现代社会“法政关系”的基本筹划、内在困境与中国问题

瞿郑龙

一、作为问题的“法政关系”

新中国成立以来,我国形成了以“政法体制”作为制度性支撑的浓重的“政法文化”。实际上,这种“政法”高度融合甚至合一的法律体制和法制文化现象并非新中国成立以后方才形成。中国古代法制在“礼法合一”的悠久传统之外,另一颇为显著的特质就是“政法合一”的历史形态。所谓“法令者,治之具”“盖刑者,政之辅也”“为政之道,首在立法以典民”“律学明而刑罚中,于政治关系甚大”。①沈家本:《历代刑法考》,中华书局2006年版,第2024、2276页。“威不两错,政不二门,以法治国,则举错而已。”②黎翔凤:《管子校注》,中华书局2004年版,第916页。这集中表征了法制作为中国古代“政道—治术”之环节和策略的基本意涵。③梁启超所谓中国古代“法治主义”只不过是中国古代政道的治术之一。参见梁启超:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社2004年版,第117页。因此,中国古代的法制大体是具有政治工具主义色彩的“治法”或“法术”。

但是,对于中国古代“政法合一”的法制传统,在其生长存续的漫长历史时期中,生活于其统制之下的人们始终大都将其视为中国古代法制文明的重要特质,是他们有意无意秉持的常识观念或天经地义实践的法政哲学,“政法合一”的法制传统主要是作为一个“自然而然”的基本“事实”或“史实”而长久存续。对此,“融贯古今”而“会通中西”的晚清修律大臣沈家本的概括颇为精到且具有代表性。沈家本注意到了中国古代政治与法律之间深厚的历史关系,认为“为政之道”和“制治之原”,在于“不偏重乎法,然亦不能废法而不用”,法制之于政（道）（制）治的盛衰具有莫大影响。④参见前引①,沈家本书,第2141-2144页。这阐释了中国古代“政（道）、治（术）”与“法律”的紧密关联。

中国古代法制“政法合一”的传统格局作为一个基本历史“事实”,还要等到现代早期中国遭遇来自西方的他者,尤其是现代西方社会法律相对独立自治于政治的法治主义理论与实践之后,⑤Martin Loughli指出,近乎所有现代西方主流的法理学流派都主张法律的自主性和理性化。参见Martin Loughlin,Political Jurisprudence,Oxford University Press,2017,Introduction,p1.方才转变成为其时国人政法观念中的一个现实“问题”。从清末民国迄至新中国成立的百年历史进程中,中国古代遗留下来的“政法合一”的历史遗产,中华民国时期“党治”“法治”的实践难题和“军政”“训政”“宪制”的建国探索,以及现代中国革命时期受到苏联法制文化影响形成的政法高度融合的政法模式,这些多重法制历史经验的交错融合,使得以制度性“政法体制”作为结构载体的“政法文化”成为了现代中国法制的核心主题和重大问题。由此可见,中国的“政法文化”并非中国法制实践演进到现代之后方才新生、后发,成为独有的历史现象,而是贯穿中国古今法制长时段历史进程的基本格局,只不过这个曾经长时期被人们视为历史“事实”而存在的政法格局,直到遭遇现代西方法治主义的实践和理论之后,方才逐渐被人们视为（并且实际上也是）现代中国法制的重大实践“问题”。在这种政法格局从作为“事实”到作为“问题”而存在的观念和实践转换过程中,现代“西方”尤其是其法治主义理论和实践成为了现代中国“政法文化”作为“问题”而存在的最为显明的外在参照者甚至是权威评判标准,现代中国经由对这种外在参照者和评判标准的被迫接受和主动承认,使其进一步成为了现代中国在思想观念和制度结构两个层面理解反思和实践重塑自身政法文化的内在“他者”。

不管是作为一种独具特质的法制“事实”,还是作为一种饱受诟病的法治“问题”,现代中国的法制因为现代西方法治主义理论和实践的映衬和反照,而呈现出更为突出的“政法体制”格局和“政法文化”图景,因此,认识和理解现代中国的政法文化包括其中作为基础问题的“法政关系”,需要我们破除和摒弃遭遇现代西方法治主义之时的“法律东方主义”想象和“西方中心主义”立场,实现从现代初期的“西化”向自觉反思以后的自主“化西”转变。⑥参见［美］络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版。重新客观梳理和反思现代社会西方国家“法政关系”的真实历史进程、基本构架机理及其内在悖论问题,为再次深入认识和理解现代中国的“法政关系”,提供了一个客观真实的西方“法政关系”实践图景的参照。更为重要的是,借此我们可以跳出仅从“政法体制”层面理解“法政关系”的思维局限,深入现代多元社会情境之下中西之间共同面临的更为根本的“法政关系”难题。为此,本文旨在重新梳理现代社会主要西方国家法治主义的主要机理及其“法政关系”的基本构架;进而将其置于现代社会价值多元的现实情境之下,揭示这种“法政关系”构架的内在困境及其可能出路;最后以此“他者”的理论和实践作为观照,重新认识和理解现代中国的“法政关系”的主要特质和真正问题所在。

二、现代社会“法政关系”的基本筹划

现代国家早期,政治逐渐摆脱了笼罩在其身上的外在的宗教超越性、道德伦理性等系统因素的制约,成为一个去道德化、去神权化的自主系统,依靠体系性的国家机器和至高无上的主权观念“逆袭”成为一元独尊的社会生活领域,进而取代前现代的众多神圣性、超越性因素,成为法律的根本源头。现代西方国家诞生之初,具有超越、神秘色彩的中世纪神法、上帝法逐渐褪去神圣光华,从此,法律出自拥有最高主权的国家,什么是有效的法律完全由国家的政治系统决定。当万世不变、永恒正义的（自然）法律一去不复返时,法律的权威性只能通过政治系统的不断修改予以维系,这种法律的实证化主要也是法律的政治化过程。⑦参见［德］迪特·格林:《政治与法》,杨登杰译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》（六）,中国政法大学出版社2003年版,第120-134页;［德］迪特尔·格林:《现代宪法的诞生、运作和前景》,刘刚译,法律出版社2010年版,第1-26页;［德］尼克拉斯·卢曼:《法社会学》,宾凯、赵春燕译,上海人民出版社2013年版,第242-244页。现代国家政治的世俗化以及与之相应法律的实证化、政治化,使得“法与政治的关系彻底改变了。法成为可由人制定的,并可以作为政治目的的工具来使用。如此一来,政治便超越在法之上,并赋予法以内涵和效力”。⑧参见前引⑦,格林书,第124页。当现代国家早期的君主意志成为法律的根本渊源时,之前超越于政治之外具有神圣性的“法”由此降格为尘世政治中的“法律”,“法政关系”在政治世俗化以及法律实证化、政治化的背景下,转变为如下格局形态:法律完全源自于政治权力,被归结为政治意志的表达,并且沦为政治的驯服工具,由此形成政治高度统摄法律的一元结构。⑨参见瞿郑龙:《当代中国法制的政治逻辑》,吉林大学2015年博士学位论文,第二章。

但是,现代国家早期及其君主固然享有尘世政治的巨大权威,却又没有哪位君主享有统治臣民的不受任何约束的绝对专制权力,即使通过“君权神授”或“自然法则”的神性赋予使其达到政治特权的顶点,君权仍然受到某种限制。⑩参见［英］佩里·安德森:《绝对主义国家的系谱》,刘北成、龚晓庄译,上海人民出版社2001年版,第40-41页。正是在现代国家早期及其专制君主绝对权威的统摄阴影之下,针对绝对专制权威的反抗因子潜滋暗长,这不仅于之后的历史中得到印证,而且体现在其时的政治思想中。例如,虽然霍布斯为了维护国家统一、巩固政治秩序因而极力主张国家集权、君主专政,可谓现代国家君权政治时代精神的代言人。但正是在其理论中,孕育着现代西方个人主义的自由种子,其中机理在于:个人基于自我保存的利己动机使得人类容易陷入散沙、混乱境地,在神圣信仰不再有效的情况下,国家的强制制裁以及君主的专制权力成为捏合个人离心倾向、整合政治秩序的必要外部力量。国家以及主权者固然有权要求臣民履行服从义务,但是臣民承担义务却是以国家为其提供保护为前提,主权享有也是以臣民同意、事先约定为基础,这其中蕴含的个人主义实乃彻头彻尾的现代因素,也是其身后时代的显著特征,民主思想同样可以从中呼之欲出,虽然这要等到洛克、卢梭等人方才获得明确阐发。⑪参见［法］皮埃尔·莫内:《自由主义思想文化史》,曹海军译,吉林人民出版社2004年版,第36、41- 49页。

当然,现代国家走向民主政治、宪法法治并非仅凭思想观念、理论学说即可轻易实现;虽然现代国家早期以及君主面对中世纪封建秩序这个共同敌人,因而联合资产阶级促进了现代早期法律的世俗化、理性化,但是为免于君主恣意专断的权利提供民主法治保障的可能,也不会直接存在于君主专制先天固有的发展倾向之中。现代国家的民主化、法治化变革实际上是反复博弈、激烈斗争甚至不断革命的艰难历程。现代国家的世俗化政治以及实证化法律形成之初,君主基于中央集权、加强国家统治的政治目标,新兴资产阶级基于追逐资本利益的经济诉求,二者联合起来反抗、瓦解封建主义以及教权体制的共同敌人。待到原有共同敌人走向灭亡,旧有矛盾随之消解,专制君主与新兴资产阶级的矛盾随即浮出水面、上升成为主要矛盾。⑫英国的例证分析,参见郭方:《英国近代国家的形成》,商务印书馆2007年版,第二章至第七章。现代国家早期将其主权权威寓于君主一人,仅仅赋予君主一人以政治自由,法律如果只是君主个人意志的恣意专断,这显然无法有效反映、及时满足资产阶级随着其日益上升的经济地位而逐渐滋生的法权诉求。资产阶级日益亟需推翻君主专制政治及其专断法律,通过亲自或寻找政治代理人参与国家政治,进而寻求制定一体适用的平等法律,为其经济利益保驾护航。其时,底层民众饱受专制君主严苛、专断的政治、法律之苦,同样要求政治民主化以及法律平等化,遂与资产阶级一道,共同反抗专制君主及其旧有政法机器,最终开启了人民主权、法律至上的现代民主法治新格局。现代国家政治民主化以及法律平等化的核心内容就是主权从君主到人民的变革以及从君主为臣民立法到人民为自身立法的根本转换。

