颁发该规划许可证没有证据和依据。但因行政许可的被许可人要求变更行政许可事项,被申请人已批复同意变更。因此,复议机关作出撤销规划许可证的决定并责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。被申请人在复议中没有提供证据证明其原行为的合法性,原行政行为可能是合法的,也可能是违法的。申请人提起复议的前提就是认为被申请人的行为违法,从解决行政争议的角度讲,被申请人没有证明其行为的合法性,那么行政复议中的不利后果应该由其承担。但是从行政相对人的角度来讲,原行为的撤销依旧会影响其自身的合法权益,很多时候仍需一个合法行政行为的作出保护其权益。例如,在行政裁决领域、在工伤认定领域等方面,不管原行为合法或者违法,只要被申请人在复议中未提供证据证明其合法性,原行为就会被撤销,但是相对人的权益依旧需要行政行为来进行保护。因此,在因被申请人未提供证据证明其行为合法性的时候,其行为被撤销后责令重作依旧有适用的空间。

被申请人的行为因超越或者滥用职权被复议机关撤销后,责令重作决定并没有可以适用的空间。通说认为,超越职权包括横向越权和纵向越权两方面,实质上就是行政主体无权作出有关行政行为,因此复议机关无权要求被申请人针对原来的事实重新作出行政行为。关于行政主体滥用职权的内涵与外延,当前并没有统一的观点,其属于完全的不确定性法律概念。判断行政行为合法的要件有四,权限、程序、事实和法律依据。从广义上来说,这四个要件中任何的违法都可以归入为滥用职权,因此复议实践中复议机关都用具体的违法情形判断行政行为合法与否,很少用滥用职权的概念来直接否定行政行为的效力。因此,复议机关因被申请人超越职权而撤销其行为时,责令重作并没有可以适用的空间。

被复议的行为仅存在明显不当的情形时,责令重作决定也没有可以适用的空间。复议相较于行政诉讼最大的优势就在于其可以对行政行为进行合理性审查,虽说复议法规定了撤销决定可以适用于原行为明显不当。但是从复议实践来说,被申请的行为只存在明显不当的情形时,复议机关应该直接作出变更决定从而彻底解决行政争议。如果对于明显不当的行为,复议机关作出撤销决定并责令重作,既不符合效率原则,也有可能引发循环复议。因此,原行政行为仅存在明显不当情形时,责令重作决定也没有适用空间。

综上,从行政行为的四个要件来说,责令重作决定只能在原行为存在事实不清、证据不足,程序违法和适用依据错误时才有适用空间。从行政复议法的规定来看,责令重作的适用情形包括原行为主要事实不清、证据不足,适用法律依据错误,程序违法以及被申请人没有提供证据证明其行为合法性。

（三）考量因素

从当前的法律规范中可以看出,复议机关对是否附带作出责令重作决定拥有完全的自由裁量权,但是通过对案例的研读可以发现,在很多领域责令重作决定并没有可以裁量的空间,复议机关应当在作出撤销决定的同时作出责令重作决定。笔者认为责令重作决定的考量因素是被复议行为与申请人权利义务的关系,具体来说可以分为四种。