1.政治民主化。政治民主化的过程,就是摆脱君主一人自由的局限,让广大人民获得自由,使得联合成为政治共同体的个人只不过是在服从其本人因而获得政治自由的过程。现代国家既消灭了君主、资产阶级的共同敌人——封建主义以及教权体制,也为资产阶级的发展提供创造了诸多便利条件,使其迅速壮大。这一方面使得资产阶级与专制君主的分歧、矛盾在共同敌人消灭之后日益突显,加之资产阶级亟需在政治法律上寻找自身经济利益的稳固代言人以及制度保障机制,以资产阶级为主体的市民社会日益不满于被局限于私人领域之内,被排斥在政治领域之外,纷纷要求通过获得政治领域的参与权利进而保障其经济利益,这使其参与政治的诉求与君主乾坤独断的专制治理之间的冲突日益激烈。另一方面,现代国家形成的过程中,资产阶级已经积累了丰厚的经济、政治资本,并且通过渗入现代国家的官僚体制、议会以及司法体系中,占据了部分政治职位,具备了相当政治力量。这两个方面使得他们既有亟需欲求,也有现实能力与专制君主抗衡,他们逐渐联合其他同样遭受专制之苦的阶层,进行反抗君主专制政治、恣意法律的斗争活动,现代西方政治民主化的历史进程由此渐次开启。现代西方政治民主化的实现进程既有相对平和理性的政治论辩和妥协,也有颇为刚猛的暗杀和运动,还有更为激进的斗争和革命,民主化的展开方式、实现途径和目标形态同样各异其趣。如果说英国是现代政治民主化进程的开端,那么法国大革命则以其彻底性、革命性成为现代西方政治民主运动的突出典范,它与美国革命一道共同引发了现代世界的第一波民主化浪潮。⑬参见［美］亨廷顿:《第三波:20世纪后期的民主化浪潮》,欧阳景根译,中国人民大学出版社2013年版,第11- 12页。法国大革命的伟大成果《人权和公民权利宣言》明确宣示了“主权在民”这一现代民主政治的根本原则。⑭参见董云虎、刘武萍编著:《世界人权约法总览》,四川人民出版社1990年版,第296页。其后,这种最初源于现代西方的政治民主化潮流,经由各种途径传播到世界各地,引发了之后几个世纪世界范围内的民主化浪潮。⑮参见前引⑬,亨廷顿书,第一章。

这波政治民主化的历史潮流不仅体现于民主化的政治实践之中,而且集中表征于其时诸多政治思想家的理论著述中,二者相互影响、彼此辉映、相得益彰。17世纪中叶,弥尔顿发表了《为英国人民声辩》的战斗檄文,其针锋相对的论敌,就是“神圣君主的偶像”“为英王声辩”等为行将没落、走向灭亡的君主政体作最后辩护的逆反时代潮流的杂音,并从正面论证了“我们人民”完全享有废除、处死暴君的神圣权利。⑯参见［英］约翰·弥尔顿:《为英国人民声辩》,何宁译,商务印书馆1958年版,序言。17世纪末期,作为对刚刚结束不久的英国革命的理论总结、思想辩护,洛克写就了《政府论》,严厉批判了君权神授、王位世袭等为君权专制辩护的陈腐观念,充分论证了英国“议会主权”的正当合法,张扬了人民反抗暴政、推翻暴君的权利。⑰参见［英］洛克:《政府论》（下篇）,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第七章至第十九章。弥尔顿的人民权利论说仍然需要上帝这个神圣权威从外面赋予人民,因而依然带有些许神学色彩,洛克的民主政治形式只是限于“议会主权”,议会主权并非绝对掌握在人民手中,人民虽然享有推翻暴君的权力,但是并非终极意义上的主权者,因而依然存在诸多民主局限。孟德斯鸠有关民主政治的分析提出了现代西方民主政治的重要原则（例如“三权分立”）,但是整个论说仍然显得较为粗糙。直到十八世纪中叶卢梭《社会契约论》的问世,现代政治民主化最为彻底、深刻的理论宣言方才诞生。卢梭从个人自然权利出发,基于个人同意的社会契约,提出了政治共同体存在的根本目的是在不减损个人自由的前提下,卫护和保障每个结合者的人身和财富,论证了“人民主权”的神圣原则,规定了“人民主权”不可分割、不可转让、不可能为错以及具有支配政治共同体成员的绝对权力等神圣不可侵犯的性质,可谓其时政治民主化时代潮流最为激进的理论呼声,也是法国大革命的理论宣言、行动纲领。⑱参见［法］卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第一卷至第二卷。到19世纪上半叶托克维尔考察美国民主时,已经发出了“伟大的民主革命正在我们中间进行”“民主即将在全世界范围内不可避免地和普遍地到来”的感慨。⑲参见［法］托克维尔:《论美国的民主》（上卷）,董果良译,商务印书馆1988年版,序第1页、绪论第4页。19世纪下半叶,密尔指出:“不管有没有大众政治机制相伴随,很明显的是,现代世界存在着一种奔向民主的社会构成的强大潮流。”⑳［英］约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第104页。由此,自博丹、霍布斯等人最先提出现代国家“君主主权”学说以来,中经洛克等人的“议会主权”论说,最后到卢梭的“人民主权”主张,“人民”终于登上现代国家主权者的神坛,这些无疑从理论上表征了政治民主化的时代潮流。

2.法律民主化。现代国家早期在其形成过程之中,已将法律的生产、运行置于政治权力的支配之下,因此现代政治的民主化相应导致法律的民主化。原先源自君主个人专断意志的法律,随着君主主权被议会主权以及人民主权取而代之,议会以及人民成为法律的根本来源、终极主人。英国革命在推翻君主主权、实现议会主权的同时,以其历史性成果《权利法案》确立了立法作为议会主权的重要内容,明确把原本属于国王的立法权力转移到议会手中。㉑参见前引⑭,董云虎、刘武萍书,第241页。法国大革命的历史成果《人权与公民权利宣言》规定:“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。”㉒参见前引⑭,董云虎、刘武萍书,第296页。从此以后,法律被建基于人民或其代表的意志之上,成为公共意志的表达,人民民主及其具体实现机制代议民主成为制定法律的法理基础和必要途径,唯经如此创制的法律方能获得正当性。

现代法律民主化的历史趋势,在其时洛克、卢梭、康德等人的论著中有着鲜明深刻的理论表达。洛克指出:“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准,任何人的任何命令,无论采取什么形式或以任何权力做后盾,都不能具有法律效力和强制性。因为如果没有这个最高权力,法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件,即社会的同意。除非基于他们的同意和基于他们所授予的权威,没有人能享有对社会制定法律的权力。”㉓参见前引⑰,洛克书,第83、89、94页。卢梭认为,法律不过是公意的行为,“服从法律的人民就应当是法律的创作者”,㉔参见前引⑱,卢梭书,第46-48页。“人是能够服从自身施加于自身的法律的存在,理性是自我施加命令的能力,也就是自律或自我立法”。㉕参见前引⑪,莫内书,第37- 38页。康德延续卢梭的自我立法思路指出:“立法权,从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。……只有全体人民联合并集中起来的意志,应该在国家中拥有制定法律的权力。”㉖［德］康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第139页。由此,人民依靠理性表达自身意志、为自身立法,进而走向自由的法律民主化理路得以昭彰。

3.政治法律化。法律民主化虽然是以人民或议会替换了现代国家早期法律的君主根基,因而使得人民获得了之前只由君主一人独享的法权。但是,如果法律依然只是居于人民主权或议会主权的政治意志之下,这仍然只是政治民主化在法律领域的逻辑延伸,那么民主政治虽然替代了君主政治因而与其有别,但是在政治居于法律之上这一点上却依然与君主政治并无二致。“在近现代的国家制度中,政治民主化已成现实,但民主并不意味着法治的完全实现。法治的更高要求是宪法政治。”㉗张文显:《法治与法治国家》,法律出版社2011年版,第7页。现代法治的实现,需要法律在以民主政治作为自身根基的同时,将政治置于法律的规范之下,不仅法律要民主化,而且政治要法律化,这凸显了民主政治与宪法法治的区别。现代国家早期为了实现中央集权以及国家稳固,已经开始运用理性化的法律治国理政,凌驾于法律之上的最大法外力量就是君主。现代国家在实现政治权力从君主回归到人民或其代表手里的过程中,只是实现了政治民主化的目标。现代法治化的核心要义则是在于不仅将曾经居于法律之外的君王置于法律的约束之下,而且把取代君主的人民或其代表同样置于法律的规范之下,“在现代社会,政治与法律越来越呈现出正式的分化趋势,特别是最近,法律更是被理解成为政治行为设立边界的活动”,㉘［英］马丁·洛克林:《剑与天平:法律与政治关系的省察》,高秦伟译,北京大学出版社2011年版,第253页。任何人不再享有法外特权,即使是作为民主政治象征的人民或其代表亦不例外,这就是政治法律化。

政治法律化的历史进程,依凭的是反抗绝对君王专制统治的社会力量,通过曲折反复的激烈斗争甚至流血革命,最后凝固结晶成为历史性的法治宣言。在现代国家早期中央集权以及君主专制的背景之下,逐渐生出反抗绝对国家的市民社会力量,以资产阶级为主体的市民社会与绝对国家、专制君主的矛盾日益激化。资产阶级要求彻底颠覆现代国家早期以国家理性为绝对权威,社会受国家支配、管控的结构,反而要求国家成为社会自主发展、自我调节的工具。这必然要求改变过去国家权力绝对至上、不受限制以及政治完全支配法律的格局,反而诉诸于通过法律限制政治权力、保护自身权利,宪治成为这种观念的集中表达。㉙参见［美］贾恩弗朗哥·波齐:《国家》,陈尧译,上海人民出版社2007年版,第53-54页。资产阶级不仅要以公民的身份追求政治领域的公共自主,实现政治民主化,而且要以市民的身份追求经济领域的私人自主,实现国家与社会关系的重构,通过法律约束国家权力,为其私人领域的经济活动提供法律保证。这种国家与社会关系的重构意味着即使是民主国家同样需要受到宪法法律的约束,这使得政治实现民主化变革之外,更加需要实现自身的法律化规制。

英国较早进行了现代政治革命,贯穿17世纪英国宪法争论的核心问题之一就是遵循公开法律的政府理念,“专断政治随心随欲地越过法律、行使王室特权,这是斯图亚特王朝遭到反抗的关键因素”,并且部分导致查理一世被送上断头台、詹姆斯二世被废黜。首席大法官柯克针对国王詹姆斯一世涉足司法所作的“国王在上帝和法律之下”的豪迈宣言成为那个时期政治法治化历史趋势的标志性事件。英国在宣扬、实现“议会主权”进行政治民主化改造之外,存在一个与之平行的法治原则。㉚参见［英］戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社2001年版,第二篇。洛克在主张立法民主化的前提下,认为:“立法或最高权力机关不能揽有权力,以临时的专断命令来进行统治,而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。”㉛参见前引⑰,洛克书,第85页。戴雪认为,英国之卓然独特之处,“不是在于善政,复不是在于宽政,却是在于政制中之法律性”,英国“这所地方所有法律尽管是严刻,然而当地人民只受治于法律,而不受治于人情好恶”。㉜参见前引㉚,戴雪书,第233页。这就在主张政治民主化、法律民主化的同时,坚持政治法律化的法治原则。法治的生成使得法律相对政治获得一定自主,并且反身成为政治的规范性约束。17世纪英国“光荣革命”中诞生的法律至上的法治原则随即传播到了美洲,百年以后它们成为了美洲殖民地人民起义的思想武器。18世纪是西方宪制发展的重要时期,18世纪美国制定了现代社会的第一部成文宪法。18世纪上半叶,法治的理想渐渐渗透进人们的日常生活实践之中,成为其巩固的主要时期。㉝参见［英］哈耶克:《自由秩序原理》（上）,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第215页。“昔日‘新的王权’,……到了十八世纪中叶,其声威已趋于极度衰颓。”18世纪晚期,人们早已把法治的理想视之为当然,㉞参见前引㉝,哈耶克书,第217页。布莱克斯通的法治要言则早已成为明日黄花,为人们所见怪不怪。此后,宪制法治的理想及其制度从英美等国逐渐波及、影响到其他国家地区。

现代国家民主法治的实现使得现代国家早期政治与法律高度统合的一元结构彻底改变,现代政治在实现了人民民主或议会民主的政治变革之后,进一步将民主政治置于法律的规制之下,以此约束国家权力、保障公民权利,这就在政治民主化的基础上完成了政治法律化的现代筹划。政治法律化从政治方面来看,是法律作为政治运行的基本规范对政治进行外在约束、驯化;从法律角度而言,则是法律相对于政治的自主、自治,这是现代法治政治的一体两面,这具体主要体现在以下方面:

第一,从法律的形成来源看,虽然从根基上法律源于现代民主政治,尤其作为法律体系根本法的宪法源于制宪时刻民主政治的立宪决断,但是一般来说,制宪之后的现代国家随即依照宪法制定各种法律以及其他次第等级的法律规范,进而构造整个法律体系。法律遵循的是自我内部再生产的层级循环、封闭链条,这个链条从最初的民主制宪传导到根据宪法创制整个法律体系,法律从最初以民主政治的正当性（legitimacy）为根基转换为法律体系内部以宪法的合法性（legality）为基础的自我再生产。㉟参见 David Dyzenhaus,“The Legitimacy of Legality”,The University of Toronto Law Journal Winter（1996）,pp.129-180.政治反而需要依循先定法律而行,法律成为合法化政治的重要符号,法律合法化政治并不完全是服务于政治,而是因为法律需要借助民主政治来正当化自身。㊱参见Mauro Zamboni,Law and Politics:A Dilemma for Contemporary Legal Theory,Springer-Verlag Berlin Heidelberg,2008,p12.现代民主法治社会由此构成政治赋予法律正当性、法律赋予政治合法性的相互分立却又相互支撑、相互依存的共生关系。

第二,从法律的存在保障看,虽然法律仍需依靠国家强制力保障,但由于法律主要是基于民主立法产生,是源自公民自身的内在规范,这使得在外在强力之外,法律同样依靠公民对法律的内在认同而获得接受,并且通过司法的理由说服使其获得公民的理性服从。国家强力制裁的行使必须遵循先定法律的严格规范,这大大淡化了现代国家早期法律单纯依靠国家强力制裁的政治品性。

第三,从法律的运行方式看,立法活动及其法律产物虽然受到不同政治力量的形塑,但是宪法、立法法律通过规定相关立法制度,使得政治力量只有在被转换为特定法律语言之后才能进入立法程序进而影响立法结果。由此,立法成为政治相对中立的机器,政治中立意味着立法机器按照法律自身的方式生产、运作,相对中立于不同政治主体试图对立法机器施加的各种主观价值内容。这样一套法律不断回应现实政治的多元诉求,同时保持法律相对于政治的独立自主的法律自我生产、运作和发展体系,正是现代法治主义的典型理想图景。法律实证主义正是主张立法的相对封闭性（closeness）以及自主性,认为即使政治试图影响立法,立法本身也应当遵循立法之法,因而政治本身已经在法律的规训之下,按照法律规定的方式运行。㊲参见前引㊱,Zamboni书,第30-32页。如果说立法活动仍然具有比较显明的政治色彩,那么现代法治主义更加弱化了司法活动的政治属性,与之相较,司法的活动主体是诉讼两造和中立的第三方,其工作方式是公开听证并针对两造的论辩进行权衡,其基本决策规是由不偏不倚的法官进行裁判,产生的结果是解决个案争议,其意涵是诉诸事实和规则形成“唯一正解”。㊳C.Neal Tate,Torbjorn Vallinder,The Global Expansion of Judicial Power,New York University Press,1995,p14.司法大体遵循的是依照事先公开的法律进行依法裁判的运作方式,虽然同样可能受到政治的影响,但是相较于立法本身直接作为政治活动而言,其政治色彩更为间接、淡化。

第四,从法律的评价判准看,法律获得了相对独立于政治的自身评价尺度,主要依据合法与非法的二分框架展开评价。现代政治不仅需要实行民主,使其自身具备正当性,而且必须坚持法治,使其受到宪法合法性约束,这是两项相对独立的评价标准。法律由此摆脱完全沦为服务于政治目标的工具地位,而是成为相对独立于政治的自主运行、评价体系。相反,政治活动反而需要受到合法/非法的法律化评价尺度的衡量、约束。

综上所述,现代国家早期在完成建国任务的同时,导致法律实证化、政治化,形成政治统辖法律的一元结构。之后,直到市民阶级力量的成长以及法治理念的出现,始才出现对政治支配法律的反抗,而这种反抗只有借助于法律始能完成,但是这种法律已经不再是具有超越色彩的自然法,而是高于普通制定法之上的宪法。由此,实证法律体系被分为两个基本不同部分:宪法成为普通法律的效力来源,规范普通法律的制定;民主政治虽然获得立法权力,但是本身仍然受到宪法规范,民主立法的政治决策必须遵守宪法法律的程序限制以及公民权利的内容约束,始能具有合宪性。借此,现代民主法治社会打破了现代国家早期政治与法律高度统合的一元关系结构,君主政治被置换为人民主权的民主政治,法律从根基上以民主政治为基础。法律体系通过诉诸内部的层级划分、自我生产获得较于政治的相对自主、自治,以此反身约束政治,形成了法律内在于政治而又相对独立于政治,甚至政治受制于法律的大体格局,构建了通过法律驯化政治的结构模式,笔者称之为内在超越性的二元结构。

三、通过法律驯化政治的内在困境

但是,现代西方国家构筑的法律驯化政治的“法政关系”内在超越性二元结构并不十分稳固。例如,作为现代西方国家通过宪法驯化政治的典范,美国宪法及其规范之下的政治仍然经历了诸多重大危机。诸如印第安人原始居民财产权利问题、南北内战、民权运动、种族隔离等等;洛克、潘恩、联邦党人等人精心构建的现代文明宪法,反倒成为排除歧异文化、推进扩张殖民甚至泯灭人性、灭绝种族的帝国主义宪法。㊴参见James Tully,Strange Multiplicity:Constitutionalism in an Age of Diversity,Cambridge University Press,1995,charpter 3,4,5.再如,经由大革命实现人民民主的法国,革命之后却面对不断革命的循环陷阱而长期不能自拔。㊵参见乐启良:《法国何以告别革命？皮埃尔·罗桑瓦龙对近代法国民主史的解读》,载《社会学研究》2008年第4期。更有甚者,德国在制定《魏玛宪法》之后,反而经由代议民主和法治国家走向自我毁灭的极权主义道路。㊶参见［美］彼得·C.考威尔:《人民主权与德国宪法危机:魏玛宪政的理论与实践》,曹晗蓉、虞维华译,译林出版社2017年版,导言;［加］大卫·戴岑豪斯:《合法性与正当性:魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》,刘毅译,商务印书馆2013年版,第一、五章。现代民主法治国家遭受的诸多重大政治、法律危机,其背后的根源之一就是现代社会“法政关系”的实践难题,这犹如高悬于现代国家头上的达摩克利斯之剑,因此问题远未解决,历史更未终结。对此,林肯的清醒自觉可谓空谷足音:“为什么要假定我们的政治制度遇到危险呢？我们不是已经把它维持了五十多年了吗？为什么不能够再维持五十倍之久呢？”但愿我们没有充分的理由进行自我怀疑,但愿一切危险皆已被克服,但是坚决认定决不会有危险再发生,这本身就极其危险。㊷参见［美］亚伯拉罕·林肯:《林肯选集》,朱曾汶译,商务印书馆2010年版,第9页。现代国家通过法律驯化政治的内在超越性二元结构的危机,并非简单因为罪恶政治突破良善法律约束所导致的关系结构失衡,而是有其法律与政治两方面的原因,其更为根本的肇因则源于现代社会的基本境况。

1.现代社会的基本境况。正如中古时期的封建主义以及教权体制孕育了自身的掘墓人——现代国家,现代国家早期蕴藏了反抗自身的内生力量——民主法治——一样,现代法治国家产生危机、走向悖反的根本原因同样需要从其自身内部找寻。正是在现代民主法治发挥积极作用的地方,同时产生了现代社会通过法律驯化政治的内在难题。