第一,被复议的行为对于申请人来说纯粹是制裁性质的,主要涉及行政处罚、行政强制等领域的行政行为。此时行政行为没有增加申请人的法定义务或者权利,这时复议机关需要综合各种情形来确定是否需要责令重作,因此在撤销决定中对是否责令重作拥有完全的裁量权。例如,某工程队不服某省国土资源厅行政处罚决定案,㉚参见国务院法制办公室行政复议司:《行政复议典型案例选编》（第2辑）,中国法制出版社2011年版,第105-109页。相似的案例还有《行政复议典型案例选编》（第3辑）中陈某等3人不服某海关行政处罚决定案;杜某、徐某不服某省农业行政部门行政处罚决定案等两个案例。被申请人行政处罚决定认定事实不清、证据不足,程序不公正,复议机关作出了撤销并责令重作的复议决定。而在李某不服某市公安局行政处罚决定案中,㉛参见司法部行政复议司编:《行政复议典型案例选编（2016—2017）》,中国法制出版社2018年版,第1-6页。被申请人的处罚决定对事实定性不准导致适用错误的法律依据,复议机关仅作出了撤销决定。由此可知,在这种情况下复议机关对于是否作出责令重作决定是有选择使用权的。从法效果来说,即便是没有新行为的作出,社会公共秩序以及公共利益并不会因此而受损,仅仅是申请人的违法行为没有被制裁,最终导致申请人违法行为得不到制裁的结果也应该是由作出违法行为的被申请人承担,对于其他损害后果,被申请人应该及时采取补救措施。但是从另外一个角度来说,申请人不能因为违法而获利,在某些时候责令重作还是必须的。此外,重作行为还应该受到“禁止不利变更原则”的限制。因此,在此种情况下复议机关要综合考量各种因素才能决定是否作出责令重作决定,从整体上来说责令重作决定应该慎用和少用,从而充分体现行政复议制度的功能和目的。

第二,被复议行为是为了让申请人履行其本应该履行的法定义务,主要涉及行政主体对税费的征收以及公民必须履行强制性义务等领域,这时复议机关作出撤销决定时,应当责令重作。其原因是不能由于被申请人的违法行为,而免除申请人应该履行的法定义务。责令重作的目的就在于使申请人承担其应该履行的法定义务,这时行政争议才算彻底解决。例如,某贸易公司不服某海关估价及征税行为案中,㉜参见前引㉛,司法部行政复议司编书,第200-205页。复议机关认为,被申请人未依法使用合理方法确定完税价格;查询和使用海关的估价系统价格资料不具有可参考性;与代理单位进行价格磋商,导致纳税义务人的价格磋商权利并未形成,程序违法;履行价格磋商程序不符合期限规定。因此,撤销被申请人对申请人该票进口红葡萄酒的估价结论及征税决定;责令其在60日内重新对该票货物进行估价并征税。

第三,被复议行为是为了确定申请人的不确定法律关系,主要涉及行政主体处于中立的角度依据法律规范来明确有争议的法律关系,这时复议机关在作出撤销决定时,应当责令重作从而使得有争议的法律关系得到明确。例如,周某某等3人不服某县司法局维持公正处不予撤销公证书案中,㉝参见前引㉗,郜风涛主编书,第5-8页。复议机关认为被申请人在一方当事人未到场情况下办理的公证属于严重违反公证程序,因此,撤销被申请人的行政决定并责令其在两个月内重新作出行政决定。王某不服某区劳动局工伤认定案中,㉞参见前引㉗,国务院法制办公室行政复议司书,第179-182页。与此类似的案例还有《行政复议典型案例选编》（第2辑）中的莫某不服某县人力资源和社会保障局工伤认定案;《行政复议典型案例选评（2014—2015）》中的申某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案,肖某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案,蔡某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案;《行政复议典型案例选编（2016—2017）》中梁某不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案,凌某等不服某市人力资源和社会保障局工伤认定案等6个案例。复议机关认为,被申请人的工伤认定书事实不清、证据不足。因此,撤销了被申请人的决定,责令其在法定期限内重新认定。王某不服某省民政厅不予评残案中,㉟参见前引㉚,国务院法制办公室行政复议司书,第42-46页。复议机关认为被申请人的不予评残决定事实不清,适用依据错误。因此,复议机关撤销被申请人不予评残决定,责令被申请人对申请人予以伤残评定。某公司不服某市财政局确认政府采购中标结果无效案中,㊱参见国务院法制办公室行政复议司编:《行政复议年度案例选评（2014—2015）》,中国法制出版社2015年版,第151-157页。复议机关认为,被申请人作出的×财采购函〔2011〕14号决定存在部分事实认定不清、证据不足,程序违法的问题。因此,撤销被申请人作出的×财采购函〔2011〕14号决定,责令被申请人重新作出具体行政行为。某村甲组、某村民委员会不服某县人民政府林权争议处理案中,㊲参见国务院法制办公室行政复议司编:《行政复议典型案例选编》（第3辑）,中国法制出版社2013年版,第154-159页。相似的案例还有《行政复议典型案例选编》（第2辑）中李某不服某乡人民政府林地权属争议处理决定案;《行政复议典型案例选编》（第3辑）中某村民小组不服某市人民政府土地权属争议确权决定案;《行政复议典型案例选编》（2016—2017）中甲村乙社不服某社区政府土地纠纷处理决定案等3个案例。复议机关认为,被申请人处理决定未进行调查核实,就简单地以“全员不足、未依法登记”为由撤销了发放给申请人B的林权证,并且在撤销新版林权证时没有对争议山场的林权归属进行裁决,仅简单地维持1983年发给申请人A的林权证、发放给某村乙组的林权证,属于认定事实不清、程序不当,适用法律依据错误。因此复议机关作出撤销并责令重新裁决的决定。