现代法治国家在消解尘世君主最后人格权威的同时,将其转移到非人格化的法律之上,由此,以宪法为核心的非人格化法律体系成为整合现代国家、实施社会治理的重要装置,成为尘世权威的至高符号,以此实现法律面前人人平等、法律之下人人自由。但是,现代民主法治在张扬个人自主权利、保障个人自由的同时,使得现代社会基于个人而生的价值选择受到保护,私人领域广泛扩张、迅速发展,现代社会的基本境况就是社会结构的变迁及其随之带来的价值多元,不同生活领域的分化以及公共生活领域与个人生活领域的分离,导致价值领域的异质性、多元性以及价值的个人化、主观化。价值的私人化、主观化形成了普遍的价值多元,价值领域的理性除魅在带来人类自我解放的同时,也导致超越性绝对价值的消解以及多元价值共识的难产,引发了不同价值领域不可调和冲突的现实问题。“形而上的欲望与怀疑的基本态度之间的对立,是今天人类精神中的一种巨大的分裂”,㊸［联邦德国］施太格缪勒:《当代哲学主流》（上卷）,王炳文等译,商务印书馆1986年版,第25页。人类的多元性、多重性既成就了所有人间事务的宏伟,也造就了与其相生相随的悲怆。㊹参见贺照田主编:《西方现代性的曲折与展开》,吉林人民出版社2002年版,第366页。一方面,个人价值倾向的主观性使其不可能获得普遍有效的主张,不同价值主张之间的冲突由此而生;另一方面,现代社会不同领域的分化及其各自领域客观价值的生成消解了传统社会统摄一切领域的元价值,超越个体之上的客观价值领域之间产生激烈碰撞,必然紧张。㊺参见［德］马克斯·韦伯:《学术与政治:韦伯的两篇演说》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店2005年版,第39-40页;［德］沃尔夫冈·施路赫特:《现代理性主义的兴起:韦伯西方发展史的分析》,林端译,台大出版中心2014年版,第五章。现代社会的分歧既可能源于共时性的多元（pluralism）,也可能是由于历时性的变革（change）;前者是同时代政治共同体中我者与他者之间的冲突,后者则造成不同时代政治共同体中前人与后人之间的断裂。更有甚者,当为个人提供自我身份认同的文化随着时空发生改变时,作为确定个人同一性（identity）的基准也可能发生迁移,这使得异己性的体验不断发生在个人自身认同之内,也就是说,即使是个人,也会发生自我分歧。㊻［加］詹姆斯·塔利:《陌生的多样性:歧异时代的宪政主义》,黄俊龙译,上海译文出版社2005年版,第12- 13页。总之,“现代经验的那种根本要素就是承认,在生活意义的问题上,通情达理的人们自然而然地会产生分歧。我们已经认识到,在关于完备的生活、人类之善和自我实现的性质问题上,我们讨论得愈多,我们的分歧就愈多,甚至我们与自己的分歧也会愈多”。㊼［美］查尔斯·拉莫尔:《现代性的教训》,刘擎、应奇译,东方出版社2010年版,第11页。

社会结构变迁及其带来的价值多元,以及随之引发的冲突、分歧乃是现代社会的基本境况以及现代人类不可逃遁的现实命运,价值领域的冲突必然引发政治问题的分歧,这成为现代民主政治与宪法法律面临的严峻挑战。面对现代社会的价值多元及其引发的激烈冲突,在现代国家早期的神圣君主已被拉下神坛的民主时代,如何在坚守民主政治的正当性基础和宪法法律的合法性前提之下,通过民主政治和宪法法律的制度安排实现国家的有效整合、秩序维持成为政治、法律面临的重大问题。现代法治主义试图依靠自主性、形式化法律吸纳多方利益、整合多元价值进而驯化政治,以此实现国家通过法律的治理,仍然存在不可化解的根本难题。㊽马克斯·韦伯强调在政治领域中通过投票民主选出的卡里斯玛式领袖,凭靠其以政治为志业的政治家品格,依循责任伦理进行政治决断,以此解决价值多元带来的政治冲突,在法律领域中则是借助实证主义的形式化、理性化法律解决价值冲突问题。但是这个解决路径依然困难重重。参见邹益民:《现代法律与政治中的诸神魔之争:从韦伯到哈贝马斯的考察》,吉林大学2010年博士学位论文,第63页。汉斯·凯尔森大体遵循了同样路径。参见钟芳桦:《国家与法作为人民的自我组织:论威玛时代Hans Kelsen,Carl Schmitt与Hemann Heller对法最终证立问题的分析》,台湾大学法律研究所2006年博士学位论文,第三章。

2.政治突破法律的两种路径。现代民主法治国家试图通过构筑自治封闭的法律“规范”体系以此驯化政治,建构法律与政治的内在超越性二元结构,但其仍然面临政治基于“事实”与“价值”两个方面的根本挑战。

（1）强力政治基于自身作为法律的有效性前提超越法律。现代社会面临的价值主观、多元以及政治严重分歧、冲突的现实状况,使得试图完全通过法律实现政治整合、社会治理的努力面临重大挑战。法律神圣权威不再、超越色彩早已除魅,这使其从终极意义上只能依靠国家强制力量予以保障,因而法律的存续需要以基本的政治秩序作为前提。“法律的苍穹不是独立的,它建立在政治的柱石之上,没有政治,法律的天空随时可能坍塌。”㊾［美］莱斯利·里普森:《政治学的重大问题:政治学导论》,刘晓等译,华夏出版社2001年版,第201页。在现代民族国家构成的政治世界中,这就是主权国家内部的基本稳定和外部的相对和平。

但是,现代国家的正常政治秩序往往遭受不可预测的风险、危机,普通情形之下并不需要弃置法律,而只需赋予诸如行政机构当机立断的特殊决断权力即可。但是遇有极端危机情形,诸如内部革命、外部战争等非常紧急状态,法律却面临被悬置、遭突破的可能,所谓“紧急状态无法律”即是这个道理。㊿参见丁晓东:《法律能规制紧急状态吗？美国行政权扩张与自由主义法学的病理》,载《华东政法大学学报》2014年第3期;孟涛:《中国非常法律研究》,清华大学出版社2012年版,第一、六、七章。非常状态是先定法律无法预知、没有规定的特殊极端情形,法律对此往往乏术无力,这时只有维持、恢复基本的政治秩序,才能为法律存续创造可能的前提空间。古罗马的独裁制度即是深谙这般政道法理的具体因应。[51]参见［古罗马］提图斯·李维:《自建城以来:第一至十卷选段》,王焕生译,中国政法大学出版社2009年版,第105页。高扬共和的马基雅维里对此同样洞悉明了,指出政治秩序的“创建”与“维护”往往需要不同的力量,共和国虽然强调以政治自由为核心价值、以公民参政为重要政治理想,但是由于公民集体的意见分歧,无法完成创建共和秩序的艰难任务,因而必须通过某个德行、能力超越常人的个体独立地缔造政治秩序,直到共和体制稳定之后,公民在其中培养自治的政治经验,才会珍惜这种自由生活的基本价值并且愿意坚定捍卫之。[52]参见萧高彦:《马基维利论政治秩序——一个形上学的考察》,载《政治科学论丛》1998年第9期。显然,在创建以及再造共和秩序的特殊时刻,这个特立独行、乾纲独断的英雄式个人不必而且不能遵循任何先定存在法律,因为此时不仅不存在任何法律,而且遵循法律反而会使得创建政治秩序的努力遭受法律掣肘甚至陷入失败。影响法国大革命甚深的西耶斯指出了“制宪权”与“宪定权”的辩证关系,[53]参见［法］西耶斯:《论特权第三等级是什么？》,张芝联、冯棠译,商务印书馆2011年版,第五章;陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第111-182页;王建学:《制宪权与人权关系探源——以西耶斯的宪法人生为主线》,载《法学家》2014年第1期。法国革命领袖罗伯斯比尔提出了“革命政府”与“宪治政府”的二元对立,[54]参见［法］罗伯斯比尔:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆1965年版,第140-168页。作为建立基本政治秩序的“制宪”和“革命政府”都是没有法律而且无需遵循法律的非常状态。卢梭借鉴古罗马共和的独裁制度同样指出:“法律的僵硬性会妨碍法律得以因事制宜,所以在某些情况下就能使法律成为有害的,并且在危机关头还能因此致使国家灭亡。……因此,就绝不能要求把政治制度僵硬化到竟致于取消了那种使法律中止生效的权力的地步。”当然,唯有最大的危险才值得去冒变更公共秩序的危险,“如果危险已到了这种地步,以致法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍;这时候,便可以指定一个最高首领,他可以使一切法律都沉默下来,并且暂时中止主权权威”。[55]参见前引⑱,卢梭书,第159-160页。在这种非常状态之下,法律成为束缚政治力量恢复政治秩序的障碍,因而采取法律之外的特殊政治手段顺应时势、呼之欲出,由此政治超出于法律之外、凌驾于法律之上殊难避免。卡尔·施米特同样直陈,价值冲突的后果就是敌我划分的政治的产生及其决断的不可避免、不可拖延,否则可能危及政治统一体的存在。因此,宪法概念应以国家概念为前提,国家概念则应以政治概念为前提,政治决断决定了政治统一体的根本基础。作为政治统一体的民族、人民通过敌友区分的政治决断,方可确立自身为拥有制宪权的主权,进而制定在其看来恰当的宪法法律体系。但是需要进行政治决断的例外状态却又恰好为政治权力超越于法律之外、凌驾于法律之上提供了一个致命的缺口。[56]参见［德］卡尔·施米特:《宪法学说》,上海人民出版社2005年版,第六章。由此可见,任何正常形态的政治秩序无不需要在创建时刻依赖某种超越常态甚至与正常法律秩序完全对立的非常力量,通过权力集中、政治决断建构初始政治秩序。[57]参见萧高彦:《西方共和主义政治思想史论》,台北联经出版事业股份有限公司2013年版,第150-151页。尤其是“当一个国家处于生死存亡之际,除了专政以外,其他形式的政府都无法存活”。[58]［美］罗斯托:《宪法专政:现代民主国家中的危机政府》,孟涛译,华夏出版社2015年版,序言第12页。正是在此特殊时刻、非常情形之下,法律面临被政治决断超越、凌驾甚至消解的巨大危机。但是法律却无可避免地需要借助强力政治通过超越于法律之外,为其创造存续的正常政治秩序前提。更为严重的问题在于,政治超越法律之外、凌驾法律之上之后,是否能够重返法律的规制之下,进入通过法律治理实现社会秩序的常态政治,这却是法律本身无法确保的悬而未决之事。这无疑是现代国家法律与政治之间深刻的内在悖论。

现代民主法治并不足以保证消解所有的政治分歧、冲突以至于不会引发紧急状态。政治以价值追求、目标实现为旨归,现代社会的价值多元及其分歧不可避免地引发政治分歧、冲突,甚至“一切政治的本质就是冲突”。[59]［英］彼得·拉斯曼、罗纳德·斯佩尔斯编:《韦伯政治著作选》,阎克文译,东方出版社2009年版,第142页。“即使是总体上拥护宪法的民主政府,在特定情形中,如果宪法规范阻碍其追求政治目标,它们也会发展出一种无视宪法规范的趋势。”[60]参见前引⑦,格林书,第157页。“在现代国家,政治分歧（disagreement）既带来了最大的危险,也带来了最大的安全。现代国家的人们,从最基本的问题到最明显的现实问题,都存在分歧。”[61]［美］凯斯·R.孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武等译,法律出版社2006年版,第274页,译文略有改动;［美］杰里米·沃尔德伦:《法律与分歧》,王柱国译,法律出版社2009年版,第1页。我们不仅存在普遍分歧,而且这些分歧涉及政治共同体的诸多根本原则,“原则问题的分歧,……不是例外,而是政治中的规则”。[62]参见前引[61],沃尔德伦书,第19页。这些根本政治原则分歧可能动摇国家和宪法的稳固,[63]参见J.Raz,“Disagreement in Politics”,American Journal of Jurisprudence,43（1）:pp.25-52（1998）.这些政治分歧如此深重以至于可能走向引发战争的危险境地。罗纳德·德沃金焦虑地指出:“美国政治正处于令人震惊的状态。我们几乎在每件事情上都存在激烈的分歧。我们在恐怖与安全、社会正义、政治中的宗教,谁适合担任法官,以及民主是什么这些问题上互不一致。这些不是彬彬有礼的分歧,每一方都没有尊重他人。我们不再是自治中的伙伴,我们的政治简直是某种形式的战争。”[64]［美］罗纳德·德沃金:《民主是可能的吗？新型政治辩论的诸原则》,鲁楠、王淇译,北京大学出版社2012年版,第1页。

即使是具有巨大包容性、调适性的宪法,仍有可能面临无法在其现有规范框架之内化解的政治冲突,当宪法规范和政治协商不足以化解政治分歧时,推至极端情形,则武力暴动甚至战争不可避免。这些激烈的政治冲突极有可能冲击现有的正常政治秩序,使得法律运行的前提条件不复存在,法律面临被悬置的危险。政治分歧的存在以及政治分歧突破现有法律框架的情形,不仅限于主权国家内部,主权国家之间组成的国际社会中的政治分歧也时常突破现有国际法的框架约束,即使是号称跨越主权国家的《欧盟宪法条约》,被认为只具有“宪法条约”的实质性质,[65]参见［德］尤尔根·哈贝马斯等:《旧欧洲·新欧洲·核心欧洲》,邓伯宸译,中央编译出版社2010年版,第120-121页。在面对国家之间的巨大政治分歧时,这个缺乏有效政治强制力量支撑的国际法也往往陷入被不断突破的尴尬境地。正是因为国际社会缺乏具有强制制裁力量的政治主体,使得国际法始终停留在非重大议题上,甚至时刻面临被强权政治突破的危险。因而,当政治强制力量缺位、基本的政治秩序无法得到保障时,法律存续的前提也就不复存在。可见,因法律无力化解政治分歧、冲突而引发正常政治秩序陷入非常状态并非危言耸听。卢曼认为:“与国家的联系说明了只有当政治能够保证和平,也就是阻止自由行使权力的时候,法律才能够得到发展。……政治系统得益于另一个地方即法律中把正当与不正当的区分规则化并进行管理。反过来法律系统也得益于另一个地方即政治系统中保证了和平,保证了明确规定的权力区分以及随之而产生的可迫使法庭作出判决的强制。”[66]［德］卢曼:《社会的法律》,郑伊倩译,人民出版社2009年版,第223-224页。这道明了政治作为法律存续的事实有效性前提,法律从根基上需要以政治（秩序以及力量）作为保障的核心要旨,但是恰恰基于这点,政治可能从此突破正常状态下法律对其的规制,打破二者相对平衡的二元结构。

（2）民主政治基于自身作为法律的正当性基础突破法律。法律的功能在于为其调整对象提供稳定预期、规范指引,因此它需要保持相对稳定;但是,法律本是因应调处社会分歧、矛盾而生,是对立物的孩子,在争斗的剧痛中诞生,法律需要因应社会变化而变,与社会保持相对动态的平衡。因此,处理好稳定与进步、静态与动态、保守与变革、刚性与弹性、固定性与调适性、封闭性与回应性、“一以贯之”与“与时俱进”、“经守其常”与“权济其变”之间的关系,成为法律自我存续的重要挑战。政治分歧、社会矛盾是法律变革的动力,法律体系需要通过不断修改自身回应社会不断变化的多元政治需求,吸纳、整合、化解政治分歧,实现社会治理、达致政治秩序,现代法律正是通过强调自身的可修改性、或然性、暂时性使其保持规范功能的相对稳定性、特定权威性和相应有效性。[67]参见［英］马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第359页;前引[66],卢曼书,第280页。现代法治主义试图在立法政治与作为依法司法之间作出划分,同时强调具有高度政治性的立法活动也要在法律规范下展开,希冀以此既有效回应社会的政治诉求,又使政治不超越法律的限制,保持法律的自治性及其对于政治驯化的法治主义理想。但是,这幅法治主义的理想图景只是一幅乌托邦式的幻象。

从司法角度来看,面对司法裁判中遇到的作为现代社会价值多元冲突典型表征的“疑难案件”,[68]参见李猛编:《韦伯:法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第180页。现代法治主义依然主张依法司法。例如,美国坚信并且试图通过法院解释宪法来裁决疑难案件,追求“法律之内的正义”,实现“身披法袍的正义”,试图以违宪审查来的司法化路径来保持宪法对政治的有效规制,以至于“几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题”,[69]参见前引⑲,托克维尔书,第310页。而不是将实际上涉及政治争议的问题交付民主政治程序决策,曾经论证不可诉问题的政治问题理论在司法审查强大攻势面前的日渐衰落就是明证。[70]参见陈承堂:《政治问题理论的衰落与重构》,载《法学研究》2012年第5期。但是,其中问题在于:一方面,司法试图以“法律之内的正义”来维护宪法、约束政治,实则只是把本应在民主政治中商议、决定的问题转移至司法场域,表面上的政治司法化实则是司法政治化,政治问题转向司法场域并不能解决政治对法律的入侵。正如资本家改变不了其逐利本性,资本在哪里,他们就追逐到哪里一样;政治家则疯狂地追逐权力,政治权力的转移并不能阻止政治的运作,而只是转移了政治运作逻辑发生的场域,当司法机关享有决定实际政治问题的权力时,其自身极有可能被政治化。例如,联邦最高法院的法官安排往往就是政治争夺的重要阵地。[71]参见［美］罗纳德·德沃金:《最高法院的阵形》,刘叶深译,中国法制出版社2011年版,第一章。又如,英国《人权法》的颁布使得弱性宪法审查机制得以建立,部分政治决策权实际上从民选议员转移到非民选法官之手,但这并非意味着宪法不再具有政治品性,而只能证明政治斗争的场所发生了变化,“认为审判程序不是政治过程,显得幼稚、无知、不真诚”。[72]何永红:《政治宪法论的英国渊源及其误读》,载《清华法学》2014年第3期。第二次世界大战之后德国的宪法审查制度同样遭受了类似批评。参见［德］克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第38页。另一方面,由于司法机关往往缺乏有效的民主正当性基础,因而司法裁判政治问题甚至司法立法无疑存在违背民主精神的巨大嫌疑。虽然有人声称司法审查从实质上保护了美国的民主政治,试图通过“曲线救国”的方式为其提供辩护,但是至今,美国的司法审查制度仍然遭受了司法政治化、缺乏民主正当性的严厉责难。[73]参见［美］亚历山大·M.比克尔:《最小危险部门:政治法庭上的最高法院》,姚中秋译,北京大学出版社2007年版;［美］约翰·哈特·伊利:《民主与不信任:司法审查的一个理论》,张卓明译,法律出版社2011年版;［美］阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版;［美］马克·图什内特:《让宪法远离法院》,杨智杰译,法律出版社2009年版。

从立法尤其是宪法的角度来看,司法并非回应政治诉求、化解政治纠纷、整合政治分歧的首选,立法才是现代社会的更优选择。现代社会的共时性多元、历时性变革使得试图通过分享同质经验习惯式地慢慢融合形成英国式普通法或公共法具有相当的限度。因此,对于处于经济、社会不断变革中的多元社会来说,民主立法对于实现良好治理具有根本意义,只有民主政治才能对变革结果保持足够敏感,并对不同利益以及各个文化群体的不同观点保持充分回应。[74]参见Joseph Raz,Ethics in the Public Domain,Oxford University Press,1995,pp.372-374.［美］盖多·卡拉布雷西:《制定法时代的普通法》,周林刚等译,北京大学出版社2006年版,第9-10页。“立法作为政治向法律转换的场所,作为对政治的法律限制场所,它承担着全社会平衡时间差别的重要作用。”[75]参见前引[66],卢曼书,第224-225页。政治系统由于有促进法律改变的可能性而不断受到自我刺激,法律实证化成了政治行动的巨大潜力,而政治就是不断地对这些可能性进行选举。当要促使法律作出某项改变的时候,这就是政治。法律系统同样要经受政治倡议的刺激,它必须不断把这些政治倡议纳入立法、行政调节和法律裁判的程序之中。法律系统通过提供立法的可能性使自己经受住政治的影响,政治系统则通过民主化使自己抵御把改变法律的倡议变成决定的诱惑。[76]参见前引[66],卢曼书,第252页。“禁止改变法律有可能会产生一种过高的压力,这种压力最终可能会通过暴力手段来开辟道路。从革命中学习走上了法律实证化和政治民主化的道路。”[77]参见前引[66],卢曼书,第298页。法律体系同时通过法律内部效力等级的建制安排,使得政治冲突、需求尽量被安排在效力等级较低的法律中,现代国家往往在宪法中只规定其根本政治原则和制度,在宪法之下则制定更为具体、细化的次级法律法规。因此一般来说,政治分歧大多在具体法律法规层面即可获得解决,通过立法修改回应各方分歧、整合社会秩序的方式,往往只需性质、范围、程度、频度有限的法律修改,无需频繁上升到改动宪法的高度。宪法以其对日常政治根本原则的规定,足以容纳和应对普通政治分歧,只要宪法核心原则保持不变,整个政治共同体仍然能在宪法的统合之下保持其同一性,而具体法律的释、改、废依然处于宪法规范之下,因而次级立法政治活动仍然被框定在宪法的整体规制之中。宪法通过使实在法成为政治塑造的手段,同时使实在法成为驯化政治的重要规范力量,由此成为法律系统与政治系统保持结构性联系的关键要素。[78]参见前引[66],卢曼书,第148、247页。通过宪法这个特殊的装置,政治系统与法律系统维持了既相互关联又相对分离独立的格局。即使政治冲突超越普通立法层面进而引发宪法争端,这也并不意味着整个法律体系的立即崩解,诸多政治分歧仍然可以通过宪法解释、修改获得化解。一般来说,“现代宪法的变更可以下列两种方式为之:或者是在这部宪法及其释宪传统所设立之各种承认形式的限度内作改变,或者是以战争与革命手段推翻这部宪法。……为了满足争取承认之正义要求而必须达成的宪制变动并不会翻覆整个社会。相反地,……一个社会是可以在低于宪法层级之日常政治过程中,和谐顺当地修正宪法”。[79]参见前引㊻,塔利书,第29-30页;参见前引[75],施莱希、科里奥特书,第70页。