第四,被复议行为是为了增加申请人的权利,主要涉及行政许可、信息公开、行政给付等领域。复议机关在作出撤销决定时,应当责令重作,否则公民的法定权利无法得到保护。例如,某有限公司不服工商行政管理机关不予核准公司变更登记案中,㊳参见前引㊲,国务院法制办公室行政复议司编书,第68-72页。复议机关认为,被申请人因没有股权转让协议,即认定申请人不符合变更条件,没有法律依据。被申请人认为修改公司章程未经2/3以上表决权同意及申请人股东出资不到位的理由与本案事实不符,因此作出撤销被申请人的《不予通过通知书》并责令被申请人重新办理的决定。某修配柴油供应点不服某县商务局不予成品油零售企业年检案中,㊴参见前引㊲,国务院法制办公室行政复议司编书,第149-153页。复议机关认为,被申请人主张申请人所取得的《成品油零售经营批准证书》已被省商务厅注销,但未能提供相关证据,认定申请人不具备年检资格的依据不足。因此,撤销被申请人作出的《关于对某修配柴油供应点要求进行年检的答复》行为,责令被申请人在60日内对申请人提出的年检请求重新作出具体行政行为。董某不服某市信访办政府信息公开案中,㊵参见前引㉛,司法部行政复议司编书,第91-95页;相似的案例还有《行政复议典型案例选编（2016—2017）》某公司不服某省人民政府信息公开答复申请裁决案。复议机关认为,被申请人不予公开答复事实认定不清、证据不足。因此,撤销被申请人作出的《政府信息不予公开告知书》,责令申请人在接到复议决定书之日起15个工作日内重新答复。

总之,复议机关在决定是否附带责令重作决定时,其裁量权并没有想象中的那么大。除了在传统行政法领域中的行政处罚、行政强制等制裁性行为中,复议机关需要综合考量多方面的因素来决定是否作出责令重作决定外,在要求公民履行义务的行为、赋权行为、居中裁决行为等众多情况下,复议机关只要作出撤销决定,就应该同时责令被申请人重新作出行为,从而维护良好的行政法秩序。

五、结 语

通过对责令重作决定的法规范以及典型案例的分析可知,当前有关责令重作的法律规范并不完善,需要在将来复议法的修改过程中逐步改进。责令重作决定只能附随于撤销决定,其具体的适用情形是:被复议的行为因为主要事实不清、证据不足,法律依据适用错误或者违反法定程序等原因被复议机关撤销,或者被申请人未在复议过程中提供其行为合法性的证据而被撤销。在是否作出责令重作决定时需要考量的因素是被复议的行为与申请人权利义务的关系,随着福利国家的兴起,行政权呈现逐步扩大的趋势,应当作出责令重作决定的领域也会越发的广泛。重新作出行为的事实要件、依据要件、程序要件和结果要件中,任何要件的改变都属于与原行政行为不同。重新作出行为的期限应该以单行的法律规范规定的为主,在其没有规定时复议机关应该明确一个合理的期限。被申请人重新作出的行为属于履行复议机关的责令重作决定,复议机关有权也有义务去主动审查行为合法与否,从而保证行政争议的彻底解决。