但是,面对现代社会的价值多元、迅速变革及其引发的现代国家人民内部之间的巨大政治分歧,宪法及其统御的整个法律体系仍然遭遇严峻挑战。实际上,“任何法律体制的参与者都不能就基本原则达成一致”。[80]［美］凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第229页。即使是取代了现代国家之前的自然法发挥着近乎神圣作用的宪法,依然注定只具有相对性。现代宪治主义的重要特性之一就是,“一部现代宪法成立于某个奠基时刻——自那一刻起,现代宪法成为民主政治的支柱,同时也提供民主政治的运行规则”。这种形象因为诸多人士将美国革命、法国大革命塑造成为立宪国父在历史时刻的伟大成就而令人更加印象深刻,使得人们以为现代宪法具有普遍效力,是人民一经同意制定,便永远有效的协议,并且声称其代表、奠定了国族共同体的根本共同基石,任何理性公民今日皆会同意。经由这番改造,“现代宪法似乎成为民主政治成立之前的原初条件,而非民主政治的一部分”。[81]参见前引㊻,塔利书,第70-71页。但是“宪法并不是在某个创制时期达成之后,便成为固定不可改变的协议,宪法其实是一连串跨越文化藩篱的持续协商与协议,这一连串协商与协议的过程既是遵循着相互承认、延续与同意等常规,同时也抗拒着这些常规”。[82]参见前引㊻,塔利书,第192页。甚至“宪法框架之内的争议容易演变成针对框架本身的争议,最终还可能影响民主制度的稳定”。[83]参见前引⑦,格林书,第160页。第二次世界大战之后的德国试图通过宪法保护等方法限制对宪法核心原则的修改,但是“试图将未来时代人们可能已经变化了的想法束缚在当代人对于正当性的观念上,这样一种限制不外乎是一种不恰当的尝试,这种反对意见赋予了该限制一种它自己并没有要求的意义。例如:当一部宪法已经失去了其规范性效力的话,那么没有任何一部宪法能够经由禁止特定的宪法修改之途径而维持其生命力”。[84]［德］康拉德·黑塞:《联邦德国宪法纲要》,李辉译,商务印书馆2007年版,第531页。同样,作为先发自我保护措施的政党禁止,“宪法保护的这一手段只能护卫基本法的民主秩序,它并不能维护与加强基本法民主秩序的正当性。它致力于形成的自由民主秩序的外部保障,必须以缩减政治自由作为其代价,而这就意味着民主制度的一项基本前提条件因此被牺牲了”。[85]参见前引[84],黑塞书,第540-541页。这实际上就是宪法的民主正当性的减损。现代宪治主义通过将自身塑造为居于民主政治之外的部分而使其占据免于批判、修改的至上权威,从而染上了逆反民主的品性。美国宪法被视为实质性、永恒不变正义象征的化身,[86]参见［美］爱德华·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京大学出版社2015年版,序言第3-5页;丁晓东:《自然法抑或实证法:理性与意志视野下的美国宪法》,载《法制与社会发展》2012年第1期。在这个后形而上学的时代不仅失去基本说服力因而近乎成为神话,而且恰恰是所谓的永恒正义化身的宪法,曾经犯下了诸多深重的人间罪恶,宪法不再具有神圣超越色彩的“高级法”性质,而是源自民主政治实践的实证法律体系的组成部分。如果我们依然把宪法视为某种超越于尘世政治之外的神圣法律,那么宪法从此成为免于批判的对象,可能造成更为严重的禁锢,美国宪法诞生之初,曾经以其神圣不可侵犯的绝对正确形象犯下的诸多罪恶即是明证。试图以某种极限的理性追求为核心来奠定宪法的基石,[87]参见前引[86],丁晓东文。在这个不仅经由理性实现除魅,而且理性本身早已除魅的时代,试图单纯依靠理性获得宪法基石同样显得过于理性狂妄,而且存在以理性粉饰权力甚至“以理杀人”的危险。[88]参见［奥］凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版,第140-165页。

即使是现代社会被不少人视为处于宪法之外、超乎宪法之上近乎神圣不可侵犯的人权,同样面临被政治分歧冲击、瓦解的问题,因而并不足以作为维系宪法于不坠的稳固根基。在德沃金看来,法律权利无法从根本上保护人权,因为它掩盖了特定的实证法本身可能存在对政治权利以及人权的违反、侵犯,阻止了人民对法律的政治评判和道德评判;政治权利同样无法从根本上保护人权,因为政治权利限于单个主权国家之内,无法普遍化于国际之间,当发生国际上的侵犯人权问题时,政治权利同样无能为力。为此,德沃金提出道德权利,试图以决不能被国家所收编的前政治权利——人权——为现代国家的民主政治设定最后约束底线,以使美国不至堕入类似二战时期德国以民主政治的决断方式走向专制独裁的灾难深渊,以此通过人权约束民主政治冲决法律罗网的强大破坏力量。但是问题在于,在神圣除魅、超验褪去的现代社会,存在外在于甚至高居于现代国家之上的前政治权利吗？而当德沃金试图通过民主政治解决我们在人权问题上的分歧时,必然产生以政治方式解决（本应对政治施加前提限制的）人权分歧的严重悖论,当作为道德权利的人权仍然需要依靠民主政治予以最后决断因而实际上被降格为实证法权时,它们即有可能陷入被政治改写、推翻的境地。[89]参见前引[64],德沃金书,第11-14页。格里菲斯就已指出,现代社会的核心特征就是冲突,人们对充满争议的问题存在巨大分歧,对此应当通过议会政治辩论的方式解决政治分歧。即使是类似“权利法案”的规范,仍不足以保障公民权利,因为“在政治和社会意义上,不存在任何凌驾的人权。……存在的只是,诸多个人以及团体的政治要求”。针对德沃金等人的权利政治学说,格里菲斯认为,“由于‘权利’概念本身的模糊性和不确定性,因而它对解决冲突毫无帮助。对于解决社会冲突而言,权利法案起不到什么作用,它只会产生一些仅仅有利于法律人的法律话语。而且所谓权利,不过是一系列的政治要求”。[90]参见J.A.G.Griffith,The Political Constitution,（1979）42 Modern Law Review,p2,p12,p17.现代社会的多元分歧使得在权利问题上谈论所谓前政治的自然权利或人权即使不被斥之为胡言乱语,也是争诉不断很难达成共识定论,当任何人权论证都蕴含着某种形而上学的前提假设时,[91]参见［德］罗伯特·阿列克西:《人权可以没有形而上学吗？》,张龑译,载《人大法律评论》2012年第2辑;［德］罗伯特·阿列克西:《法·理性·商谈:法哲学研究》,朱光等译,中国法制出版社2011年版,第121-157页。在这个后形而上学的现代社会,必然遭受理论攻击和实践困难。

现代社会法律的民主化由于受限于现代国家的诸多主客观条件,不能实现卢梭主张的人民绝对主权的直接立法,而只能通过代议制民主,将人民的不同利益、立场、意志通过政党予以表达,并将其诉求输入立法之中。在政治系统紧迫的时间压力下,法律系统由于需要保持相当的稳定性、保守性而显得颇为迟缓,这个时间间隔使得民主政治上的要求往往不能在法律上得到及时反映,进而引发法律的正当性危机。引发法律正当性危机的肇因既有可能是法律本身制定时存在的民主缺陷,造成已经存在的法律在其制定之时就未充分反映人民意志,这是一个历史遗留问题;也有可能是因为已有法律未能及时、充分反映不断变迁的政治需求,这是一个现实政治问题。[92]参见前引⑱,卢梭书,第120-121页;参见前引[56],施米特书,第230-231页;［德］格奥尔格·耶利内克:《宪法修改与宪法变迁论》,柳建龙译,法律出版社2012年版,第75页。即使经过了人民民主革命,重建了法律的政治正当性基础,也不意味着问题被一劳永逸地解决了。作为现代宪制典范的美国宪法,即使是在完成制宪、实现法治之后,其民主缺陷一直饱受诟病。[93]参见［美］罗伯特·A.达尔:《美国宪法的民主批判》,佟德志译,东方出版社2007年版,第一章至第四章。法律本来旨在定分止争,但是法律同样面临着按照其所规定的内容进行决策时,完全与民众正义感相冲突的情形,由此,法律本身也会处于不断、深刻的危机之中。[94]参见前引[61],沃尔德伦书,第10页。曾经作为分歧“终结者”的法律本身成为了分歧的“肇始者”,法律本来是多元社会秩序的整合器,现在却是成为矛盾爆发的导火索。政治冲突的激烈程度,可能使得普通法律的释、立、改、废无法将其化解,而且通过宪法解释仍然无法达成政治共识以致引发宪法争端,危及作为法律体系根基宪法的正当性。政治恰恰从法律体系曾经最为坚硬的基石上打开缺口、制造裂痕,由此介入甚至突破整个法律体系。“如果研究现代宪法的起源,就会发现,它们之所以被起草和采纳,几乎毫无例外的是因为,人民希望他们的政府体制有新开端。”这种新开端就是与过去情境的断裂,它们基于某种理由,想要重新开始,于是,他们重新拟定政府体制的大纲,[95]［英］K.C.惠尔:《现代宪法》,翟小波译,法律出版社2006年版,第6页。制宪权的重新行使就是对国家政治存在类型及其形式的政治总决断。[96]参见前引[56],施米特书,第84-86页。现代社会民主本身的内在缺陷使得奠基于其上的法律始终存在异化于人民的危险,这使得法律的政治正当性基础始终面临拷问,因而民主政治始终保留了通过激进方式推翻现有法律、重新制宪的可能性和正当性。

3.政治突破法律的困境及其难题化解。现代社会的政治正是基于事实有效性与价值正当性两个根本理据突破作为规范体系的法律、超越于其外甚至凌驾于其上,虽然这种突破不仅现实必需而且应然正当,但也却存在极大隐患,导致法政关系的巨大困境。

一方面,强力政治基于自身作为法律存在、运作的事实有效性前提,在非常状态下突破法律规制,但是由于非常状态结束后,政治是否能够重新回复到法律的规制之下,却是法律本身根本无力保障之事,法律历史之中往往是“紧急需要过去之后,独裁制不是变成暴君制,就是徒有虚名”。[97]参见前引⑱,卢梭书,第163页。紧急状态下政治权力的法外特权往往使其即使在非常状态结束之后,大都不会自动“束手就擒”“作茧自缚”于法律,反而极有可能走向本是旨在为法律存在、运行提供政治秩序前提的政治行动,成为彻底葬送法治之可能的万劫深渊。

另一方面,民主政治突破现有法律,虽然是民主政治针对异化于人民之法律的正当革命,因而具有破除禁锢法律,使得人民获得真正自由的解放意义,但是如若径直走向人民民主的重新制宪,同样存在巨大的风险。卢梭指出了人民代表的异化风险,但是,人民主权不能既是政治正当性的基础,同时又是政府组织的制度安排方式,[98]参见前引[53],陈端洪书,第46-110页。如果主张以人民民主直接取代法律,走向直接参与政治治理的人民绝对主权、一元民主,主张人民事必躬亲、乾坤独断的制度安排,同样存在危险。如果说现代国家诞生之前彼岸神圣性、超越性的存在是绝对正确、永恒正义的化身、来源,那么现代民主政治则相当程度上把尘世人民定格在了神圣性的位置之上,它是一种以抽象“人民”作为存在根基的现代形而上学。[99]美国的例证,参见李剑鸣:《“人民”的定义与美国早期的国家构建》,载《历史研究》2009年第1期。若是遵循“人民的制宪意志是一种直接意志,它先于一切宪法律程序,凌驾于一切宪法律程序之上。没有任何宪法律,甚至没有任何宪法能够颁授制宪权,能够规定制宪权的动用形式”,由于作为现代民主社会近乎“上帝”的“人民”只是抽象的存在,[100]参见前引[56],施米特书,第93、255页。“人民”存在的抽象样态使其容易陷入以抽象形而上学为根基的大写“法（律）”异化于具体公民的困境,或是使得人民陷入不可怀疑的绝对地位而走向人民革命的疯狂。“人民”内部的复杂多元使得任何以大写的“人民”作为基石的民主制度安排都可能陷入抽象、空洞进而虚化、异化的境地。“人民作为制宪权主体不是一个固定的、有组织的主管机关。……只要人民拥有政治存在的意志,它就高高在上,不受任何形态化和规范化的影响。……人民的弱点在于,它本身并无固定形态或组织,却要决定有关其政治形式和组织的根本问题。因此,人民的意志表达很容易遭到误解、曲解或篡改。这种人民意志具有直接性,这就要求它能够在一切规定手续和程序之外获得表达。”[101]参见前引[56],施米特书,第92页。政治的决断在扫除了君主绝对王权,确立了人民绝对主权之后,只有人民时时决断、事事决断,才能绝对确保人民对于政治事务的完全控制,因而保证其政治正当性。但是,这种人民时时决断、事事决断的政治却无法为政治统一体提供稳定的制度,革命的“破”虽然激烈、勇猛,但是“立”却需要理性、温和,革命的“变”需要在“破”之后,冷却下来,通过“立”确立制度化的“常”。因而革命之后需要制宪,而且已经制定的宪法不能被政治决断不断突破,而是需要通过制宪完成制度化的“立”“常”,法律秩序需要具有基本的稳定性。而且,政治决断论往往陷入与历史过去的断裂之中,因为政治决断时刻可能否定过去、重新开始、革故鼎新、全面推翻、重起炉灶,这种现在与过去的历史断裂,实际上就是现在与过去之间的“分歧”鸿沟。然而,正是这种重新开端的随意性,需要进行政治决断的“现在”不断地否定“过去”,与“过去”实行“断裂”,使得“现在”变得无所依傍、缺失根基,变成单纯的主权意志的政治决断。[102]参见［美］汉娜·阿伦特:《论革命》,陈周旺译,译林出版社2011年版,第191页。

常规化、制度化的“立”“常”的隐患在于,其民主政治的正当性基础可以在固定之后日积月累逐渐异化,民主政治正当性的沉疴、痼疾需要再次的重新制宪,进行手术式治疗。但是通过革命重新立宪的恶性循环在于,走到一起建构政府、组成政治共同体的人民,本身并非宪定,立法的恶性循环不是体现在日常立法中,而是体现在制定根本大法宪法上,宪法据说乃是“更高法律”的化身,诸法最终都是从它那里获得权威。[103]参见前引[102],阿伦特书,第167-176页;王锴:《制宪权的理论难题》,载《法制与社会发展》2014年第3期。如果绝对遵循现在只能决定现在,现在的规范不能决定未来之事,因而绝对维护法律的民主正当性,只能通过不断的重新立宪,针对每时每刻人民的不同意志进行决断,但是,这种同时性却会造成人类无法行动,人们不能在每个行动之前,都来决定指导、约束行动的当下法律规范,只能依靠过去已经确立的规范来指导现在的行为。[104]参见前引[66],卢曼书,第55页。这意味着,绝对化的民主政治既不可欲,且不可行。

基于民主政治的正当性而实行突破异化于人民的法律的变革,虽然具有解放意义,但却并非与自由解放绝对正向关联。一方面,只有更多人、更大的民主,才能实现人的公共自主,更多的人参与到民主决策程序中,意味着多元价值参与到妥协、协商达成共识的程序之中,保障所立之法是出自人民之手,实现自己为自己立法的自由。但是另一方面,民主与自由相反相成,多数人决策的民主容易引发多数暴政的危险,绝对人民民主决断存在通过民主毁掉民主甚至走向民主反面的悖论。正是基于民主政治的历史教训,二战之后的德国逐渐建立了联邦宪法法院以及宪法审查制度等,防止民主政治肆意横行。通过宪法保护方法实行宪法修改限制,将触及宪法实质核心内容的宪法修改予以排除,明确禁止取消基本法联邦国家制度基础的做法。“宪法通过阻止法治国家的民主秩序以合法的形式自杀,从而尽其可能地维护着这种连续性。”[105]参见前引[84],黑塞书,第532页。作为英国人民高度坚信的至上政治原则议会主权同样面临这般变革,二战时期的德国教训使得英国民众发现,议会民主政治本身存在侵犯公民平等权利的可能,这使得他们重新认识到规定人权法案、违宪审查制度等以此约束曾经至高无上的议会民主政治的必要。[106]参见［英］韦农·波格丹诺:《新英国宪法》,李松锋译,法律出版社2014年版,第一、三章。因为“我们至少可以想象一个独裁政府会进行自我约束——虽说这是不太可能的;但是,当我们面对一种全智全能的民主政府的时候,连这样一种想象都是不可能的”。[107]［英］弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》（第一卷）,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第416页。施米特也有近似主张,参见前引[56],施米特书,第247页。无限民主理想经由将可以随心随欲制定任何法律的权力赋予民主立法机构,使得法律之下政府的法治原则终结。[108]参见前引[107],哈耶克书,第417-421页。这无疑是现代西方国家宪法法治与民主政治之间的重大悖论。现代西方国家并未彻底解决这二者之间的内在紧张、根本悖论,只是在法治与民主之间进行反复博弈、相互权衡、不断平衡。[109]参见佟德志:《法治民主》,北京大学出版社2016年版,第二章。

现代社会政治与法律之间相对分离却又彼此关联,一方面民主政治将正当性赋予了宪法法律,另一方面宪法法律将合法性赋予了民主政治;但是人民民主与宪法法律存在时间上的相对分离,这使得特定时间节点,民主正当性源于人民,法律合法性则源于已有的宪法,这引发了那个经久不绝的法治与民主之间的二元悖论问题,“被统治者的同意”如何能与排除制宪会议后来的同意相协调？因此,法治（宪制）与民主,即使在概念上不自相矛盾、实践中不相互敌对,它们也仍然存在相当悖论、深层张力。[110]参见 Holmes,S.（1988）.Precommitment and the Paradox of Democracy,In J.Elster&R.Slagstad（Eds.）,Constitutionalism and Democracy,Cambridge University Press 1988,pp.195-240.哈贝马斯也有近似主张,参见［德］尤尔根·哈贝马斯、［美］R.德沃金:《由法律来统治政治》,载［德］U.伯姆编:《思想的盛宴:与西方著名思想家伽达默尔等对话》,王彤译,浙江人民出版社2001年版,第141页。

（2）法政视角的化解方案及其困境。面对现代社会的基本境况,试图为法律寻找超越于政治之外的阿基米德式支点以此彻底解决法律驯化政治的难题,显得极为困难甚至毫无可能。相对于上述政治基于自身作为法律事实有效性前提突破法律的情形,现代西方国家面对的更为棘手的悖论是民主政治与宪法法治之间的二律背反,面对这种政法困境,他们分别从法律与政治两个方面进行了理论上的探索,但仍存在无法克服的内在难题。

一方面,法律角度的理论方案。哈耶克鉴于民主政治冲决罗网、突破法律、侵犯权利甚至通过民主走向专制的自我悖反危险,试图通过提出“法律”与“立法”的二分,[111]参见前引[107],哈耶克书,第四章。主张“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发,其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’（a meta-legal doctrine）或一种政治理想”,[112]参见前引㉝,哈耶克书,第十四章,第261页。试图以某种“元/超法律原则”约束民主政治。其用心可谓良苦,但是这使得“哈耶克从经验层面的制度演进（扩展秩序）自相矛盾地转而诉求于颇具自然法传统色彩的‘元法律原则’”。[113]吴冠军:《正当性与合法性之三岔路口——韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施米特》,载《清华法学》（第5辑）,清华大学出版社2005年版,第46-94页。这种超越于民主政治之外的“元/超法律原则”在这个后形而上学的除魅时代,显然已经失去存在的现实基础,即使可欲,也难可行。

另一方面,政治角度的理论方案。面对这种困境,哈贝马斯已经表明诉诸于自然历史、原则道德或实践理性为法律进行正当化奠基大都与时代不相符合,剩下的选择就是将不可知的未来当作恒定的、持续一同运转着的前提,并且用它来取代那已知的过去,现代法律只能通过不断的自我反思,持续不断地诉诸或然性、可修改性使得法律系统获得稳定性、持续性,并且在迂回之中不断使法律获得更新的固有价值,因而法律仍然需要诉诸于民主政治。[114]参见［德］尼可拉斯·鲁曼:《社会中的法》,李君韬译,台北五南图书出版股份有限公司2015年版,第582页。哈贝马斯指出:“有了民主的统治合法性之后,才会有自由和平等的法人联合体。随着君主主权向人民主权的转换,从理想型角度来看,臣民的权利也就转变成了人权和公民权,也就是自由的公民权和政治的公民权。这些权利确保在私人自主之外还有一种平等的政治自主。民主法治国家,就其观念而言,是一个符合人民要求的制度,并经过人民的意见和意志而实现了合法化;在这个制度当中,法律的接受者同时也是法律的制定者。但是,由于资本主义经济服从的是自身的逻辑,因此,它不会立刻就接受这些要求十分严格的前提。相反,政治必须使私人自主和公共自主的现实条件得到充分的满足。否则,民主合法性的关键前提就会受到破坏。”[115]［德］尤尔根·哈贝马斯:《后民族结构》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第77页。

但是哈贝马斯“提出的解决方案不同于卢梭所构想的方案。保障人们意志得以变成民智选择的不是某种社会魔力,而是公共协商的条件和商谈的制度性程序”,这就是哈贝马斯程序性人民主权的概念。[116]参见［德］哈贝马斯:《在事实与规范之间》,童世俊译,生活·读书·新知三联书店2003年版,附录二“作为程序的人民主权”;［美］马修·德夫林编:《哈贝马斯、现代性与法》,高鸿钧译,清华大学出版社2008年版,第153页。哈贝马斯“认为这种以正当性为核心的政治架构既能够避免激进民主的力量直接涌入具体社会事务操作的方方面面而导致托克维尔所说的‘多数暴政’之危险,同时又能有效地使得政治决策从议会扩大到了政治公共领域乃至沟通性的生活世界。人权和人民主权在辩谈民主中通过自主的法律作为中介,以互补的方式有机地结合在了一起”。[117]“这就是哈贝马斯所苦心经营的重构主义的正当性论证构设,一方面从沟通的程序与预设角度对正当性作规范构建,另一方面则承认辩谈结果乃至程序的可错性,以建制化的方式保证进一步的批判与辩谈。”参见前引[113],吴冠军文,第46-94页;高鸿钧:《通过民主和法治获得解放》,载《政法论坛》2007年第5期。这意味着,民主与法治的良性循环,需要诸多现实条件,其中良好的公共领域成为沟通私人自主（权利或是人权）与公共自主（民主或是人民主权）的重要条件,这使得公共领域及其公共理性精神的培育至关重要,它不仅为法治和民主提供最坚实、基础的动力,而且公共理性精神确保民主和法治按照理性、宽容的状态运行。但是,哈贝马斯的话语政治以及通过程序民主实现政治共识,进而建构法治的民主正当性基础的方案同样遭到诸多质疑。[118]参见李俊增:《多元分歧与正当性:对Habermas程序主义法理论之检证》,载应奇、张培伦编:《厚薄之间的政治概念》,吉林出版集团有限责任公司2009年版,第233-269页。还有学者从程序的价值论入手,分析程序作为法治的内在构成性要件的机理,遵循的主要也是哈贝马斯的理论进路。参见雷磊:《法律程序为什么重要？反思现代社会中程序与法治的关系》,载《中外法学》2014年第2期。这是将社会分歧、冲突的解决诉诸于基于公共理性的“商谈”,但是现代社会的多元异质性分析是否能够通过理性解决,这本身就存在根本性分歧。由此可见,现代西方即使基本实现了民主法治,面对现代社会的结构变迁、价值多元及其带来的激烈政治分歧、冲突,依然无法彻底解决法律与政治之间良性平衡的根本难题。

四、“法政关系”的中国问题

经由上述对现代社会西方国家“法政关系”历史演进主要机理的梳理及其现代困境的剖析,我们可以初步得出以下基本结论:现代社会的世俗化、理性化,使得我们既无法回到现代国家诞生之前法（律）与政治外在超越性的二元结构,也不能退至现代国家早期政治高度统摄法律的一元结构;为了实现人类的自由,民主政治与宪制法治成为现代社会人类无可逃遁但又难以完全实现、永固长存的治理方案。即使是大体实现了民主法治的现代西方国家,政治仍然可能基于其作为法律的事实有效性前提与价值正当性基础而突破甚至凌驾法律,宪制法治与民主政治之间的内在超越性二元结构并不稳定,反而存在深刻悖论、永恒张力。这正是处于现代社会语境之中的法律与政治在根本性结构层次的内在关联,如何实现法律与政治之间的良性互动、妥善平衡仍然是现代社会人类共同面临的悬而未决的重大难题。

更为重要的是,借此我们可以避免面对法政关系问题时的双重误区和陷阱:一方面,由于法政关系根本性难题的存在及其挑战,破除了现代西方社会法治完全独立自主于政治的神话幻象,使得我们能够摒弃面对现代西方法治主义时不自觉陷入的“法律东方主义”想象和“西方中心主义”立场。另一方面,我们可以跳出中西“政法体制”层次的视野局限,深入现代社会的基本历史情境,理解中西之间共同面临的法政关系根本性实践挑战和理论难题,将中西之间法政关系在体制性结构层面的不同模式,视为中西各国根据自身历史条件对于这个根本性、共通性难题采取的不同因应所形成的既定格局,借此超越中西之间根本对立的狭隘视野和思维局限。[119]详细论述,参见前引⑨,瞿郑龙文,第一章。如果我们承认百年来的中国（包括其政治法统）同是处于步入现代社会的宏大历史进程之中,因而同样面临现代多元社会的根本历史情境及其基本挑战,那么这些来自现代社会西方国家的历史经验与理论智慧可以为我们思考现代中国的法制尤其是“法政关系”提供有益启示。自中国进入现代化进程以来,我国的民主法治事业经历了艰难的历史探索。辛亥革命宣告了帝国王权政治的终结,表征了现代国家民主共和的核心精神,我们无法再回到现代国家早期政治高度统摄法律的一元结构,法律无法再沦为政治强力的工具,相反,政治必须受到法律的规范约束。但是,约束政治的法律已经不再可能是现代国家诞生之前依靠神圣性存在赋予其超越性色彩的法（律）,试图建构外在于或前在于政治之外的法律并以此来约束尘世政治,在理性除魅、民权伸张的现代社会亦属不可能。我们只能在坚守人民主权的政治前提下构建法制,以源于民主政治的法律反身驯化政治,实现政治法治化。但是,现代以来中国的民主法治进程命途多舛,由于诸多复杂因素的影响,我们在“法政关系”问题上遭遇了诸多重大挫折,尤为突出的问题在于,由于政治不断突破法律,始终无法有效建立通过法律驯化政治的现代理性治理模式。中国自迈入现代化进程以来,政治同样基于两种逻辑不断从根基上突破、凌驾法律。

一方面,政治基于自身作为法律的事实有效性前提凌驾法律。新中国成立之前的现代中国,长期受到内部分裂斗争、外部殖民战争的威胁,国家生死存亡的处境使得政治长期处于非常状态,造成缺乏践行政治民主的基本秩序环境,遑论通过宪法法律进行国家创建、治理。[120]参见张朋园:《中国民主政治的困境:1909—1949晚清以来历届议议会选举述论》,上海三联书店2013年版,第218页。各方政治力量往往基于国家独立、解放、统一等现实主义的政治考量,首要强调的都是改革、革命、武装以及枪杆子的重要,“救亡图存”（对外自主独立、对内和平稳定）成为现代“中国”这个内涵不断变迁的政治共同体面临的首要政治任务,这使得各方政治力量大都轻视甚至排斥法制,政治现实主义大行其道。新中国成立以后,曾经获得良好政治秩序前提的法制,由于强调国内的政治局势威胁统治秩序,引起“继续革命”,导致刚刚起步的法制被政治运动、斗争革命中断破坏。改革开放以来,由于强调我国作为赶超型现代化国家的地位,因而基于现实考量主张加强国家决断能力、维护社会稳定、巩固统治秩序等更为现实的政治秩序目标,法律则是实现政治之“治”的“综合治理术”之一,继续服务于现实主义的政治目标、服从于实用主义的政治逻辑,无法获得有效伸张、自主发展。

另一方面,政治基于自身作为法律的价值正当性基础突破法律。现代中国存在诸多通过宪法统合国内政治力量进行现代化改革的历史契机,但是由于各方政治力量对于民主、宪制本身存在严重的政治分歧,使得各方无法有效统合在宪法之下。例如,抗日战争胜利之后,中国共产党带领的人民革命由于与国民党存在巨大政治分歧,国民党制定的伪国大、伪宪法由于缺乏有效政治正当性基础,使得中国共产党带领人民进行革命,推翻了国民党的反动统治,革命之后彻底抛弃国民党留下来的政治以及法制遗产,新中国重新制宪。这就是以宪法缺乏民主正当性基础为由,通过人民革命进行政治决断、重新行使制宪权的典范。

当代中国已经拥有国内秩序整体稳定、外部环境相对和平这一发展法治的良好政治秩序前提,因而相对而言,政治基于自身作为法律的事实有效性前提而突破法律的问题不再是“法政关系”中的重大难题。与之相对,民主政治与宪制法治之间的张力悖论成为当代中国法制面临的更为棘手的难题。如上所述,民主与法治之间既存在紧张、冲突甚至矛盾的情形,也存在相互支撑、相互证立的地方,二者既相辅相成,也相反相成。当代中国的民主政治与宪制法治建设,必须兼顾法律的民主正当性基础以及政治的宪法合法性约束,但是在历史实践中,法治与民主却是始终无法同时同步达成一致,总是一方稍强、另方显弱或是偏重一方、轻视他方。法治与民主的悖论颇像人使用两条腿走路,虽然两条腿是人平稳走路不可或缺的依靠,但是如果我们试图在走路时同时迈步,则不是走路,反有可能摔倒,要想迈出步伐,只得先迈出其中的一条腿,不管是左腿还是右腿。这就好比民主与法治虽然对于实现社会公正、保障公民权利都不可或缺,但是二者在实际推进过程中却往往只能偏重一方,只有在发展中才能不断走向平衡。民主与法治的两翼是政治文明化、现代化的两个主要制度安排和基本筹划,政治就是在民主与法治不断纠葛、相互纠偏的悖论发展过程中相辅相成、相反相成地慢慢走向现代化、文明化。